Dictamen : 150 - del 07/08/2013

7 de agosto de 2013

C-150-2013

Señor

Andrés Víquez Lizano

Subgerente Financiero Administrativo

Instituto Nacional de Seguros

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos es grato referirnos a su Oficio N° G-02998-2012 del 8 de junio del 2012, según el cual requiere ampliación de nuestro Dictamen N° C-150-2010 del 21 de julio del 2010. Concretamente, solicita criterio con respecto a la suplencia del Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Seguros (INS) en la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias ante la situación de que el puesto de Gerente se encuentre vacante.

En cumplimiento de lo ordenado en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815), aporta criterio legal N° DJUR-00999-2012 del 21 de marzo del 2012, emitido por la Asesoría Jurídica.

I. ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA PLANTEADA

El recién citado artículo 4 señala claramente quienes se encuentran facultados para realizar consultas a este Órgano Asesor: los jerarcas de las dependencias administrativas o los auditores internos. La trascendencia de la competencia otorgada a éstos radica indudablemente en los efectos vinculantes de los dictámenes de esta Procuraduría:

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría.” Dictamen N° C-263-2005 del 20 de julio del 2005, citado en el Dictamen N° 390 del 14 de noviembre del 2005 (la negrita y el subrayado no son del original).

En el caso de las Instituciones Públicas, este Órgano Asesor señaló:

“(…) únicamente la máxima jerarquía de las instituciones públicas puede solicitar el criterio vinculante de este Órgano Asesor, es decir, la Junta Directiva, la Presidencia Ejecutiva o la Gerencia General. Así, otros funcionarios de alto nivel dentro de la estructura orgánica –como lo es un subgerente– sólo podrían gestionar la consulta si lo hacen en sustitución (para tales efectos) del gerente general, lo cual, en ese caso, debe indicarse expresamente en el respectivo oficio de consulta.” Dictamen N° C-223-2009 del 21 de agosto del 2009 (la negrita no es del original).

En la especie, tal y como se indica en la consulta planteada, el puesto de gerente del INS se encuentra vacante, hecho que además es de conocimiento público. Ante esta situación, y de acuerdo a lo dispuesto en los incisos b) y c) del ordinal 6 de la ley N° 12 “Ley del Instituto Nacional de Seguros”, según los cuales los subgerentes, en forma conjunta con los gerentes, ostentan en cuanto a la actividad ordinaria de la institución su administración y representación judicial y extrajudicial, resulta procedente conocer la consulta presentada por el subgerente Financiero Administrativo del INS ante la ausencia de la figura de gerente.

II. DICTAMEN N° C-150-2010

En el Dictamen N° C-150-2010 del 21 de julio del 2010, esta Procuraduría analizó la facultad legal que ostentan los subgerentes para representar al INS, en sustitución del gerente, en la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencia.

En lo que interesa, en dicho criterio se afirmó:

“(…) debemos partir del hecho de que la suplencia sugerida por la institución consultante contraría abiertamente lo dispuesto en el citado ordinal 17 de la Ley N. 8488, Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo. Como se indicó líneas atrás, esta disposición normativa expresamente dispone la forma en que está estructurada la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias, y en lo que nos interesa, la representación del Instituto Nacional de Seguros ante esa Comisión recae en su Presidente Ejecutivo, quien es su miembro titular, y en ausencia de éste, lo sustituye el Gerente General. La norma es absolutamente clara, diáfana, contundente. No encontramos falta de precisión normativa. El precepto referido señala taxativamente a los miembros titulares, y además previó, ante las eventuales ausencias de éstos, quienes son los llamados a sustituirlos.

(…)

Atendiendo a lo prescrito en el ordinal 17 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, la suplencia del miembro propietario del Instituto Nacional de Seguros ante la Comisión citada la ejerce única y exclusivamente el gerente general, pues así fue dispuesto en la ley.

(…)

Como se desprende de lo anterior, es un hecho innegable que el Subgerente del INS sustituye al Gerente para todos los efectos legales, no obstante es claro que ésta sustitución es válida en lo que se refiere al giro interno y actividad diaria del instituto en cuestión, pero no sería factible suponer que esta sustitución pueda extenderse y desplegar efectos jurídicos también frente a actos de órganos colegiados, ajenos a la actividad ordinaria del INS, donde el rol que éste asume es el de un miembro más de un órgano colegiado . En ese caso, el subgerente estaría actuando como un “”suplente del suplente” ya que el Subgerente sustituye al Gerente, no al Presidente, y la suplencia aludida en el ordinal 17 de la ley ya está previamente designada, atribuida a un funcionario específico. En el caso de aceptarse que el subgerente asista a las sesiones de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencia, con base en una norma interna del INS, cuando haya imposibilidad de asistencia tanto del Presidente como del Gerente, no sólo conllevaría una lesión flagrante a la suplencia prevista por una ley especial, sino que también la representación del Instituto Nacional de Seguros ante la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencia quedaría ciertamente diluida, pues se estaría atribuyendo la misma a un tercer miembro que legalmente no desempeña ningún rol en la integración de la Junta precitada.

(…)

CONCLUSIONES:

En mérito de todo lo expuesto, es criterio de la Procuraduría que:

1. No es jurídicamente procedente que el Subgerente pueda representar válidamente al Gerente en las sesiones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.

2. Existiendo reglas precisas que regulan la suplencia del Presidente del Instituto Nacional de Seguros en la ley de creación de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, no es dable aplicar supletoriamente las figuras de sustitución contempladas en la Ley General de la Administración Pública.

3. No es posible la delegación de las funciones previstas en el artículo 17 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo en favor del Subgerente General del Instituto Nacional de Seguros.” (solo el subrayado no es del original).

En síntesis, esta Procuraduría estableció, después de un análisis minucioso del tema, que la única persona que puede sustituir al Presidente Ejecutivo del INS en la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias es el Gerente, situación que no admite excepción, debido a la existencia de una norma especial (artículo 17 de la ley N° 8488) que regula en forma específica la figura de la sustitución de los miembros titulares de esa Junta Directiva.

III. CRITERIO DE LA ASESORÍA LEGAL DEL INS

Mediante criterio legal N° DJUR-00999-2012, la Dirección Jurídica del INS estimó que ante la ausencia del nombramiento del Gerente resulta de aplicación lo dispuesto en los incisos b) y c) del artículo 6 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros, por lo que es válido que los subgerentes sustituyan al gerente en la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, esto en los siguientes términos:

“Ahora ya en el caso concreto de la norma en análisis, sea el artículo 17 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, debemos hacer la siguiente consideración:

La letra del artículo efectivamente establece de manera concreta y específica que la suplencia del Presidente Ejecutivo la realiza el Gerente, sin posibilidades de aplicar otras reglas de suplencia legalmente establecidas, sin embargo, ni dicha norma ni el análisis de la Procuraduría consideraron qué suplencia aplica al no haber un nombramiento formal de Gerente, siendo que la norma solo se refiere a dicho funcionario específicamente.

Para ello, debemos considerar la aplicación del análisis anterior sobre las facultades que estableció el legislador en el artículo 6 inciso b y c, de manera que con esa disposición normativa se suple la ausencia legal que se genera en el artículo 17 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo cuando no existe nombramiento formal de Gerente.

Bajo ese análisis que encuentra sustento en la integración de normas del ordenamiento jurídico administrativo vigente se puede dar justificación legal para que los subgerentes, en aplicación de las facultades que la ley les otorga (artículo 6 incisos b y c de la Ley del Instituto Nacional de Seguros) suplan al Presidente Ejecutivo del INS en la Comisión Nacional de Emergencias mientras no exista nombramiento formal de Gerente que pueda cumplir con la suplencia establecida en el artículo 17 antes citado.

Este análisis de integración normativa ya fue hecho también por la Procuraduría General de la República al analizar la admisibilidad de una consulta suscrita por uno de los Subgerentes del INS, por lo que, para mayor ilustración transcribo el análisis contenido en dicho criterio emitido bajo el número C-026-2012 de fecha 26 de enero del 2012:

“(…)

I. Cuestiones previas de admisibilidad.

En el tanto la Ley N° N° (sic) 12 de 30 de octubre de 1924 y sus reformas, establece que tanto el Gerente, como los subgerentes, tendrán indistintamente la representación judicial y extrajudicial del Instituto Nacional de Seguros (art. 6° inciso b), y que conjuntamente tienen la administración del Instituto (art. 6° inciso c), y ante la ausencia definitiva del Gerente General desde mediados de noviembre pasado, la cual prevalece a la fecha, en aplicación de la regla establecida en nuestra jurisprudencia administrativa, según la cual, los subgerentes están legitimados para consultar a esta Procuraduría General si lo hacen en sustitución o en ausencia del Gerente General (dictámenes C-223-2009 de 21 de agosto de 2009, C-181-2011 de 1° de agosto de 2011, entre otros), se admite la presente consulta.

Conclusión

Con base en lo expuesto, esta Dirección considera que resulta jurídicamente válido que los Subgerentes sustituyan al Gerente en atención a la suplencia establecida en el artículo 17 de la Ley 8488 del 22 de noviembre del 2005 “Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo” en tanto no haya nombramiento formal de Gerente en el Instituto Nacional de Seguros.

(…)” (solo el subrayado no es del original).

IV. NO ES JURIDICAMENTE VIABLE QUE EL SUBGERENTE SUSTITUYA AL GERENTE GENERAL EN LA JUNTA DIRECTIVA DE LA COMISION NACIONAL DE PREVENCION DE RIESGOS Y ATENCION DE EMERGENCIAS

La Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, de acuerdo al artículo 17 de la ley N° 8488 “Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo”, se encuentra conformada por un presidente designado por el Poder Ejecutivo vía decreto, quien presidirá la Junta; así como por los Ministros de la Presidencia, de Obras Públicas y Transportes, de Hacienda, de Seguridad Pública, de Salud, de Vivienda y Asentamientos Humanos, de Ambiente y Energía, los Presidentes Ejecutivos del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) y del Instituto Nacional de Seguros (INS), y un representante de la Cruz Roja, designado por esta misma organización.

El ordinal de marras establece además un régimen especial de sustitución de los miembros titulares de la Junta. Frente a una situación de ausencia justificada, los ministros serán sustituidos por los viceministros respectivos, y los Presidentes Ejecutivos del IMAS y del INS serán sustituidos por los gerentes generales.

Ahora, se requiere criterio sobre la posibilidad de que los subgerentes del INS sustituyan en dicha Junta al gerente, en el caso de que este último puesto se encuentre vacante. Valga acotar que este punto específico nunca fue consultado cuando se emitió el dictamen N. C-150-2010 del 21 de julio del 2010, razón por la cual obviamente no podíamos referirnos a ese supuesto. No obstante, consideramos que ese nuevo punto tampoco viene a contrariar la opinión vertida en ese dictamen. Lógicamente, y a tenor de lo dispuesto en el indicado numeral 17, debe entenderse que la consulta planteada refiere a la situación de que el Presidente Ejecutivo por un motivo justificado no pueda participar en la Junta Directiva de la Comisión, por lo que se torna necesario proceder con su sustitución. Se hace énfasis en lo anterior, porque como se indicó en el dictamen de cita, el miembro propietario representante del INS ante la Comisión Nacional de Prevención de Riesgo y Atención de Emergencias es el Presidente Ejecutivo de esa institución autónoma, ergo, es él quien tiene la obligación legal de asistir a las sesiones de dicha Comisión, y solamente en casos excepcionales, se aplicaría la suplencia indicada y prevista por la Ley 8488 en el ordinal 17.

De previo a evacuar el nuevo supuesto de hecho planteado por el ente consultante, es conveniente examinar la Ley del Instituto Nacional de Seguros, particularmente en lo que refiere a la figura del gerente y los subgerentes.

El INS es administrado por una Junta Directiva, con funciones claramente definidas en el artículo 5 de esa ley. Así, el legislador dispuso que corresponde a esa Junta el nombramiento del gerente y los subgerentes:

“Funcionamiento de la Junta Directiva

La Junta Directiva ejercerá sus funciones con absoluta independencia y bajo su exclusiva responsabilidad, dentro de las normas establecidas por las leyes, los reglamentos aplicables y los principios de la técnica. (…)

La Junta Directiva del INS se regirá por las siguientes disposiciones:

a) La Junta Directiva tendrá las siguientes funciones y atribuciones:

(…)

6) Nombrar al gerente, los subgerentes, el auditor y el subauditor, el secretario de actas y el subsecretario de actas, quienes no podrán haber ocupado un cargo como miembro de la Junta Directiva de la Institución durante el año anterior a su nombramiento.

(…)” (la negrita y el subrayado no son del original).

De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, la acepción aplicable del verbo “tener” en este caso es “Estar en precisión de hacer algo u ocuparse en ello” (http://lema.rae.es/drae/?val=tener), de lo que debemos inferir que la Junta Directiva del INS se encuentra ciertamente obligada a realizar los nombramientos supra indicados, por cuanto por ley les fue conferida la competencia para ello.

Esta Procuraduría en el Dictamen N° C-147-2009 del 26 de mayo del 2009 definió la competencia en los siguientes términos:

“Cada organismo público posee capacidad para actuar jurídicamente la competencia de que es titular. La competencia administrativa es un corolario del principio de legalidad, cuyo objeto es señalar los poderes y deberes con que cuenta la Administración Pública para actuar conforme el ordenamiento. La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos y se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que puede emitir válidamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo.

(…)

Puesto que el ordenamiento atribuye competencias para satisfacer el interés público, se considera que la competencia es un poder- deber. Por ende, debe ser ejercida por la Administración, sin posibilidad alguna de que la delegue -salvo autorización del ordenamiento-. La autoridad no es "competente" para decidir no actuar cuando el ordenamiento la obliga a hacerlo. En ese sentido, se afirma que las potestades administrativas tienen un carácter funcional: se otorgan no para satisfacer el interés del órgano público, sino el interés general o de la colectividad. Lo que explica que el órgano no sea libre para determinar si actúa o no: el ejercicio de la competencia es un acto debido en la medida en que sea necesario para satisfacer el interés público encomendado.” (la negrita y el subrayado no son del original).

A raíz de ello, debemos indicar que indudablemente es un deber de la Junta Directiva del INS llevar a cabo el proceso de selección respectivo en orden a nombrar al Gerente General, sobre todo tomando en consideración que el mismo se encuentra vacante desde hace un tiempo considerable, máxime que la Ley N. 12 dispone atribuciones y deberes que corresponden en forma exclusiva a este último funcionario (artículo 6, en particular su inciso e.).

Ahora bien, la circunstancia de que el INS se encuentre desde hace un tiempo considerable acéfalo de Gerente General no autoriza per se a los subgerentes de ese ente a actuar como sustitutos de aquél en la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención y Riesgos y Atención de Emergencias. En primer lugar, el Gerente General no es el miembro titular en la Junta de dicha Comisión, es el Presidente Ejecutivo, quien como se indicó con antelación, tiene la obligación legal de asistir a esas reuniones, ya que así fue establecido por ley, tomando en consideración que el espíritu del legislador fue que la Junta estuviera integrada por los funcionarios de la más alta jerarquía, eso se desprende de la notable conformación política de ese órgano colegiado: ministros y presidentes ejecutivos.

Se pretende implementar una suplencia que no fue prevista por la ley especial, echando mano de normas ajenas a la misma, básicamente lo que se busca es nombrar un suplente del suplente en la Junta, cuando la ley en forma clara, expresa y diáfana dispuso ya el mecanismo según el cual dispuso la sustitución del miembro titular en dicha Junta. La sustitución pretendida por el INS formula excepciones no establecidas en la norma especial, sino que carece de sustento jurídico válido y por ende, deviene en improcedente.

Por otra parte, la solución prevista en el criterio legal emitido por la Dirección Jurídica del INS en orden a realizar una interpretación conforme con otras normas del ordenamiento, no resulta aplicable tampoco por cuanto las facultades conferidas a los Subgerentes en la Ley del INS no pueden extenderse, ni siquiera de manera supletoria, a otros órganos o entes ajenos a la actividad ordinaria del INS. Como se indicó en el dictamen C-150-2010 es un hecho incuestionable que el Gerente del INS puede ser sustituído para todos los efectos legales, pero únicamente en lo que atañe al giro interno y actividad diaria del ente en cuestión, no siendo procedente desplegar los efectos jurídicos de esta disposición a otros entes u órganos colegiados externos, ni siquiera por encontrarse vacante el cargo de Gerente General. El ejemplo que citan de la Procuraduría como justificación de la legalidad de la sustitución no sería de utilidad para el caso en consulta, dado que es lógico advertir que esa suplencia está siendo utilizada para asuntos internos de la institución, donde están requiriendo criterio legal a este órgano asesor, y el que suscribe la misiva como representante del INS está facultado legalmente por su ley de creación para sustituir al Gerente en esas funciones. Lo que se plantea en la consulta es un tema completamente aparte, es sustituir a un miembro de la Junta Directiva de un órgano externo, completamente ajeno a la actividad ordinaria del INS, en la cual, ese funcionario legalmente no desempeña ningún rol en la integración de la Junta precitada. Valga reiterar que esa integración ya fue prevista por una ley especial que no admite excepciones, ni integraciones de normas generales, puesto que la disposición en cuestión es clara y taxativa. En ese sentido, debe atenderse a lo ordenado en el artículo 10 del Código Civil:

“Las normas se interpretarán según el sentido de sus propias palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas”.

Así, la ausencia temporal o permanente del Gerente General no justifica una sustitución o suplencia que contraviene la norma especial que al efecto fue prevista por el legislador en la conformación de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencia.

CONCLUSIONES

En virtud de las anteriores consideraciones, este Despacho concluye lo siguiente:

- Constituye una obligación legal de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Seguros realizar el nombramiento del Gerente.

- El régimen de suplencia de los miembros de la Comisión Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo contenido en la ley N° 8488 es especial, no siendo factible recurrir en forma supletoria a otras normas. Ergo, las facultades conferidas a los Subgerentes del INS en su Ley Orgánica no resultan de aplicación para la referida comisión.

- La ausencia permanente de la figura del Gerente no es justificación para aplicar una suplencia que la ley nunca previó. Los términos y alcances de lo resuelto en nuestro Dictamen N° C-150-2010 del 21 de julio del 2010 resultan de plena aplicación para la consulta aquí planteada.

Atentamente,

MSc. Maureen Medrano Brenes Lic. Edgar Mauricio Valverde Segura

Procuradora Adjunta Abogado de Procuraduría

MMB/EMVS/jlh