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Dictamen : 156 - del 09/08/2013
9 de agosto de 2013
C-156-2013
Licenciada
Maria
Eugenia Barquero Paniagua
Auditora Interna
Ministerio de Gobernación y
Policía
Estimada señora:
Con la
aprobación de la señora Procuradora General de
De previo,
sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención,
motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.
I.
OBJETO DE
Mediante el
oficio supra citado, se solicita criterio sobre “cuál es la naturaleza jurídica del Consejo de
Migración y específicamente señalar la instancia a la que dicho órgano
colegiado le debe rendir cuentas y que sería la encargada de aplicar posibles
medidas sancionatorias, en caso de eventuales
incumplimientos de
Se adjunta a esta gestión, el Oficio No.
337-2012- ALG de 31 de marzo del 2012, que es criterio legal emitido sobre el
tema.
II.
SOBRE LO CONSULTADO
La interrogante
que formula
a)
Consejo Nacional de
Migración: Un órgano del Poder Ejecutivo
A efecto de
pronunciarnos sobre la naturaleza jurídica del Consejo Nacional de Migración,
debemos referirnos a
Dicha Ley, en su Título III denominado “Autoridades Migratorias”, crea en
su Capítulo I, el Consejo en cuestión. En efecto, el Consejo Nacional de
Migración, se encuentra regulado en los numerales 9, 10 y 11 del citado cuerpo
normativo.
Al respecto, el artículo 9 dispone la
creación del Consejo en mención como un órgano asesor:
“ARTÍCULO
9.
Créase el
Consejo Nacional de Migración, como
órgano asesor del Poder Ejecutivo, del Ministerio de Gobernación y Policía y de
En su
artículo 10, la ley determina la integración de dicho órgano colegiado:
“ARTÍCULO
10.-
El Consejo
estará integrado de la siguiente manera:
1) El
ministro o la ministra de Gobernación y Policía, quien lo presidirá.
2) El
ministro o la ministra de Relaciones Exteriores y Culto.
3) El
ministro o la ministra de Trabajo y Seguridad Social.
4) El
ministro o la ministra de Planificación Nacional y Política Económica.
5) El
ministro o la ministra de Salud.
6) El
ministro o la ministra de Educación.
7) El
director o la directora general de Migración y Extranjería.
8) El
presidente ejecutivo o la presidenta ejecutiva del Instituto Costarricense de
Turismo.
9) El presidente ejecutivo o la presidenta ejecutiva de
10) Dos personas representantes de las organizaciones de la sociedad
civil, vinculadas al tema migratorio, nombradas por
Cuando el
ministro, presidente ejecutivo o director no pueda asistir a las sesiones del
Consejo, deberá designar a un funcionario de su dependencia para que lo
represente.
Las
personas miembros del Consejo, excepto el director de migración o su
representante, devengarán dietas por su asistencia a las sesiones; para ello,
se ajustarán a las disposiciones de
En su
artículo 11,
“(…) Serán
funciones del Consejo las siguientes:
1) Recomendar al Poder Ejecutivo la política migratoria y las medidas y
acciones necesarias para su ejecución,
orientadas a la promoción de los derechos humanos de las personas migrantes en
coordinación con instituciones públicas, los organismos internacionales y las
organizaciones sociales; las modificaciones de la legislación migratoria o de
materias conexas que considere necesarias o convenientes.
2) Divulgar
información sobre materia migratoria que permita impulsar programas y proyectos
favorables para la integración social de las personas extranjeras que residan
en el país, como sujetos activos en el desarrollo nacional.
3) Recomendar, a
4) Promocionar
la participación de la sociedad civil en el proceso de formulación y ejecución
de las políticas migratorias.
5) Asesorar
a
Coordinar en su seno las acciones
públicas que en materia migratoria desarrollan cada una de las instituciones
representadas en el Consejo de Migración, así como del resto del sector
público.
7) Nombrar
y destituir a los miembros propietarios y suplentes del Tribunal Administrativo
Migratorio.
Para el
cumplimiento de sus funciones, el Consejo podrá convocar a cualquier persona
física o jurídica, grupo étnico u organismo internacional relacionado con algún
tema en discusión. Siempre que esté
involucrado un menor de edad, el Consejo convocará a un representante del
Patronato Nacional de
Como se advierte de las normas trascritas, el Consejo
Nacional de Migración ha sido creado como un órgano
colegiado, de carácter interinstitucional, que asume labores de asesoría en
legislación y política migratoria, sin que participe en la administración y
gestión migratoria.
En efecto, el
numeral 9 citado antes señala que se trata de un órgano asesor del Poder
Ejecutivo, del Ministerio de Gobernación
y Policía, y de
Su integración se conforma con representantes de varios
ministerios, como se desprende del numeral 10 transcrito, al incluirse la
participación de seis Ministerios, a saber: Gobernación
y Policía, Relaciones Exteriores y Culto, Trabajo y Seguridad Social,
Planificación Nacional y Política Económica, Salud y Educación. Asimismo, se
incluye la representación de
Esa diversa composición de ese Órgano, parece dirigida a incorporar, en
un Consejo, a aquellos órganos e instituciones vinculadas con la materia
migratoria. Precisamente, el diseño de una política integral de atención en
esta materia involucra acciones de los distintos actores representados en el
Consejo de comentario.
Así las cosas, puede afirmarse que el Consejo Nacional de
Migración corresponde a un órgano colegiado del Poder
Ejecutivo, a quien asesora.
Ahora bien, en vista de que la ley no determina expresamente una
relación de pertenencia del Consejo a un órgano concreto del Poder Ejecutivo, o
bien, la determinación de una figura que ejerza la potestad de control, debemos
recurrir al examen de las normas de
Sobre el particular, recordemos que
En el caso del Consejo Nacional de Migración,
ya indicamos que se trata de un órgano colegiado, asesor del Poder Ejecutivo,
del Ministerio de Gobernación y de
Ahora bien, el Consejo es un órgano que
fundamentalmente está concebido para la asesoría,
recomendación de políticas migratorias y divulgación de información, es decir,
ejerce función asesora en una materia muy específica: la migratoria.
En esta línea, debemos precisar que el Poder Ejecutivo
está conformado por órganos, esto es, que constitucionalmente está integrado
por el Presidente y el Ministro del Ramo y éste último es determinado por el
ámbito de actividad de que se trate, en el caso concreto por relacionarse con
la materia de migración, corresponde al Ministerio de Gobernación atender tal
campo. Ministerio que también es uno de
los órganos que debe asesorar el Consejo Nacional de Migración, que a su vez
estará presidido por el Ministro de la indicada cartera.
Así las cosas, con el objeto de determinar el
órgano competente para tomar medidas correctivas en relación con el Órgano
Colegiado en estudio, que podrían llegar eventualmente a un análisis de
determinación de responsabilidades, siendo el Poder Ejecutivo en sentido estricto,
uno de los Órganos superiores de la organización administrativa del Estado, y
en vista de la naturaleza de Órgano Asesor que la ley concede al Consejo
Nacional de Migración respecto de dicho Órgano, es posible afirmar que es el
Poder Ejecutivo el que ostenta esa competencia.
Valga
agregar, que el Consejo Nacional de Migración es un órgano colegiado, y como
tal debe regirse por las normas que sobre ese tipo de órganos dispone
b)
Sobre
Al
respecto, debe señalarse que,
Ahora bien, el sistema de control interno que
regula la ley es aquél de los "entes y órganos sujetos a la fiscalización
de
"Contenido y ámbito de aplicación. Esta Ley
establece los criterios mínimos que deberán observar
Cobra, entonces, particular importancia la
determinación de cuáles son los órganos o entes sujetos a la fiscalización de
Al respecto, esta Procuraduría ha sostenido lo
siguiente:
“(...) El ámbito
de aplicación de
(…)
De modo que para determinar si un determinado ente está sujeto a
Así, la función de control se ejerce respecto de los entes y órganos que integran
"Artículo
8.-
Hacienda
Pública
Respecto a los
entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del
sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de
De modo que
desde el punto de vista orgánico,
Así las cosas, en la medida en que un órgano o ente integre
Ahora bien, según mencionamos el Consejo Nacional de
Migración es un órgano asesor, pero a pesar de tal naturaleza la ley no
menciona el manejo de fondos o recursos financieros, por lo que, en principio,
no se trata de un órgano custodio o administrador de fondos públicos que indica
Ley Orgánica de
En todo caso, este tema, así como el relativo al pago
de dietas, es de competencia de
Lo
que sí es de nuestra competencia es indicar, en cuanto al pago de dietas, que
tratándose del Consejo Nacional de Migración, el mismo artículo 10 de
En vista de la referencia a tal normativa debemos
señalar que,
En punto a las dietas, debemos
indicar que se trata de un estipendio económico que se otorga a los miembros de
los órganos colegiados para cubrir los gastos relacionados con su asistencia a
las sesiones del órgano.
Sobre este tema, este Órgano Asesor ha señalado en anteriores
oportunidades, lo siguiente:
“El mecanismo de remuneración de los miembros de un órgano colegiado es
el de la dieta, lo que se comprende porque éste y no el salario o sueldo es el
sistema remunerativo de las relaciones donde no media una relación de
subordinación. La dieta se cancela normalmente por la asistencia efectiva a
las sesiones, de modo que no remunera una prestación permanente y continúa de
servicios.
Solo tiene derecho a recibir dieta el directivo que
asiste a sesiones. Asistencia a sesiones que solo se considera cuando la
sesión se ha celebrado efectivamente y el miembro de que se trata ha estado
presente en la totalidad de la reunión.
La necesaria presencia para devengar la dieta lleva a denegar su
procedencia cuando el directivo no asiste a las sesiones por atender asuntos
relacionados con el cargo, como puede ser el integrar misiones oficiales o la
representación oficial (dictámenes C-212-2002, C-214-2002 y C-215-2002
de 21 y 22 de agosto del 2002, respectivamente). En el dictamen C-214-2002
dirigido a
“Es claro entonces que por disposición legal expresa, solo es posible
reconocer dietas cuando el receptor del emolumento haya asistido a la sesión
respectiva. No otra cosa puede interpretarse de la frase que indica que los
miembros de las juntas directivas devengarán dietas "por cada sesión a la
que asistan".
Luego, en el dictamen N° C-228-2003 de 29 de
julio del 2003 se afirmó la improcedencia de la dieta si la asistencia es sólo
parcial:
“Si bien los pronunciamientos que hemos reseñado se relacionan con la
improcedencia del pago de la dieta en los casos en los cuales el interesado
está ausente en toda la sesión, o en los que esta última no se realiza por
cualquier causa, consideramos que los argumentos empleados en ellos aplican
también para los supuestos en los cuales la ausencia a la sesión es parcial.
No puede admitirse la tesis de que con sólo hacerse presente a una
sesión remunerable se adquiere el derecho al pago de la dieta respectiva. Esa
tesis podría propiciar abusos como el descrito en la consulta, en el que una
persona que estuvo presente sólo una o dos horas en sesiones de tres o cuatro
horas, pretende el pago de la dieta. (….).
Como se desprende de la lectura de las transcripciones anteriores, la
ley prevé el pago de dietas para los directores de instituciones autónomas y semiautónomas "por cada sesión a la que asistan".
Asistir, en este caso, significa no sólo hacerse presente a la sesión, sino
estar presente durante ella. El Diccionario de
Partiendo de lo anterior, debemos indicar que para tener derecho al pago
de la dieta hay que asistir y estar presente en la sesión completa que se
remunera.
(….).
Así las cosas, debemos de concluir entonces en que, por regla general,
solamente es posible pagar la dieta a aquellos miembros de órganos colegiados
que hayan estado presentes durante la sesión completa que se remunera. Lo
anterior salvo que exista alguna norma que establezca un plazo razonable
de tolerancia”. (Dictamen C-298-2007 del 28 de agosto del
2007)
Ahora bien, como se indicó, el
numeral 10 habilita el pago de dietas a los miembros del Consejo Nacional de
Migración, salvo al Director de Migración o su representante, pero tal pago
deberá ajustarse a las disposiciones de
Al respecto, resulta
importante remitirnos al artículo 17 de dicho cuerpo normativo, respecto a la
imposibilidad de recibir el pago de dieta si existe superposición horaria. Dispone el indicado
numeral, lo siguiente:
“Artículo
17.—Desempeño simultáneo de cargos públicos.
Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las
entidades de
Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no
puedan calificarse como horas extras se requerirá la autorización del jerarca
respectivo. La falta de autorización impedirá el pago o la remuneración.
(Así reformado el párrafo anterior por el
artículo 44° de la ley N° 8823 del 5 de mayo de 2010)
Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin
goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos,
instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan
directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio
aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.
Asimismo,
quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar
dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados
pertenecientes a órganos, entes y empresas de
(Así reformado el párrafo anterior por
el inciso a) del artículo 1° de
Quienes,
sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas
directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de
Sobre la norma antes
transcrita, este Órgano Asesor se ha manifestado en el sentido de que, la condición relativa a la no superposición horaria en el
desempeño de los distintos cargos se mantiene, pese a la reforma introducida en
el año 2005:
“(…) En
efecto, como hemos señalado en reiteradas ocasiones, debe tenerse presente que
la superposición horaria en el desempeño de cargos públicos conlleva un
enriquecimiento sin causa, pues para uno de los puestos el funcionario estaría
laborando un tiempo menor al que se le ha remunerado efectivamente (ver dictamen N°
C-015-2007 del 29 de enero del 2007).
Recordemos
que tal exigencia tiende a evitar que las labores y responsabilidades públicas
se descuiden o sean atendidas en una forma indebida o ineficiente, lo cual
cobra importancia al tomar en cuenta que justamente la eficiencia es uno de los principios que inspiran la prestación
de los servicios públicos, de conformidad con el artículo 4º de
A mayor abundamiento,
reviste importancia resaltar que ello constituye una regla de principio que
debe respetarse incluso si no estuviera recogida de modo expreso como lo hace
el artículo 17 de
Lo anterior, por cuanto el
salario con el cual se retribuye la relación de servicio con el Estado apareja
una serie de obligaciones, siendo una de las más importantes el efectivo
cumplimiento de las labores del cargo, obligación que no puede atenderse
apropiadamente si dentro de la jornada el funcionario se distrae en actividades
o funciones ajenas a su puesto, aún cuando se trate de labores para otra
institución pública.
Por las
razones indicadas, la reforma legal operada respecto del numeral 17 de
Tal
y como se ha indicado, para efectos del pago de dietas no puede existir
superposición horaria, aspecto que puede ser controlado por el Órgano que presupuestariamente asuma el pago de las dietas a los
miembros del Consejo.
Otros aspectos vinculados con la
procedencia del pago de dietas, en caso de incapacidades y permisos sin goce de
salario, han sido abordados por este Órgano Asesor en su jurisprudencia
administrativa, pudiendo consultarse, los dictámenes números C-202-2011 de 25
de agosto de 2011, C-069-2009 de 10
de marzo de 2009, C-042-2011 de 23 de febrero de 2011, C-153-2008
de 8 de mayo de 2008, C-349-2005
del 10 de octubre del 2005, entre otros.
III.
CONCLUSIONES
De conformidad con lo
expuesto, este Órgano Asesor arriba a las siguientes conclusiones:
1.
El Consejo Nacional de Migración
fue creado por
2.
Se trata de un órgano de derecho público,
colegiado, con representación interministerial e interinstitucional.
3.
Dicho órgano pertenece al Poder
Ejecutivo, Poder que puede asumir una función de fiscalización sobre el
Consejo.
4.
5.
De conformidad con el numeral 10 de
Atentamente:
Sandra Sánchez Hernández
Procuradora
Ssh/cna
C-156-2013
LEY GENERAL DE MIGRACION Y EXTRANJERÍA. CONSEJO
NACIONAL DE MIGRACION. ORGANO ASESOR. PODER EJECUTIVO.
Mediante oficio número AI-0512-2012 de 4 de julio de 2012, la Auditora
Interna Ministerio de Gobernación y Policía,
solicita criterio sobre “cuál es
la naturaleza jurídica del Consejo de Migración y específicamente señalar la
instancia a la que dicho órgano colegiado le debe rendir cuentas y que sería la
encargada de aplicar posibles medidas sancionatorias,
en caso de eventuales incumplimientos de la Ley General de control interno y en
general de cualquier normativa”.
Mediante dictamen No. C-156-2013
de 9 de agosto de 2013, Sandra
Sánchez Hernández, Procuradora Adjunta, atiende la consulta, en los siguientes
términos:
“(…) De conformidad con lo
expuesto, este Órgano Asesor arriba a las siguientes conclusiones:
1.
El Consejo Nacional de Migración fue creado
por la Ley General de Migración y Extranjería, como un órgano asesor del Poder
Ejecutivo, Ministerio de Gobernación y Policía y Dirección General de
Migración.
2.
Se
trata de un órgano de derecho público, colegiado, con representación
interministerial e interinstitucional.
3.
Dicho órgano pertenece al Poder Ejecutivo,
Poder que puede asumir una función de fiscalización sobre el Consejo.
4.
La Ley creadora del Consejo Nacional de Migración,
no le atribuye el manejo de fondos o recursos financieros, por lo que,
en tesis de principio, no se trata de un órgano custodio o administrador de
fondos públicos que indica Ley Orgánica de la Contraloría en su artículo 8, de
suerte que, salvo mejor criterio del Órgano Contralor, no estaría sujeto a los
controles dispuestos en la Ley de Control Interno. En todo caso, este tema, así como el
relativo al pago de dietas a miembros de órganos colegiados, es de competencia
de la Contraloría General de la República.
5.
De
conformidad con el numeral 10 de la Ley General de Migración y Extranjería, el
pago de dietas a los miembros del Consejo Nacional de Migración, debe sujetarse
a las disposiciones de la Ley No.