Dictamen : 114 - del 25/06/2013
25 de junio del
2013
C-114-2013
Señora
Irma Gómez Vargas
Auditora Interna
Ministerio de Obras
Públicas y Transportes
Estimada señora:
Con la anuencia de la señora Procuradora General de
“1.-¿Procede la devolución y entrega del documento de
entrevista si al momento de la solicitud respectiva, ya se encuentra finalizada
la investigación preliminar y emitida la resolución de archivo, habiéndose
conformado un expediente de papeles de trabajo al respecto, en el cual se
incorporaron las mismas?”
“2.-¿Puede el
denunciado tener acceso a la denuncia anónima y papeles de trabajo dentro de
los cuales se encuentran los documentos respaldo de entrevistas de funcionarios
convocados por esta Auditoría?”
“3.-¿Debe considerarse que la resolución de archivo de una
denuncia opera como informe a la luz de la interpretación antes citada y por lo
tanto otorga a las partes involucradas en la denuncia, acceso a los papeles de
trabajo, información y prueba recabada, considerando que no se encuentra en
trámite ningún Procedimiento Administrativo o investigación posterior?”
“4.-¿Cómo procede el acceso a los papeles de trabajo de
5.-¿Quién podría tener acceso a dichos papeles de trabajo si
la denuncia es archivada por no existir elementos de prueba suficientes que
determinen la comisión de actos ilegales?
6.-¿Puede considerarse que el archivo de la denuncia, implica
el fenecimiento total del trámite y por lo tanto nadie puede tener acceso a los
papeles de trabajo con posterioridad a la resolución de archivo
correspondiente, lo anterior por cuanto este trámite no es ni un Informe de Control
Interno ni una Relación de Hechos y por lo tanto el acceso posterior estipulado
en el artículo 6 de
“7.-¿Se encuentran amparadas a la garantía de confidencialidad,
las declaraciones sobre los hechos denunciados y personas involucradas,
efectuadas por funcionarios convocados por
Previamente a entrar a valorar el fondo del asunto, debe señalarse que
la presente consulta se evacuará en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de
I.
SOBRE
LOS ALCANCES DEL DEBER DE CONFIDENCIALIDAD EN LAS INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS
La consulta que se plantea por la señora Auditora
tiene relación con la interpretación normativa del el artículo 6 de
Al respecto, establecen los artículos indicados
respectivamente:
“Artículo 6º—Confidencialidad
de los denunciantes y estudios que originan la apertura de procedimientos
administrativos.
La información, documentación y otras evidencias de
las investigaciones que efectúan las auditorías internas, la administración y
Para todos los casos,
“Artículo 8.-
(*)Protección de los derechos del denunciante de buena fe y
confidencialidad de la información que origine la apertura del procedimiento
administrativo.
(*)(Así reformado por el artículo 2° inciso a) de
La información, la documentación y otras evidencias
de las investigaciones que efectúen las auditorías internas,
No obstante,
las autoridades judiciales podrán solicitar la información pertinente, ante la
posible existencia de un delito contra el honor de la persona denunciada.
Las personas
que, de buena fe, denuncien los actos de corrupción descritos en el Código
Penal, Ley N° 4573, y en esta Ley, serán protegidas
por las autoridades policiales administrativas, conforme a los mecanismos
legales previstos para tal efecto, a petición de parte.
(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo
2° inciso a) de
De los
artículos anteriores podemos extraer que el principio de confidencialidad ahí
consagrado, protege por un lado, a todas aquellas personas que presenten una
denuncia, pero adicional a ello, este principio cobija en algunos momentos
procesales de la investigación, toda la documentación que se genere y que
efectúen los órganos competentes, entre ellos, las auditorías internas. Por su
importancia, pasaremos a detallar los alcances del principio de
confidencialidad en ambos supuestos.
En primer
lugar, debemos señalar que los artículos citados, no establecen límites temporales con respecto a la confidencialidad del
denunciante. Precisamente en protección del denunciante, este
órgano asesor ha reconocido que el deber de confidencialidad no se extingue con
la emisión del informe por parte de
“Importa recalcar que el primer párrafo del
artículo 6 otorga una garantía de confidencialidad no sujeta a límites
temporales. La norma impone un deber y éste no es sino
guardar confidencialidad sobre la identidad del denunciante. Un deber que
en modo alguno se condiciona a que la auditoría interna finalice su informe. …
El
objetivo de la garantía es preservar la identidad del denunciante, de manera
que no sea expuesto a represalias por el hecho que está denunciando. Se alienta
con ello la posibilidad de que el ciudadano acuda a los órganos de control, interno
y externo, a efecto de exponer situaciones que considera irregulares en
relación con
Del criterio transcrito se desprende que la confidencialidad del
denunciante se extiende más allá de la emisión del informe de
“El Estado y
demás entes y empresas públicas deberán fomentar la educación, la organización
y el poder de denuncia ciudadana en el combate y el control de la corrupción”
Es claro
entonces que en aras de incentivar la denuncia ciudadana, el denunciante debe
estar siempre protegido sin importar la fase en que se encuentra la
investigación administrativa o si ésta ya finalizó.
Ahora bien,
en el segundo supuesto, sea el alcance del deber de confidencialidad con
relación a la información, la documentación y otras evidencias, debemos señalar
que existe un tratamiento distinto, según la etapa procesal en que se encuentre
la investigación administrativa, lo cual queda en evidencia en los artículos 6
y 8 ya citados, que diferencian el acceso durante la fase preliminar, el
procedimiento administrativo y la resolución final.
Precisamente,
sobre el grado de acceso a la información en las diferentes etapas de la
investigación administrativa,
“…
De la
anterior sentencia y de las normas comentadas, se desprende claramente que con
respecto a la información durante la investigación administrativa, incluyendo
aquellas realizadas por las auditorías internas, existen tres grados de
accesibilidad que dependen de la fase procesal en la que se encuentre, sea
investigación preliminar, tramitación del procedimiento administrativo y
resolución final. Así, durante la investigación preliminar la información resulta
totalmente confidencial, en la tramitación del procedimiento administrativo
será confidencial para terceros pero no para las partes, y con la resolución
final, la información se convierte en accesible por el interés público
existente.
Así las cosas, a diferencia del caso del
denunciante, que requiere tener garantías de que no será perseguido ni
censurado en ningún momento, en el caso de la información,
la documentación y otras evidencias, el legislador previó su confidencialidad únicamente
con la intención de garantizar los fines de la investigación y no comprometer
sus resultados de manera prematura. Es por ello, que una vez finalizado el
procedimiento administrativo correspondiente, el expediente resulta accesible a
terceros por el interés público existente.
Lo anterior, resulta de vital
importancia para evacuar la presente consulta, según pasaremos a detallar.
II.
SOBRE
De lo señalado en el apartado anterior, podemos
llegar a la conclusión inicial de que la investigación preliminar que lleva a
cabo una auditoría interna, es confidencial, pues pretende proteger al
denunciado y los fines de la investigación, sin embargo, debemos agregar un
tercer elemento, y es que con dicha confidencialidad también se pretende
proteger al denunciado, pues en esa fase procesal no existe certeza aun de si
hay mérito o no para llevar a cabo la investigación administrativa.
Lo anterior resulta de
importancia para evacuar la interrogante de la señora auditora consultante, la
cual radica en aquellos casos en que una vez realizada la
investigación preliminar por parte de
Sobre el
particular, debemos señalar que el Decreto Ejecutivo 37349 del 31 de agosto de
2012, establece en cuáles supuestos deben las auditorías internas dar trámite a
las denuncias que se les plantee. Al respecto, el artículo 54 de dicha
normativa señala:
“Artículo 54.—Principios generales y formas de presentación.
Las denuncias podrán
presentarse en forma presencial, escrita, fax, correo electrónico, teléfono o
red cuando las circunstancias así lo exijan. Serán atendidas las denuncias en el tanto aporten elementos de prueba
suficientes o indiquen de manera precisa y accesible, la forma de alcanzar la
prueba correspondiente que permita iniciar la investigación respectiva; de lo
contrario se procederá con su archivo. La denuncia puede ser anónima, sin
que interese, para ese efecto, la forma o medio de presentación.” (La negrita no forma parte del original)
De la norma anterior se deduce que ante una denuncia planteada ante
Es claro entonces que
Es por tal motivo, que en los casos de archivo de la causa, resulta de
aplicación el razonamiento expuesto en el apartado anterior. Ya indicamos, que
en la fase preliminar la investigación se mantiene confidencial; una vez que se
encuentre mérito para el procedimiento y hasta la resolución final, el
principio de confidencialidad se mantiene salvo para las partes involucradas. Y
solamente al dictarse la resolución final del procedimiento, el expediente
resulta –en principio- accesible a terceros.
Si bien en los casos de archivo no existe propiamente una relación de
hechos o una resolución final, lo cierto es que
Los principios de transparencia y publicidad que deben regir la función
pública, obligan a que exista un control ciudadano sobre las actuaciones de las
auditorías internas, y que aquellas denuncias que finalmente han sido
archivadas sin investigación alguna, cuenten con control de terceros para
evitar actuaciones irregulares. Es el mismo principio que aplica para aquellos
casos en que se realice la apertura de un procedimiento administrativo, pues el
acto final es el momento a partir del cual se otorga el derecho de acceso a terceros,
en virtud del interés público involucrado. En este otro supuesto, es el acto de
archivo el que da publicidad al expediente levantado durante la fase
preliminar, pues existe también un interés público en conocer las razones por
las cuales se ha decidido no continuar con la investigación.
Así las cosas, no debe confundirse la confidencialidad de la información
durante la fase preliminar, con el secretismo en la función pública, y por
tanto, una vez garantizados los fines de la investigación y determinado por
No ocurre lo mismo con relación al denunciante y al denunciado, tal como
hemos adelantado. En primer lugar, el principio de confidencialidad no está
sujeto a límites temporales con respecto al denunciante, por ello,
independientemente de que el asunto sea archivado o se continúe con el
procedimiento administrativo, el denunciado debe ser protegido para evitarle
represalias o censura, tal como indicamos.
En cuanto al denunciado, según lo ya explicado, debemos señalar que si el
asunto es archivado, y en consecuencia no avanza más allá de la investigación
preliminar, debe evitarse lesionar
su intimidad y su honor, así como garantizarle el principio de inocencia,
evitando exponerlo de manera innecesaria cuando no se ha encontrado mérito para
la apertura de un procedimiento administrativo en su contra.
Así las cosas, en aquellos casos donde
III.
CONCLUSIONES:
De lo indicado en los apartados
anteriores podemos llegar a las siguientes conclusiones:
a)A partir de lo dispuesto en el artículo 6 de
b)La
investigación preliminar que lleva a cabo una auditoría interna, es
confidencial, pues pretende proteger al denunciante y los fines de la
investigación, sin embargo, también pretende proteger la intimidad y el honor
del denunciado, pues en esa fase procesal no existe certeza aun de si hay
mérito o no para llevar a cabo la investigación administrativa;
c)Si bien en los casos de archivo de la denuncia no existe propiamente una
relación de hechos o una resolución final, lo cierto es que
d)Es por ello, que una vez que
e)Por lo anterior, una vez archivada la denuncia por parte de
Atentamente,
Silvia
Patiño Cruz
Procuradora
Adjunta
SPC/gcga
C-114-2013
ALCANCES DEL DEBER DE CONFIDENCIALIDAD EN INVESTIGACIONES PRELIMINARES
ARCHIVADAS
La señora Irma Gómez
Vargas, Auditora Interna del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, solicita que se emita criterio sobre una serie de
interrogantes relacionadas con las investigaciones preliminares que realiza la
Auditoría y que terminan con el archivo del caso. Específicamente consulta lo
siguiente:
“1.-¿Procede la devolución y
entrega del documento de entrevista si al momento de la solicitud respectiva,
ya se encuentra finalizada la investigación preliminar y emitida la resolución
de archivo, habiéndose conformado un expediente de papeles de trabajo al
respecto, en el cual se incorporaron las mismas?”
“2.-¿Puede el denunciado tener acceso
a la denuncia anónima y papeles de trabajo dentro de los cuales se encuentran
los documentos respaldo de entrevistas de funcionarios convocados por esta
Auditoría?”
“3.-¿Debe considerarse que la
resolución de archivo de una denuncia opera como informe a la luz de la
interpretación antes citada y por lo tanto otorga a las partes involucradas en
la denuncia, acceso a los papeles de trabajo, información y prueba recabada,
considerando que no se encuentra en trámite ningún Procedimiento Administrativo
o investigación posterior?”
“4.-¿Cómo procede el acceso a los
papeles de trabajo de la Auditoría respecto de la denuncia si luego de
efectuada la investigación preliminar es archivada?
5.-¿Quién podría tener acceso a
dichos papeles de trabajo si la denuncia es archivada por no existir elementos
de prueba suficientes que determinen la comisión de actos ilegales?
6.-¿Puede considerarse que el
archivo de la denuncia, implica el fenecimiento total del trámite y por lo
tanto nadie puede tener acceso a los papeles de trabajo con posterioridad a la
resolución de archivo correspondiente, lo anterior por cuanto este trámite no
es ni un Informe de Control Interno ni una Relación de Hechos y por lo tanto el
acceso posterior estipulado en el artículo 6 de la Ley General de Control
Interno antes citado no aplicaría?”
“7.-¿Se encuentran amparadas a la
garantía de confidencialidad, las declaraciones sobre los hechos denunciados y
personas involucradas, efectuadas por funcionarios convocados por la Auditoría
General, a pesar de que dichos funcionarios no se hayan constituido en
denunciantes.”
Mediante dictamen C-114-2013 del 25 de junio de 2013, suscrito
por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta, se concluyó lo siguiente:
a)A partir de lo dispuesto en el artículo 6 de
la Ley de Control Interno y el artículo 8 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, durante la investigación administrativa, existen tres grados de
accesibilidad de la información que dependen de la fase procesal en que se
encuentre. Así, durante la investigación
preliminar la información resulta totalmente confidencial, en la tramitación
del procedimiento administrativo será confidencial para terceros pero no para
las partes, y con la resolución final, la información se convierte en accesible
por el interés público existente;
b)La
investigación preliminar que lleva a cabo una auditoría interna, es
confidencial, pues pretende proteger al denunciante y los fines de la
investigación, sin embargo, también pretende proteger la intimidad y el honor
del denunciado, pues en esa fase procesal no existe certeza aun de si hay
mérito o no para llevar a cabo la investigación administrativa;
c)Si bien en los casos de
archivo de la denuncia no existe propiamente una relación de hechos o una
resolución final, lo cierto es que la Auditoría debe dictar un acto que decida
sobre el archivo de la causa, acto que debe estar debidamente motivado a la luz
de la investigación realizada;
d)Es por ello, que una vez que la Auditoría Interna ha determinado que
no resulta procedente la apertura de un procedimiento, el expediente y la
documentación que se ha levantado al efecto debe ser accesible a terceros,
salvo en lo que se refiere al nombre del denunciante y denunciado, por cuanto los principios de transparencia y publicidad que deben regir la función
pública, obligan a que exista un control ciudadano sobre las actuaciones de las
auditorías internas, y que aquellas denuncias que finalmente han sido
archivadas sin investigación alguna, cuenten con control de terceros para
evitar actuaciones irregulares;
e)Por lo anterior, una vez
archivada la denuncia por parte de la Auditoría Interna, los papeles de
trabajo, entrevistas y otra documentación deben mantenerse en el expediente
levantado al efecto y ser accesibles a las partes y a terceros, salvo en lo que
se refiere a la identidad del denunciante y del denunciado.