Dictamen : 007 - del 28/01/2013

28 de enero de 2013

C-007-2013

Señora

Laura Prado Chacón

Alcaldesa Municipal

Municipalidad de Santo Domingo de Heredia

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio ALM-0170-2011 del 8 de agosto del 2011, en el cual solicita nuestro criterio en relación con diversos temas. Específicamente requiere de nuestro criterio en relación con los siguientes interrogantes:

I- El Código Municipal, Ley N° 7794, establece en su artículo 14 que se denomine alcalde municipal al funcionario ejecutivo encargado por el artículo 196 de la Constitución Política de la administración de los intereses y servicios locales de cada cantón, en condición (art.17 del Cód. Municipal) de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilante de la organización, funcionamiento, coordinación y fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general. Continúa instituyendo que existirán dos vicealcaldes municipales, de los que el/la vicealcalde/sa primero/a, será funcionario/a de tiempo completo (art.20) y realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde/sa titular le asigne (art. 17)

Sobre el tema de las funciones cedibles al vicealcalde:

“a. ¿Esta cesión obedece a las condiciones estatuidas expresamente en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública (art. 17, b del Cód.Munic.) o son de índole diferente?

b. ¿Las facultades cedidas serían de resorte discrecional del alcalde/sa, de manera que puede delegarle las funciones operativas y/o administrativas que le resulten oportunas y en el grado de autoridad que disponga? ¿y retirárselas también a su libre juicio? ¿Esta cesión es de grado discrecional que incluso podría llevarnos al punto de sencillamente no cederle ninguna?

c. ¿Incluye esta atribución la posibilidad de delegarle con alguna periodicidad la asistencia en su representación a las sesiones del Concejo? ¿a Asambleas, reuniones y demás actos que la municipalidad realice?

d. ¿Durante las sesiones del Concejo, ¿puede el Alcalde(sa) por su propia iniciativa solicitar al Presidente/a ceder al vicealcalde 1-. Parte de su tiempo para que sea quien explique asuntos que le han sido delegados y por tanto maneja directamente?

e. ¿Tiene el Vicealcalde 1-Obligatoriedad o facultad de asistir por derecho propio con voz a las sesiones del Concejo y pedir la palabra a su discreción?

II. Continúa el Código citando que el vicealcalde 1.sustituye, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de éste durante el plazo de la sustitución.

a. Esas sustituciones temporales, ¿refieren también a los simples alejamientos del Alcalde/sa para atender diligencias fuera de la oficina, o más bien alude estrictamente a clases específicas de ausencias?

b. Ante alejamientos diligenciales de corta duración por parte del Alcalde/sa, ¿las atribuciones en materia de responsabilidad y competencias del Primero incluirían de facto todas las capacidades jerárquico-administrativas de aquel, o eso requeriría de un acto formal de investidura? (hipótesis: órdenes urgentes a subalternos, firme urgente de cheques, movilización urgente de vehículos y personal, etc.)

III. Dice el Código (art.14) que en los casos en que el o la vicealcalde/sa primero no pueda sustituir al alcalde/sa en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcelde/sa de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de éste durante el plazo de la sustitución.

a. ¿Implica esto que no puede sustituir al Primero antes sus ausencias temporales?

b. ¿Sustituirá al Primero ante una eventualidad definitiva?

c. Si el Primero sustituye al Alcalde durante una ausencia temporal de cierta dilación, ¿el segundo podría suplir al Primero por el mismo lapso?

IV. Los artículos 17, inc k y 118 del Cód. Municipal mencionan la posibilidad de que el alcalde/sa pueda contratar personal de confianza

a. Además de las presupuestarias, ¿Qué condiciones deben existir para hacer eso factible? ¿límites?

b. ¿Sería viable para el Vicealcalde Primero tener a su disposición puestos de confianza?

c. Si el vicealcalde segundo solamente tuviera funciones formales ante la remota hipótesis de ausencia taxativa del alcalde/sa más imposibilidad del Primero para suplirlo ¿existe impedimento para que la experiencia y conocimientos del vicealcalde segundo pueda ser aprovechados desde un puesto de personal de confianza del alcalde/sa o de alguna otra forma? Ante una eventual respuesta negativa, ¿una imposibilidad como la descrita no implicaría afectar el derecho constitucional del vicealcalde segundo de ser contratado libremente?; de hecho, ¿no afectaría también el derecho del alcalde/sa a elegir con libertad informada a u personal de confianza?

c. ¿Qué condiciones deberían cumplirse para hacer factible una contratación como la descrita en el ítem c?

Se adjunta un criterio legal del Departamento Legal de la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, emitido bajo el oficio DL-MSD-003-2011 del 11 de julio del 2011.

De previo a referirnos a la consulta formulada, solicitamos las disculpas por la tardanza en la emisión del criterio requerido, todo motivado en el volumen de trabajo de este Despacho y en la cantidad de asuntos que fueron consultados en el presente asunto.

I. SOBRE LA FIGURA DE LOS VICEALCALDES

El artículo 14 del Código Municipal regula la figura de los vicealcaldes al señalar expresamente que: “Existirán dos vicealcaldes municipales: un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución. En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.”

De la norma trascrita, se desprende que habrán dos vicealcaldes, siendo el vicealcalde primero un funcionario a tiempo completo, el cual realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde le asigne de manera discrecional.

Sobre este punto, el Tribunal Supremo de Elecciones en la resolución N° 4203-E1-2011 de las ocho horas cincuenta minutos del veintidós de agosto del dos mil once, ha señalado que:

“… al alcalde municipal le corresponde, de manera discrecional, asignarle las funciones administrativas u operativas que desempeñará el vicealcalde primero, éstas deben ser acordes con la jerarquía de este puesto dentro de la estructura municipal. En este sentido, la reforma del artículo 14 del Código Municipal tenía como propósito mejorar la gestión administrativa municipal, al dotar a las corporaciones municipales de un funcionario de similar jerarquía a la que ostenta el alcalde propietario, a fin de que coadyuve en los quehaceres que legalmente le corresponden desempeñar a éste. Bajo esta premisa, lo propio es que al vicealcalde primero se le asignen funciones acordes con esa posición jerárquica…”

Sobre la distinción entre la figura de los vicealcaldes primero y segundo, esta Procuraduría ha señalado:

“Según hemos indicado con base en lo dispuesto por el citado ordinal 14, el vicealcalde primero es el funcionario llamado a sustituir al acalde municipal en el evento de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución. Por su parte, el vicealcalde segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo. En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcade primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó explicado ( dictámenes C-109-2008 de 8 de abril de 2008 y C-078-2010).

Y en ese contexto, cuando por algún motivo de impedimento, excusa o recusación (artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública en concordancia con lo estipulado en el numeral 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil) , el Alcalde está imposibilitado para atender o tramitar determinada gestión administrativa que le correspondería decidir, se ha admitido que es válido que conforme a lo dispuesto por aquel ordinal 14 del Código Municipal, se le sustituya por el vicealcalde primero; cuya competencia estaría obviamente limitada al conocimiento y resolución de aquel asunto (dictámenes C-079-06 de 28 de febrero de 2006 y C-033-2009 de 10 de febrero de 2009). Por lo que es lógico suponer que si algún motivo de impedimento, excusa o recusación recae también en ese mismo caso en el vicealcalde primero, sería entonces el o la vicealcalde segundo quien tendría que sustituir al Alcalde, con igual limitación del ámbito de competencia; es decir, ejerciendo funciones específicas, por un tiempo determinado y en un caso individualizado; esto por cuanto el Tribunal Supremo de Elecciones ha interpretado que, por la naturaleza del cargo, jurídicamente no es posible que se le asignen funciones operativas ni administrativas permanentes al segundo vicealcalde, pues a éste la única función que se le atribuye en la ley (art. 14 del Código Municipal) es la de sustituir al alcalde cuando no pueda hacerlo el primer vicealcalde (resoluciones Nºs 1296-M-2011 de las 13:15 horas del 3 de marzo del 2011 y 2037-E8-2011 de las 12:45 horas del 12 de abril de 2011)…

Y según hemos interpretado, el vicealcalde primero, a la luz de la disposición legal referida, es un funcionario de tiempo completo, lo cual supone necesariamente que tiene derecho a devengar un salario –el cual se determina en la forma en que el numeral 20° dispone-. Distinto es el caso del vicealcalde segundo, el cual no puede entenderse que se desempeñe como funcionario a tiempo completo, toda vez que no se ha establecido así en el ordenamiento jurídico. En virtud de ello, ante el evento de que realice una sustitución del alcalde municipal, por concurrir los presupuestos fácticos previstos en el artículo 14°, debe percibir una remuneración en los términos del numeral 20°, en forma proporcional al período efectivamente laborado (dictamen C-109-2008 op. cit.). Sobre el régimen retributivo de los vicealcaldes, primero y segundo, puede consultarse también el dictamen C-122-2011 de 6 de junio de 2011.

Por último interesa indicar que el citado artículo 20 del Código Municipal, con evidente grado de especialidad, compatibiliza la percepción de pensión con salario del Estado, en el entendido de que regula la posibilidad de que los alcaldes jubilados puedan optar por suspender el pago de la pensión –en cuyo caso percibirían el salario ordinario que les corresponde como alcaldes- o por mantener el percibo de la pensión –en cuyo caso tendrían derecho a solicitar a la municipalidad que les cancele un 50% de monto de la pensión por gastos de representación- (dictámenes C-112-2011 y C-113-2011, ambos de 18 de mayo de 2011). (Dictamen C-128-2011 del 13 de junio de 2011 )

II. SOBRE EL FONDO

Una vez aclarados los conceptos citados en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por la Alcaldesa municipal.

I. El Código Municipal, Ley N° 7794, establece en su artículo 14 que se denomine alcalde municipal al funcionario ejecutivo encargado por el artículo 196 de la Constitución Política de la administración de los intereses y servicios locales de cada cantón, en condición (art.17 del Cód. Municipal) de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilante de la organización, funcionamiento, coordinación y fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general. Continúa instituyendo que existirán dos vicealcaldes municipales, de los que el/la vicealcalde/sa primero/a, será funcionario/a de tiempo completo (art.20) y realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde/sa titular le asigne (art. 17)

a. ¿Esta cesión obedece a las condiciones estatuidas expresamente en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública (art. 17, b del Cód. Munic.) o son de índole diferente?

El artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública señala que:

Artículo 89.-

1. “Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza.

2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección.

3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo.

4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado.”

Por su parte el artículo 17 inciso b del Código Municipal señala que

Artículo 17. — “Corresponden a la persona titular de la alcaldía las siguientes atribuciones y obligaciones:

(…)

b) Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.”

El artículo 14 del mismo cuerpo normativo, señala que el vicealcalde primero es aquel que debe sustituir, de pleno derecho, al alcalde municipal cuando se ausente de manera temporal o definitivamente y además debe realizar las funciones administrativas y operativas que el alcalde le asigne.

En relación de lo anteriormente señalado es claro para este Órgano Asesor que es la Ley General de la Administración Pública y el Código Municipal, la normativa que permite que el alcalde pueda delegar funciones en el vicealcalde primero, tal y como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Elecciones.

Como indicamos líneas atrás, el vicealcalde es un funcionario de tiempo completo el cual debe realizar las funciones asignadas por el alcalde y dichas funciones de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones, son asignadas de manera discrecional.

“… al alcalde municipal le corresponde, de manera discrecional, asignarle las funciones administrativas u operativas que desempeñará el vicealcalde primero, éstas deben ser acordes con la jerarquía de este puesto dentro de la estructura municipal. En este sentido, la reforma del artículo 14 del Código Municipal tenía como propósito mejorar la gestión administrativa municipal, al dotar a las corporaciones municipales de un funcionario de similar jerarquía a la que ostenta el alcalde propietario, a fin de que coadyuve en los quehaceres que legalmente le corresponden desempeñar a éste. Bajo esta premisa, lo propio es que al vicealcalde primero se le asignen funciones acordes con esa posición jerárquica…” (Resolución N° 4203-E1-2011 de las ocho horas cincuenta minutos del veintidós de agosto del dos mil once) (el subrayado no es del original)

En razón de lo expuesto es claro que el alcalde puede asignar discrecionalmente las funciones al vicealcade primero, y así como las asigna, puede vedarlas discrecionalmente, cuando lo considere oportuno.

En relación a si la discrecionalidad puede ser tal que permita no asignar ninguna función al vicealcalde, debemos señalar que la jurisprudencia electoral señala que es una obligación del alcalde el asignarle funciones administrativas y operativas al vicealcalde y que dicha obligación se deriva del artículo 14 del Código Municipal.

Señala así la resolución N° 2037-E8-2011 Tribunal Supremo de Elecciones de las doce horas cuarenta y cinco minutos del doce de abril de dos mil once, lo siguiente:

“Ahora bien, a la luz de la consulta formulada por el señor este Tribunal estima oportuno aclarar otro aspecto vinculado con el cargo del primer vicealcalde, cual es la obligación que se deriva del artículo 14 del Código Municipal en el sentido de que es deber del alcalde asignarle al primer vicealcalde determinadas funciones administrativas u operativas que el último debe necesariamente atender.

Debido a que, tal y como se estableció en el anterior criterio jurisprudencial, la última reforma al Código Municipal procuraba que las municipalidades contaran, para el adecuado desarrollo su gestión, además del alcalde, con otro funcionario de similar nivel que estuviera a tiempo completo acompañándole en su gestión, resulta imperativo que el primer vicealcalde desempeñe efectivamente aquellas funciones administrativas u operativas que le encomiende el alcalde.”

En sentido similar, el Tribunal Supremo de Elecciones ha indicado que las funciones asignadas al Vicealcalde Primero, deben ser debidamente aclaradas y especificadas, y deben ser acordes con la investidura de un funcionario de elección popular:

“Como se dijo, el actual artículo 14 del Código Municipal especifica que le corresponde al Alcalde, de manera discrecional, asignar funciones administrativas y operativas al vicealcalde primero. Sin embargo, esas funciones deben encargarse de forma precisa, suficiente y oportuna para evitar, precisamente, una confusión que propicie un entorno de precariedad o inestabilidad que, a su vez, riña con la dignidad intrínseca del mandato popular conferido, habida cuenta que las funciones del vicealcalde primero deben ser acordes con la jerarquía del puesto dentro de la estructura municipal (resolución de este Tribunal n.° 4203-E1-2011 de las 8:50 horas del 22 de agosto de 2011). Lo contrario haría incurrir al alcalde en una violación no sólo de los derechos políticos del vicealcalde primero sino, más aún, de los derechos políticos de los electores que, con su voto, eligieron a sus gobernantes municipales bajo ciertos supuestos, entre ellos, que quien tendría funciones junto a él sería, en este caso, la vicealcaldesa primera y no el vicealcalde segundo….(ver en el mismo sentido la resolución 5446-E1-2012 del Tribunal Supremo de Elecciones, de las nueve horas quince minutos del veinticuatro de julio del dos mil doce)

En relación a lo anteriormente expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el vicealcalde es un funcionario de tiempo completo el cual mientras no esté sustituyendo al alcalde ante su ausencia, debe cumplir con las funciones administrativas y operativas asignadas por el alcalde, es por ello que, para que las Municipalidades puedan lograr un mejor desarrollo de sus gestiones y en apego a lo señalado en el ordenamiento jurídico municipal, el Alcalde tiene el deber de asignarle al vicealcalde ciertas funciones administrativas y operativas.

c. Incluye esta atribución la posibilidad de delegarle con alguna periodicidad la asistencia en su representación a las sesiones del Concejo? ¿a Asambleas, reuniones y demás actos que la municipalidad realice?

d. ¿Durante las sesiones del Concejo, ¿puede el Alcalde(sa) por su propia iniciativa solicitar al Presidente/a ceder al vicealcalde parte de su tiempo para que sea quien explique asuntos que le han sido delegados y por tanto maneja directamente?

e. ¿Tiene el Vicealcalde 1-Obligatoriedad o facultad de asistir por derecho propio con voz a las sesiones del Concejo y pedir la palabra a su discreción?

El artículo 17 del Código Municipal enumera una serie de obligaciones y atribuciones propias de los alcaldes municipales, específicamente el inciso c) señala que el alcalde debe: “Asistir, con voz pero sin voto, a todas las sesiones del Concejo Municipal, asambleas, reuniones y demás actos que la municipalidad realice.”

De la norma señalada se desprende que el alcalde municipal es el obligado a asistir por derecho propio con voz a las sesiones del Concejo, asambleas, reuniones y demás actos, no obstante, ante la ausencia temporal o definitiva del alcalde municipal, le corresponde al vicealcalde primero acudir a las sesiones del Concejo y demás actos, pero no como vicealcalde propiamente dicho, sino en sustitución de pleno derecho del alcalde, ya que cuando éste sustituye al alcalde en su ausencia lo hace con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde titular, según el artículo 14 del Código Municipal.

Sobre lo anterior, podemos citar el dictamen C-308-2011 del 8 de diciembre del 2011, el cual expresamente señala que:

“Empero, no resulta jurídicamente posible que el Alcalde estando en ejercicio de sus funciones, dentro del recinto municipal, decida enviar al primer Vicealcalde a las sesiones del Concejo Municipal, ya que este último, se encuentra facultado para tal conducta únicamente ante la ausencia temporal o definitiva del primero, la cual debe encontrarse debidamente justificada.”

En razón de lo anteriormente expuesto, es criterio de éste Órgano Asesor que el vicealcalde primero puede asistir con derecho de voz a las sesiones del Concejo, reuniones, asambleas y demás actos, únicamente cuando este cumpliendo con su función de sustituir de pleno derecho al alcalde municipal ante su ausencia.

Sobre este punto, la jurisprudencia electoral, ha señalado:

“Sin ahondar en las figuras de la sustitución, la representación y la delegación, lleva razón el recurrido en el sentido de que la señora no puede asumir sus funciones mientras él se encuentre ejerciéndolas. Por tanto, cuando el alcalde indica que, para los casos en que no puede asistir a determinadas reuniones, se concreta a pedirle a algún funcionario o persona de su confianza que acuda a representarlo en determinado evento o reunión en que esté involucrada la Municipalidad, no se trata de la figura de la sustitución, ni de la figura de la delegación de funciones en los términos del artículo 17 inciso b) del Código Municipal, sino de la representación.

En otras palabras, el alcalde no se aparta de las funciones que legalmente tiene asignadas, como sí lo haría ante enfermedad, vacaciones, licencia concedida o supresión de su credencial, en donde si correspondería su sustitución. Precisamente el vicealcalde asume las labores del alcalde tratándose de una sustitución, como lo analizaba este Tribunal en la citada resolución n.° 1296-M-2011, al citar: "(...) se buscaba que al estar el vicealcalde primero inmerso en las actividades municipales pudiera asumir con responsabilidad las tareas que le fueran asignadas por el alcalde, así como los asuntos asumidos directamente por éste cuando le correspondiera sustituirlo".

Bajo este concepto, la representación que acusa la interesada no es causa de amparo ya que, según lo señaló este Tribunal en la resolución n.° 1755-E8-2009 de las 14:15 horas del 23 de abril de 2009, las tareas de representación que encarga el alcalde permiten precisar tres aspectos esenciales: a) no se trata de la sustitución formal del alcalde y, por ende, de la representación legal de la Municipalidad; b) no está comprometido el desempeño del cargo de alcalde como funcionario de elección popular; c) la actividad a la que asiste la persona designada por el alcalde no reviste un carácter formal u oficial que requiera la toma de alguna decisión en punto al quehacer de la Corporación Municipal.

Además, el hecho de que otros funcionarios asistan a diversas reuniones o actividades en representación del alcalde no es un hecho que, en sí mismo, produzca la invisibilización del cargo que ostenta la vicealcaldesa primera, como si lo producen la indefinición de funciones o el encargo de tareas al vicealcalde segundo, que sustentan la estimación de este recurso. Lo anterior, siempre y cuando se entienda también que el alcalde se encuentra en funciones y que quien lo representa es un funcionario municipal.” (Resolución N.° 5446-E1-2012.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del veinticuatro de julio de dos mil doce).

II. Continúa el Código citando que el vicealcalde 1. sustituye, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de éste durante el plazo de la sustitución.

b. Ante alejamientos diligenciales de corta duración por parte del Alcalde/sa, ¿las atribuciones en materia de responsabilidad y competencias del Primero incluirían de facto todas las capacidades jerárquieco-administrativas de aquel, o eso requeriría de un acto formal de investidura? (hipótesis: órdenes urgentes a subalternos, firme urgente de cheques, movilización urgente de vehículos y personal, etc.)

El artículo 14 del Código Municipal es claro al indicar que: “Existirán dos vicealcaldes municipales: un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución. En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución”.

La suplencia es "un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular...” (ORTIZ ORTIZ (Eduardo). Tesis de derecho Administrativo, Tomo II, 1° Edición, San José CR, Editorial Stradtmann, 2000, pág. 65)

Sobre este punto, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, ha señalado lo siguiente:

“A través de ella se da una sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano, cuando el propietario titular no pueda, por algún motivo, ejercer su competencia; y se justifica en la necesidad de que el órgano siga desarrollando normalmente su actividad administrativa o la prestación del servicio; y así dar cumplimiento a los postulados del artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública” (Dictamen C- 318-2009 del 12 de noviembre del 2009)

En razón de lo anteriormente expuesto, es criterio de éste órgano Asesor que cuando se habla de ausencia temporal se debe entender por aquella cuando el funcionario en este caso el alcalde- se encuentra por un lapso corto de tiempo imposibilitado para ejercer completamente sus funciones, lo cual genera la necesidad de que sea suplido o sustituido por el vicealcalde primero o bien por el segundo ante la ausencia del vicealcalde primero.

Cabe señalar que también se puede hablar de ausencia temporal en aquellos casos en los que el alcalde titular se encuentra excusado o inhibido para conocer de un determinado asunto o circunstancia-como por ejemplo un procedimiento disciplinario y requiere que para ese caso en concreto sea suplido por el vicealcalde, el cual entra a suplirlo con todas las potestades y responsabilidades del alcalde, pero limitado a esa situación en particular.

Ahora bien, en relación a la interrogante objeto de consulta, debemos señalar que en el supuesto de que el alcalde se encuentre atendiendo diligencias fuera de la oficina, esto no permite que el vicealcalde primero o segundo entren a suplir al alcalde titular, ya que el alcalde se encuentra ejerciendo sus funciones o competencias, es decir, no se encuentra ausente, excusado o inhibido para ejercer sus funciones, solamente se encuentre fuera de su oficina, y con el fin de evitar la duplicidad o simultaneidad de funciones, los vicealcaldes sólo pueden suplir al alcalde cuando éste se encuentre realmente ausente o imposibilitado de ejercer sus labores habituales, y lo sustituyen de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias que posee el alcalde titular durante el plazo de la sustitución.

Cabe señalar que ante la ausencia del alcalde, la sustitución que hacen los vicealcaldes según el orden señalado en el artículo 14 del Código Municipal, es automática, de manera que no requiere de un acto formal de investidura.

“Corolario de expuesto, tenemos que las suplencias que realizan los vicealcaldes, durante las ausencias del Ejecutivo Municipal, no constituyen una delegación de competencias, sino una sustitución de las mismas que se produce de forma automática, ante el cumplimiento del requisito exigido por la norma –ausencia del Alcalde- ,y por ende, no requieren de publicación en el Diario Oficial la Gaceta.” (Dictamen C-117-2011 del 31 de mayo, 2011)

III. Dice el Código (art.14) que en los casos en que el o la vicealcalde/sa primero no pueda sustituir al alcalde/sa en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde/sa de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de éste durante el plazo de la sustitución.

a. ¿Implica esto que no puede sustituir al Primero antes sus ausencias temporales?

b. ¿Sustituirá al Primero ante una eventualidad definitiva?

c. Si el Primero sustituye al Alcalde durante una ausencia temporal de cierta dilación, ¿el segundo podría suplir al Primero por el mismo lapso?

De conformidad con lo señalado en el artículo 14 del Código Municipal, es claro que el vicealcalde segundo solo tiene como función sustituir al alcalde titular cuando este se ausente y el vicealcalde primero no pueda sustituirlo, razón por la que, es criterio de éste órgano Asesor, que el vicealcalde segundo no sustituye al vicealcalde primero, sino que sustituye únicamente al alcalde titular.

Dicho criterio ha sido sostenido por nuestra jurisprudencia administrativa, al señalar que:

“Conforme se puede apreciar, el artículo 14 del Código Municipal –antes transcrito- establece, de manera clara y expresa, que el vice alcalde primero –que también es funcionario a tiempo completo- es quien, de pleno derecho, debe sustituir al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de éste durante el plazo de la sustitución. Y en los casos en que el o la vicealcalde primero no lo pueda sustituir, será el o la vicealcalde segundo quien lo sustituya, también de pleno derecho y con las mismas responsabilidades y competencias de aquél, durante el plazo de la sustitución. No obstante, es oportuno aclarar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcalde primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según lo indicado”. (Dictamen 323-2011 del 20 de diciembre del 2011. En el mismo sentido es posible ver el Dictamen C-109-2008 del 8 de abril del 2008)

En razón de lo anteriormente señalado, es claro que la ausencia temporal o definitiva del vicealcalde primero no permite que el vicealcalde segundo pase a ocupar su puesto, sino que, ante la ausencia del vicealcalde primero el vicealcalde segundo únicamente le corresponde asumir la sustitución del alcalde titular cuando éste se ausente temporal o definitivamente.

IV. Los artículos 17, inc k y 118 del Cód. Municipal mencionan la posibilidad de que el alcalde/sa pueda contratar personal de confianza

a. Además de las presupuestarias, ¿Qué condiciones deben existir para hacer eso factible? ¿límites?

El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política. Las normas anteriores se encuentran recogidas en los artículos 115 y siguientes del Código Municipal, y que establecen el régimen de carrera administrativa municipal como la forma normal de acceder a los puestos de las respectivas municipalidades, régimen de empleo que se asienta en los principios señalados de idoneidad y estabilidad.

No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos. Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" ( art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. … También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. “ (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros.)

La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 140 inciso 1, que permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza, como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas.

Para el caso de las municipalidades, dichos funcionarios se encuentran definidos por el artículo 118 del Código Municipal, que dispone:

Artículo 118. — “Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.“

La norma anterior debe ser analizada en relación con el artículo 152 también del Código Municipal y que señala que:

Artículo 152. — “Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.”

Como se desprende de las normas citadas, la nota característica de los funcionarios de confianza municipales reside en la diferencia en el proceso de escogencia y en la libertad que existe para su remoción, es decir, en el grado de estabilidad que los cubre en relación con el resto del personal municipal. Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado que:

“Lo que dispone (se refiere al artículo 152 del Código Municipal) es que los servidores municipales interinos y el personal de confianza no se encuentran adscritos al régimen de carrera administrativa municipal, lo cual es coherente con lo establecido en el artículo 192 de la Constitución Política en cuanto a que los servidores públicos deberán ser nombrados conforme al criterio de idoneidad comprobada.” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 09830-1999 de las dieciséis horas con dieciocho minutos del catorce de diciembre de 1999)

En relación a lo expuesto es claro que el Código Municipal señala que los servidores de confianza no están cubiertos por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, deben ser nombrados y removidos libremente por el alcalde y por un plazo fijo, son contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales, con la finalidad de brindar un servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal, de manera que no existen otros límites, condiciones o requisitos para el nombramiento de los servidores de confianza municipales que los anteriormente señalados, sin embargo, debemos señalar que los funcionarios de confianza, poseen la condición de empleados municipales, de manera que le resultan aplicables las disposiciones del Código Municipal, salvo en lo referente a la carrera administrativa, de manera que deben actuar en cumplimiento de dicho cuerpo legal y de bajo los principios éticos que regulan toda relación de servicio con la Administración

b. ¿Sería viable para el Vicealcalde Primero tener a su disposición puestos de confianza?

Como se indicó líneas atrás, el artículo 118 párrafo tercero del Código Municipal señala que los servidores de confianza son aquellos: “contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.“

Así mismo, el artículo 17 inciso k) del mismo cuerpo normativo señala que es potestad del Alcalde el nombrar los servidores de confianza. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 17. — “Corresponden a la persona titular de la alcaldía las siguientes atribuciones y obligaciones:

(…)

k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos. Las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo.”

En relación a lo expuesto en las normas anteriormente transcritas y en razón de que los funcionarios de confianza son aquellos contratados a plazo fijo para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente, Vicepresidente Municipal y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal, es criterio de este órgano Asesor que, el vicealcalde primero únicamente podrá tener a su disposición puestos de confianza cuando esté sustituyendo de pleno derecho al alcalde municipal ante su ausencia, ya que lo sustituye con las mismas obligaciones y responsabilidades del titular.

d. ¿Qué condiciones deberían cumplirse para hacer factible una contratación como la descrita en el ítem c?

De conformidad con el artículo 14 del Código Municipal, la única función que tiene el vicealcalde segundo es sustituir al alcalde titular ante una ausencia de éste, siempre y cuando el vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde titular.

Sobre este punto la jurisprudencia electoral, ha señalado:

“La jurisprudencia electoral, una vez elegidas las nuevas autoridades municipales, precisó que no es posible, jurídicamente, que el alcalde le asigne funciones operativas o administrativas al segundo vicealcalde ya que, se insiste, la única función que le atribuye la ley es la de sustituir al alcalde propietario cuando no pueda hacerlo el primer vicealcalde. En este sentido, la citada resolución n.° 1296-M-2011 de las 13:15 horas del 3 de marzo del 2011, señaló:

"Al resultar evidente que el fin de la reforma municipal era el fortalecimiento de los gobiernos locales y que, desde esa perspectiva, se concibió la naturaleza del cargo del vicealcalde primero, se explica que no se llegara a contemplar normativamente la posibilidad de su sustitución en caso de ausencias, por el vicealcalde segundo, dado que a éste se le asignó como única función la sustitución del alcalde en el evento de que el vicealcalde primero no pudiera hacerlo. En virtud de ello, no es dable asignar funciones operativas y administrativas a la persona que ocupe el cargo de vicealcalde segundo, mientras se mantenga en esa posición.".

De la misma manera, la resolución n.º 2037-E8-2011 de las 12:45 horas del 12 de abril de 2011, reiteró:

"Conforme lo expuesto y dado que este Tribunal no encuentra mérito para variar el anterior criterio jurisprudencial, se reitera que no es posible que el alcalde le asigne funciones operativas ni administrativas al segundo vicealcalde, pues a éste la única función que se le atribuye en la normativa es la de sustituir al alcalde cuando no pueda hacerlo el primer vicealcalde.". (Resolución N.° 5446-E1-2012.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del veinticuatro de julio de dos mil doce.)

En razón de lo expuesto, es claro que la figura del vicealcalde segundo fue creada para que su única función fuera la sustitución del alcalde ante su ausencia en el supuesto ya mencionado, sin embargo, cabe resaltar la interpretación que ha sostenido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones en la cual se indica que un vicealcalde segundo puede ocupar otro puesto municipal ya que el cargo de vicealcalde segundo no implica ninguna otra función más que la de sustituir al alcalde titular, siempre y cuando, al momento de ser llamado a suplir al alcalde, este cuente con un permiso sin goce de salario en el puesto que ocupa.

“II.- Jurisprudencia electoral relevante: En relación con el tema que nos ocupa, conviene traer a colación dos criterios jurisprudenciales emitidos por este Tribunal en materia municipal y que, por su contenido, resultan aplicables al caso. El primero de ellos se decretó con motivo de una consulta sobre la posibilidad que tenía un funcionario municipal para postularse como segundo vicealcalde (resolución n.° 4652-E8-2010 de las 13:10 horas del 30 de junio de 2010). En dicha sentencia, se indicó que no existe prohibición expresa para que los funcionarios municipales puedan postularse al puesto de segundo vicealcalde, sin tener que renunciar a su cargo en la municipalidad. Asimismo, se afirmó que tampoco existe impedimento legal para que un funcionario municipal pueda desempeñar el cargo de segundo vicealcalde, por cuanto ese puesto de elección popular no tiene asignadas funciones específicas ni permanentes en la municipalidad, como sí sucede con el primer vicealcalde y el alcalde, sino que su labor está limitada a sustituir al alcalde en sus ausencias temporales o definitivas, cuando no pueda hacerlo el primer vicealcalde. En este último punto se aclaró que, en la hipótesis de que el funcionario municipal fuese llamado a suplir las ausencias temporales del alcalde propietario, debe contar con un permiso sin goce de salario.” (Resolución N.° 4362-E8-2011.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las once horas treinta minutos del veintinueve de agosto de dos mil once.)

En razón de lo anteriormente señalado, es criterio de éste Órgano Asesor que, el vicealcalde segundo en ejercicio propiamente de la función de vicealcalde segundo tiene como única función sustituir al alcalde titular ante su ausencia siempre y cuando el vicealcalde primero no pueda hacerlo, sin embargo, la experiencia y el conocimiento del vicealcalde segundo pueden ser aprovechados para el buen funcionamiento de la Municipalidad siendo nombrado en otro cargo municipal el cual puede ejercer mientras no esté sustituyendo al alcalde titular ante su ausencia.

Ante este supuesto, debemos hacer énfasis sobre la posibilidad de que surja un conflicto de intereses en torno a que el vicealcalde segundo en sustitución del alcalde titular pueda llegar a tener que conocer asuntos relacionados con las funciones que ejerza como funcionario municipal, de manera tal que dicho funcionario debe abstenerse de conocer del asunto, toda vez que no podría revisar su propia actuación.

Sobre el deber de abstención, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado que constituye una garantía de independencia e imparcialidad en la toma de decisiones del funcionario público.

“La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor.

Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa:

“Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).” (Dictamen 245-2005 del 4 de julio del 2005)

III. CONCLUSIONES

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

1. La Ley General de la Administración Pública y el Código Municipal, son las normas que permiten que el alcalde pueda delegar funciones en el vicealcalde primero

2. El vicealcalde primero es un funcionario de tiempo completo el cual mientras no esté sustituyendo al alcalde ante su ausencia, debe cumplir con las funciones administrativas y operativas asignadas por el alcalde, es por ello que, para que las Municipalidades puedan lograr un mejor desarrollo de sus gestiones y en apego a lo señalado en el ordenamiento jurídico municipal, el Alcalde tiene el deber de asignarle al vicealcalde ciertas funciones administrativas y operativas.

3. El alcalde municipal es el obligado a asistir por derecho propio con voz a las sesiones del Concejo, asambleas, reuniones y demás actos, no obstante, ante la ausencia temporal o definitiva del alcalde municipal, le corresponde al vicealcalde primero acudir a las sesiones del Concejo y demás actos, pero no como vicealcalde propiamente dicho, sino en sustitución de pleno derecho del alcalde, ya que cuando éste sustituye al alcalde en su ausencia lo hace con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde titular.

4. Con el fin de evitar la duplicidad o simultaneidad de funciones, los vicealcaldes sólo pueden suplir al alcalde cuando éste se encuentre realmente ausente o imposibilitado de ejercer sus labores habituales, sustituyéndolo de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias que posee el alcalde titular durante el plazo de la sustitución.

5. La ausencia temporal o definitiva del vicealcalde primero no permite que el vicealcalde segundo pase a ocupar su puesto, sino que, ante la ausencia del vicealcalde primero el vicealcalde segundo únicamente le corresponde asumir la sustitución del alcalde titular cuando éste se ausente temporal o definitivamente, de manera que, ante la ausencia definitiva del vicealcalde primero lo que corresponde es elegir popularmente un nuevo vicealcalde primero.

6. La única función que tiene el vicealcalde segundo como tal, es sustituir al alcalde titular ante una ausencia de éste siempre y cuando el vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde titular, no obstante, la experiencia y conocimiento del vicealcalde segundo pueden ser aprovechados para el buen funcionamiento de la Municipalidad siendo nombrado en otro cargo municipal el cual puede ejercer mientras no esté sustituyendo al alcalde titular ante su ausencia.

Cordialmente,

Grettel Rodríguez Fernández Berta Marín González

Procuradora Adjunta Abogada de Procuraduría

GRF/BMG/Kjm

C-007-2013

VICEALCALDES. FUNCIONES. SUSTITUCIÓN DEL ALCALDE.

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