Dictamen : 309 - del 21/12/2012

21 de diciembre de 2012

C-309-2012

Señor

Fernando Ferrero Castro

Ministro de Justicia

Estimado señor

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DVJ-0429-2009, del 26 de noviembre de 2009, por medio del cual nos consulta en relación con el ingreso al Régimen de Servicio Civil de un grupo de funcionarios del Ministerio a su cargo.

I. ALCANCES DE LA CONSULTA

Del criterio legal que se adjuntó a la consulta (oficio D.J. 09-2735 del 26 de noviembre de 2009, emitido por la Dirección Jurídica del Ministerio de Justicia) se colige que las dudas que se nos plantean se refieren al caso de varios funcionarios, nombrados en plazas de seguridad, que realizaron durante muchos años labores administrativas (no policiales) a quienes, por esa situación, no se les pudo aplicar los aumentos salariales extraordinarios dispuestos para el régimen policial, ni los extraordinarios dispuestos para el régimen de Servicio Civil.

Agrega que ante tal preocupación, se consultó a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria acerca de la posibilidad de ubicar a dichos funcionarios en el primer nivel salarial contemplado en la escala de salarios aplicable a puestos amparados al régimen de Servicio Civil. Indica que la Autoridad Presupuestaria, por su parte, decidió consultar a esta Procuraduría sobre el tema, la cual indicó, en el dictamen C-112-2008 del 9 de abril de 2008, que no era posible reasignar los puestos mencionados a alguna de las clases previstas en el Manual de Clases Anchas del Régimen de Servicio Civil, debido a que dichos puestos están excluidos de ese Régimen, y que en el caso concreto, para no causar perjuicio a los funcionarios que han venido realizando funciones administrativas desde hace muchos años en puestos destinados originalmente a la seguridad y el orden público, resulta aplicable el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, con el fin de enderezar la relación de servicio habida entre ellos y el Ministerio de Justicia, incorporándolos al sistema estatutario de cita, previo cumplimiento de los requisitos que allí se estipulan y demostración de la idoneidad para ocupar el cargo.

Manifiesta que la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, mediante su oficio STAP-1221-2008 del 11 de julio de 2008, hizo del conocimiento de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Justicia el dictamen C-112-2008 citado, e indicó que para solucionar el problema que aqueja a los funcionarios sobre los cuales versa la consulta, se debía trasladar a todos los servidores a puestos de clasificación administrativa vacantes, y que si ello no resultaba posible por la ausencia de vacantes, el Ministerio de Justicia debía hacer los trámites necesarios para que, mediante ley de presupuesto, se autorizara la creación de plazas con clasificación administrativa, con el fin de sustituir las plazas policiales ocupadas por los funcionarios en mención.

Sostiene que con base en el criterio emanado de la Autoridad Presupuestaria y de esta Procuraduría, el Ministerio de Justicia realizó todos los trámites recomendados y logró, mediante una ley de presupuesto, la creación de los puestos de clase administrativa necesarios para nombrar en ellos a todos los servidores que −a pesar de estar nombrados en plazas destinadas a la seguridad y al orden público− han venido desarrollando desde hace muchos años funciones no policiales.

Señala que, posteriormente, la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, mediante el oficio AJ- 393-2009 del 28 de julio de 2009, se pronunció sobre el tema que aquí interesa, e indicó que la aplicación del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil está limitado como mecanismo de excepción, y que el traslado de puestos dentro del Régimen de Mérito solo es posible mediante la Ley de Presupuesto, siendo ese el único mecanismo que le permite a la Dirección General de Servicio Civil actuar en esa materia.

Concretamente, las interrogantes que se nos plantean en esta oportunidad son las siguientes:

“- La forma en que está actualmente redactado el artículo 58 del la Ley 6955, implica necesariamente la imposibilidad de aplicar el numeral 11 del reglamento al estatuto de Servicio Civil, a casos en los que durante muchos años personal nombrado en plazas para la vigilancia y el orden público, han estado desempeñando funciones no policiales, o en otras plazas “administrativas”?

- Si lo anterior es correcto, deberá la Administración disponer que los funcionarios que vienen desempeñando labores no policiales en plazas destinadas por ley a tal fin, empiecen a ejecutar ese tipo de labores a pesar de que no cuentan con los conocimientos teóricos y prácticos necesarios, atentando contra un eficiente y eficaz servicio de seguridad, en este caso, lo concerniente a la seguridad dentro del Sistema Penitenciario Nacional?

- Si se partiera hipotéticamente que en los casos expuestos, resulta procedente la aplicación del artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, deben trasladarse necesariamente por ley de la República los puestos policiales ocupados por los citados funcionarios al Régimen de Servicio Civil, luego asignarlos a alguna de las clases del manual de clases Anchas del Servicio Civil y luego proceder a aplicar el artículo 11 referido, tomando como válido para el periodo de dos años exigidos por la norma, el tiempo servido en el puesto policial antes de su asignación al Régimen de Servicio Civil?

- Resultaría posible jurídicamente la aplicación del artículo 11 de cita aún en los casos en los que en lugar de trasladarse los puestos policiales al Régimen de Servicio Civil, se hayan creado nuevos puestos por Ley de Presupuesto 2009 para ser asignados al régimen de méritos y allí nombrar a los funcionarios que se han venido desempeñando en los puesto policiales y por ende, podría tomarse como válido para el periodo de dos años exigidos por la norma, el tiempo de servicio prestado en los puestos policiales?”.

A pesar de que la presente consulta versa sobre un caso concreto, como lo es, la situación de un grupo determinado de funcionarios del Ministerio de Justicia, lo que en principio justificaría su rechazo, hemos decidido pronunciarnos, de manera general y abstracta, sobre el tema de fondo (sin entrar en mayores detalles), con el afán de que ese pronunciamiento pueda ser útil para la solución del problema planteado.

II. EL ARTÍCULO 11 DEL RESC COMO MECANISMO EXCEPCIONAL PARA EL INGRESO AL RÉGIMEN DE SERVICIO CIVIL

La consulta que se nos plantea versa sobre la forma en que debe procederse ante una situación excepcional, como lo es, la imposibilidad material de encargar la ejecución de labores policiales a un grupo de funcionarios que a pesar de haber sido nombrados en plazas de ese tipo (policiales), han realizado durante muchos años funciones administrativas, al punto de que en este momento no reúnen las condiciones necesarias para realizar labores de vigilancia y de control del orden público.

En esta materia, la regla general es que la persona que ha sido nombrada en un puesto policial, debe –necesariamente− realizar funciones de ese tipo. Así lo dispone el artículo 58 de la ley n.° 6955 de 24 de febrero de 1984 (reformado por el artículo 25 de la ley n.° 8823 del 5 de mayo de 2010), cuyo texto es el siguiente:

“El personal nombrado para la vigilancia y el mantenimiento del orden público desempeñará, exclusivamente, las funciones propias de su cargo. A partir de la vigencia de la presente Ley, los códigos presupuestarios de plazas para el servicio de la seguridad y el orden público, que se encuentren ocupados por servidores que desempeñen otras funciones, deberán destinarse a acatar lo dispuesto por el párrafo anterior”.

Partiendo de lo indicado en la norma transcrita, no existe duda de que aquellas personas que ocupan puestos policiales y que están en condiciones de realizar funciones policiales, aunque hayan realizado por años funciones administrativas, deben ser reubicadas para que realicen labores de vigilancia, deber que corre por cuenta de la Administración activa. No obstante, el problema se presenta con las personas nombradas en puestos policiales que no reúnen las condiciones necesarias para realizar labores de ese tipo.

Ya en el dictamen C-112-2008, emitido por esta Procuraduría el 9 de abril de 2008, se había sugerido una solución para ese problema. Dicha solución consistía en aplicar el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil para incluir dentro del Régimen a esas personas. Las conclusiones a las que arribó el dictamen C-112-2008 citado, fueron las siguientes:

“I.- De conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 105 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, la reasignación de un puesto, procede cuando ha operado un cambio real en la clasificación de un puesto, con motivo de una variación sustancial y permanente en las tareas y responsabilidades. Es decir, esa posibilidad solo puede darse en el propio puesto en que el servidor ha adquirido la estabilidad a través de la idoneidad comprobada, lo que no sucede en el caso de los funcionarios nombrados en puestos de policía, pues en la práctica administrativa, supuestamente, realizan funciones que corresponden a otros cargos administrativos. De manera que, dentro del concepto técnico de esa figura, resulta inalcanzable que un puesto como el de Agente de Seguridad, Cabo de Policía Capellán, Guardia Especializado 1, Guardia Femenino Especializado b, Guardia Rural, Guía de Hogar e Inspector de Policía 1, pueda ser reasignado a un puesto que no corresponde a ese régimen especial.

II.- Corresponde a la Administración Activa resolver, en coordinación con la Autoridad Presupuestaria, −según Ley No. 8131 de 18 de setiembre del 2001−, acerca de la procedencia o no, de eliminar o crear plazas en la Administración Pública, según las necesidades y prioridades del servicio público que se presta a la colectividad; aunque cabe observar, que lo que realmente se pretende en su consulta es un traslado de los puestos en cuestión, al Régimen del Servicio Civil, para la solución correspondiente.

III.- Una vez trasladados los cargos al Régimen de Servicio Civil, es factible que mediante la aplicación del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, se pueda enderezar la relación de servicio habida entre ellos y el Ministerio de Justicia, incorporándolos al sistema estatutario de cita, previo cumplimiento de los requisitos que allí se estipulan y demostración de la idoneidad al cargo; es decir, en tanto cada uno de esos funcionarios reúnen los requisitos que a juicio de la Dirección General del Servicio Civil emita al respecto, siempre que tuvieran más de dos años de prestar su servicios ininterrumpidos al Estado en forma eficiente; cumpliéndose de esa forma la máxima constitucional que estipula el artículo 192 constitucional para adquirir la estabilidad en el cargo.

IV.- Es pertinente advertir que, en virtud de los antecedentes que se han tenido al momento del estudio de este asunto, es que este Despacho estima que se podría aplicar la normativa citada en el párrafo anterior, a fin de no causar perjuicio al funcionario que ha venido realizando funciones administrativas desde hace muchos años. Empero, de suscitarse en el futuro, situaciones similares a la presente, debe la Institución a su cargo, constreñirse a la aplicación de indicado artículo 58 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público; pues de lo contrario, se contravendría el principio de legalidad regente en toda actuación de la Administración Pública, con todas las consecuencias que ello acarrearía a la Administración y funcionarios a cargo de la administración de los recursos humanos.

V.- La única forma que existe en la Administración Pública para obtener el salario correspondiente, es que el puesto del funcionario se encuentre debidamente clasificado en el Manual Descriptivo de Puestos respectivo, pues de lo contrario se contravendría lo dispuesto en el artículo 57 constitucional, así como los principios estipulados en la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166, de 9 de octubre de 1966, y sus reformas”.

Después de la emisión del dictamen al que se acaba de hacer referencia, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, en su oficio STAP-1221-2008 del 11 de julio de 2008, analizó la situación e indicó que una de las opciones para solucionar el problema consistía en ubicar a los funcionarios en puestos vacantes (ya fueran existentes o nuevos) con clasificación administrativa, para luego aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, con el fin de que esas personas adquirieran la condición de servidores regulares:

“… considerando lo señalado por la PGR en el dictamen C-112-2008 descrito líneas atrás, y siendo que aún existen 46 plazas que se encuentran en una situación irregular, con el propósito de poner a derecho lo actuado, en criterio de ésta Secretaría Técnica debe el Ministerio de Justicia valorar conforme a lo siguiente:

1. Como primera opción, la administración activa debe procurar trasladar a los servidores que se desempeñan en las plazas descritas supra, a otros puestos de clasificación administrativa que se encuentren vacantes dentro de la estructura orgánica del Ministerio de Justicia.

2. En el supuesto de que el Ministerio de Justicia no pueda trasladar a los servidores en otros puestos administrativos por no tener suficientes vacantes de ese tipo, deberá hacer los trámites necesarios para que si es posible lo incluyan en el anteproyecto de presupuesto para el 2009, la previsión presupuestaria para la creación de los puestos con clasificación administrativa que falten, y que sustituirán a futuro los puestos policiales que se encuentren en la situación antes descrita, ocupados actualmente por los servidores afectados y que posteriormente podrán ser eliminados.

3. Incorporado el financiamiento en la Ley de Presupuesto de la República, se necesitará que la Autoridad Presupuestaria conozca la creación y utilización de las plazas administrativas, para tal efecto, la STAP elaborará el informe técnico correspondiente y lo someterá a conocimiento del Órgano Colegiado para su valoración.

4. En la posibilidad de que las plazas sean autorizadas por parte del órgano competente, le corresponderá a la DGSC su asignación, clasificación y valoración, ello en virtud de que las plazas recién creadas por su naturaleza y clasificación, pasarían a ubicarse dentro del Régimen Estatutario.

5. En ambos casos, sea por traslado en otro puesto administrativo vacante, o por la creación, asignación, clasificación y valoración de uno nuevo de esa misma naturaleza, la Administración deberá analizar la posibilidad de aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil (1) con el fin de que sus ocupantes puedan adquirir la condición de servidor regular. [Nota (1): De acuerdo con lo manifestado por el Lic. Mauricio Álvarez Rosales funcionario de la Asesoría Jurídica de la DGSC, para aplicar el artículo 11 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, la Administración debe contar con un puesto dentro del Régimen de Méritos, pues hacia ese puesto es que se trasladará el servidor excluido del Régimen. En ese sentido, para computar el plazo de 2 años a que hace referencia ese artículo, serán válidas las funciones desempeñadas por éste en el puesto excluido, pues en este caso el traslado es del servidor y sus funciones, no un traslado de puestos].

Nótese que esto no sucederá de manera inmediata, ni resultará aplicable a todos los servidores involucrados (2), pues dependerá de que los ocupantes puedan cumplir con los requisitos estipulados en el referido numeral, verbigracia, demostración de idoneidad al cargo, así como haber prestado sus servicios para la Administración Pública por más de 2 años de forma ininterrumpida. [Nota (2): Téngase presente, que en el caso de que algún servidor no reúna los requerimientos preceptuados en el artículo 11 de repetida cita, deberá ser cesado del cargo, para lo cual se le cancelará la respectiva indemnización].

Sin embargo, mientras el traslado de los funcionarios no se realice, el Ministerio de Justicia los podrá nombrar en dichos puestos interinamente. Una vez realizado el nombramiento del servidor afectado en la plaza corrspondiente, dicha Cartera deberá efectuar −ante la Autoridad Presupuestaria−, las gestiones pertinentes para eliminar las plazas policiales ocupadas anteriormente por funcionarios que han venido desempeñando labores administrativas.

Finalmente, no se omite manifestar que las soluciones anteriores constituyen una situación excepcional, y se plantean con el propósito de no causar mayores perjuicios a los involucrados, razón por la cual en los términos señalados por la PGR, deberá a futuro el Ministerio de Justicia acatar lo preceptuado en el numeral 58 de la Ley No. 6955, es decir, nombrar en puestos policiales al personal que reúna los requerimientos exigidos al efecto para este tipo de plazas, caso contrario, se quebrantaría el principio de legalidad rector en toda la actuación de la Administración Pública, con las repercusiones que ello acarrearía a la Administración y a los funcionarios a cargo de la administración de los recursos humanos.”

Se nos informa en la consulta que con posterioridad a la emisión tanto del dictamen C-112-2008, como del oficio STAP-1221-2008, ambos transcritos en lo conducente, el Ministerio de Justicia logró, por medio de una ley de presupuesto, la creación de las plazas administrativas necesarias para nombrar en ellas a las personas que se encuentran en la situación a la que se refiere la consulta.

A juicio de este Órgano Asesor, y siendo consecuentes con lo expuesto en el dictamen C-112-2008 y en el oficio STAP-1221-2008, si esas plazas fueron creadas específicamente para solucionar el problema al que se refiere la consulta, a quienes las ocupen se les puede aplicar, por vía de excepción, el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, a efecto de que tengan la oportunidad, si cumplen todos los requisitos previstos en esa norma, de ser nombrados en propiedad para ejercer las labores administrativas que han realizado durante años.

En todo caso, debe existir una correspondencia absoluta entre las personas que estaban en la situación excepcional al momento de plantearse la consulta y aquellas a las que se les aplique ahora el procedimiento del artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil; todo ello bajo entera responsabilidad de la Administración.

De igual modo, debe prevenirse a la Administración consultante, como ya se hizo en el dictamen C-112-2008 citado, sobre la improcedencia de reincidir en la práctica de nombrar funcionarios administrativos en plazas policiales, pues ello contraviene el artículo 58 de la ley n.° 6955 citada.

III. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría reitera lo indicado en el dictamen C-112-2008 del 9 de abril de 2008, en el sentido de que ante la imposibilidad material de encargar la ejecución de labores policiales a un grupo de funcionarios del Ministerio de Justicia que a pesar de haber sido nombrados en plazas policiales han realizado durante muchos años funciones administrativas, lo procedente es, una vez que han sido nombrados en puestos de clasificación administrativa vacantes, aplicar el artículo 11 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, para que quienes cumplan los requisitos dispuestos en esa norma y aprueben los exámenes respectivos, tengan la opción de pasar a ser servidores regulares.

Atentamente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JMM/acz