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Dictamen : 010 - del 28/01/2013
28 de enero,
2013
C-010-2013
Señor
Orlando Cascante Moraga, MBA
Gerente General
RACSA
Estimado señor:
Me
refiero a su atento oficio N. GG-940-2012 de 30 de noviembre del 2012, mediante
el cual solicita el criterio de
“1-.¿Si
2-.
¿Qué responsabilidad correspondería a los miembros de
Adjunta
Ud. el criterio de
A-. UNA AUTORIZACION PARA
PARTICIPAR EN ASOCIACIONES EMPRESARIALES
Entre
las disposiciones que pretenden permitir el desarrollo de una gestión empresarial más competitiva se
encuentra la autorización para participar en convenios de cooperación y, en
particular alianzas estratégicas. Una
autorización que deriva de los artículos 6 y 8 de la citada Ley. El primero de
esos artículos establece que el ICE y sus empresas podrán generar, instalar y
operar redes, prestar, comercializar productos y servicios de electricidad, telecomunicaciones e infocomunicaciones,
así como otros productos y servicios de información y otros en convergencia, en
forma directa o bien, “mediante acuerdos, convenios de cooperación,
asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con
otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados”.
Convenios
de cooperación que deben proporcionarle al ICE y sus empresas un mayor valor
agregado, indispensable para el logro de los objetivos empresariales frente a
la apertura del mercado. Convenios que pueden asumir
diversas formas: joint venture,
libre asociación, licencias, alianzas estratégicas, entre otras. Con lo cual
empresas que participan dentro de un mismo sector de actividad, que han
desarrollado tecnologías, procesos o estrategias en un ámbito similar pueden
colaborar entre sí, aglutinando sus esfuerzos y ventajas comparativas. En razón de lo cual el artículo 8 de la citada Ley preceptúa:
“ARTÍCULO 8.- Asociación empresarial
Al ICE y sus
empresas, con el propósito de promover su competitividad, se les autoriza para que
suscriban alianzas estratégicas, dentro del país y fuera de él, o cualquier
otra forma de asociación empresarial con otros entes públicos o privados,
nacionales o extranjeros, que desarrollen actividades de inversión, de capital,
comerciales, de investigación, desarrollo tecnológico, prestación de servicios
y otras relacionadas con las actividades del ICE y sus empresas. Los términos y
las condiciones generales de las alianzas se definirán reglamentariamente.
Las
disposiciones del párrafo anterior no deberán afectar los procedimientos de
concentración establecidos en la legislación y tendientes a prevenir, controlar
y sancionar cualesquiera prácticas o condiciones contrarias a la competencia
efectiva”.
Disposición
de alcances muy amplios, en el tanto permite la asociación empresarial no solo
con entes públicos sino también con entes privados nacionales y extranjeros y para fines diversos:
investigación, desarrollo tecnológico, comercialización, prestación de servicios.
Es decir, la autorización para suscribir alianzas estratégicas y otros
convenios de cooperación empresarial es lo suficiente amplia e indeterminada
para abarcar toda forma contractual de cooperación que el ordenamiento o el
mercado lleguen a concebir y para realizarla en cualquier ámbito de la
actividad de
Por otra parte, la disposición obliga a las
entidades autorizadas a contar con una reglamentación, que defina las
condiciones generales bajo las cuales se podrán suscribir los acuerdos
correspondientes.
En
general, esos acuerdos cooperativos entre empresas, sea a mediano y largo
plazo, pueden ser de distinta naturaleza y comportar diversas cláusulas.
Importa que se trate de un acuerdo de voluntades y que su objeto sea promover
la cooperación entre las partes. La conveniencia del contrato está motivada en
la voluntad de las partes de formar una relación de cooperación que no
pretende, necesariamente, una relación societaria. En efecto, estas alianzas se
plasman en una relación contractual que
no siempre conlleva la creación de una sociedad o entidad separada. Ello
explica parcialmente que las alianzas no sean de carácter permanente y que
pueda cesar por decisión de una de las partes; en particular si las
expectativas de beneficio de una de las partes no se ven satisfechas. De allí
que se recurra a estas alianzas cuando el riesgo de fracasar es relativamente
bajo o en su caso, tolerable.
Entre
las formas posibles se encuentran las alianzas
estratégicas. Estas son un acuerdo de cooperación entre empresas
concurrentes o potencialmente competentes.
Dichas empresas deciden llevar a cabo un
proyecto o actividad específica coordinando sus competencias, sus ventajas
comparativas, los medios y recursos necesarios para poder competir con mayor performancia en un mercado exigente o bien, acceder a otros
mercados con productos o servicios nuevos; extender el campo de acción,
aumentar la escala de producción, obtener precios más ventajosos, tener
mayor presencia y cobertura geográfica. En su caso,
acceder a nuevas tecnologías o a la investigación y su desarrollo, compartiendo
los costos y recursos. Un tipo de convenio que puede reunir a empresas que
compiten en un mismo sector de actividad, que recurren al acuerdo para efectos
de aumentar la competitividad.
Dado que la alianza estratégica
no implica necesariamente
la creación de una nueva persona jurídica, no siempre comprenderá participación
en la propiedad por parte de los socios. En principio, cada sociedad participa
en el acuerdo que se forma en su condición de empresa independiente, sin llegar
a formar una nueva entidad. Sin embargo, el acuerdo puede conducir a una
participación de las partes no en una nueva entidad, sino en la propiedad de
determinados bienes; por ejemplo, intercambio de acciones, participaciones
minoritarias dirigidas a consolidar la relación y permitir el desarrollo de
actividades conjuntas en el extranjero. Es de advertir, sin embargo, que la alianza estratégica del tipo de los joint- ventures, puede estar
dirigida precisamente a la creación de una nueva empresa cuya propiedad
corresponde a los socios. Cada uno de estos aporta capital en
forma de recursos financieros, humanos, tecnológicos u otro tipo de activos, para formar una nueva empresa.
Resulta
claro que independientemente de que se cree o no una nueva empresa, la decisión
de participar en un convenio de cooperación empresarial implicará para las
empresas participantes el destinar recursos de distinta naturaleza para lograr
los objetivos del acuerdo. En el caso del ICE y sus empresas implica, entonces,
el empleo de fondos públicos.
RACSA
conoce de su competencia para suscribir este tipo de convenios pero tiene dudas
en relación con la asignación de competencias para aprobarlo y suscribirlo al
interno de
B-. COMPETENCIA PARA APROBAR Y SUSCRIBIR LOS CONVENIOS
RACSA como sociedad anónima se rige no solo por las
leyes que determinan su creación, sino también por sus estatutos y el Código de
Comercio, artículo 11 de
Este órgano colegiado es el
administrador superior de
“Artículo 1.
Norma
que remite a
“Artículo 11. Es atribución de
Aspecto que es
importante, por cuanto, por expreso mandato del artículo 8, primer párrafo,
de
Dada la facultad de dirección y
administración superior, resulta claro que le corresponde a
Así,
Se
consulta si
De acuerdo con la cláusula Décima de los
Estatutos de RACSA y el artículo 8 del Reglamento de
No obstante,
como ya se indicó, la participación en una asociación empresarial es una
decisión que concierne fundamentalmente la dirección y administración
superiores de la empresa, además de que implica
decidir sobre la inversión de recursos y la asignación correspondiente
de estos, por lo que se enmarca dentro de las facultades de
Por otra parte, en lo que toca a la
suscripción de los convenios respectivos, procede recordar que la
representación judicial y extrajudicial de RACSA recae en el Presidente de
“ARTÍCULO 182.-
La representación judicial y
extrajudicial de la sociedad corresponderá al presidente del consejo de
administración, así como a los consejeros que se determinen en la escritura
social, quienes tendrán las facultades que allí se les asignen”.
Los
alcances de esta disposición han sido analizados por la jurisprudencia
judicial. En efecto, varias resoluciones de
“De lo expuesto se extrae que la representación judicial y
extrajudicial de la sociedad le corresponde, ex lege
(de fuente legal) al Presidente. Es presupuesto para que se ostente ese
carácter, la voluntad concurrente de
En la resolución N. 489-F-2005 de 9:30 hrs. de 13 de
julio de 2005, dicha Sala establece:
“III. …No obstante lo anterior, en materia de representación,
como se indicó en el Considerando I de este fallo, el artículo 182 del Código
de Comercio de Costa Rica dispone que “La
representación judicial y extrajudicial de la sociedad corresponderá al
presidente del consejo de administración ...”. De conformidad con su
tenor literal, se concluye que el legislador invistió como órgano
representativo de la sociedad anónima al presidente del consejo de administración.
Consecuentemente, son cuatro, y no tres, los órganos sociales, a saber: 1)
órgano deliberativo (asamblea de accionistas), 2) órgano gestor (consejo de
administración o junta directiva), 3) órgano representativo (el presidente de
la sociedad) y, 4) órgano contralor o de vigilancia (fiscal o fiscales). Cada
uno tiene competencias propias establecidas en la ley. Ninguno puede realizar
actividades propias de otro, cuando sean legalmente estatuidos en la
eventualidad de que la ley no asigne determinada función, de conformidad con el
artículo 152 párrafo segundo ibídem, el competente para llevarla a cabo es
En consecuencia, si bien
la representación extrajudicial de la sociedad le corresponde al Presidente de
C-. EN CUANTO A
Consulta
Ud. cuál es la responsabilidad de los miembros de
La consulta conduce al régimen de responsabilidad de los
directores de una empresa pública organizada bajo el Derecho Privado.
Al respecto, procede recordar que la regla general en
materia de responsabilidad de los distintos servidores de las empresas públicas
establece la aplicación del régimen de Derecho Público. Lo que deriva del
artículo 112.2 en relación con el 111.3, ambos de
“Artículo 112.-
1. El derecho administrativo será
aplicable a las relaciones de servicio entre
2. Las relaciones de servicios con
obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de
3. Sin embargo, se aplicarán también a
estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que
resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa,
conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.
4. Para efectos penales, dichos
servidores se reputarán como públicos”.
En tanto que el
111 dispone:
“Artículo 111.-
1. Es servidor público la persona que
presta servicios a
3. No se consideran servidores públicos
los empleados de empresas o servicios económicos”.
Resulta evidente
que si para los servidores que no participan en la función pública el
régimen de responsabilidad es de Derecho Público, con mucha mayor razón lo es
para quienes dentro de la empresa están sujetos a una relación de Derecho
Público. Este es el caso de quienes tienen a su cargo la dirección,
administración, control y fiscalización de
“Así, se ha establecido
que los trabajadores que se consideran sujetos al régimen de empleo público
dentro de una determinada empresa pública, son aquellos que realizan función
pública. Bajo esta inteligencia, hemos indicado que los servidores públicos que realizan gestión pública son aquellos
funcionarios que en el ejercicio de una competencia pública (artículo 59 de
Por ende, es
el caso de los miembros de
Con base en esas disposiciones, la
responsabilidad de los directivos puede ser administrativa, civil y penal según
sea la actuación. Responsabilidad frente a la propia empresa como frente a
terceros en los supuestos del artículo 199 de
Frente a la empresa, la
responsabilidad también deriva de las disposiciones aplicables a las sociedades
anónimas. Recordemos que el artículo 189 del Código de Comercio establece que
los consejeros y administradores son solidariamente responsables frente a la
sociedad por los daños derivados de la inobservancia de los deberes que imponen
la ley y los estatutos. En particular, son solidariamente responsables “ si no hubieren vigilado la marcha general
de la gestión o si, estando en conocimiento de actos perjudiciales, no han
hecho lo posible por impedir su realización o para eliminar o atenuar sus
consecuencias”. Se exceptúa el caso de quien haya manifestado un
disentimiento con la decisión adoptada, notificándolo al fiscal o quienes no
participen en el acto de deliberación.
Ahora bien, se consulta sobre la
responsabilidad que correspondería a los miembros de
Como ya se indicó, es
parte de las facultades propias de
CONCLUSION:
Por lo antes
expuesto, es criterio de
1.
Los artículos 6 y 8 de
2.
Dichos numerales permiten la asociación empresarial no solo con entes
públicos sino también con entes privados, nacionales y extranjeros, y para fines diversos:
investigación, desarrollo tecnológico, comercialización, prestación de
servicios. Asimismo, abarca toda forma contractual de cooperación que el
ordenamiento o el mercado lleguen a concebir y para realizarla en cualquier
ámbito de la actividad de
3.
Las condiciones y regulaciones de las asociaciones
empresariales que puede realizar RACSA deben ser establecidas por
4.
Administrador superior de
5.
La
participación en una asociación empresarial
tiene una incidencia en el
negocio social, con posibilidad de afectar positiva o negativamente el
desarrollo empresarial y el posicionamiento de RACSA en el mercado, su
capacidad y eficacia en el cumplimiento de sus funciones. Por lo que esa
decisión no puede serle extraña al órgano que detenta el “poder de gestión” de
la sociedad anónima, sea
6.
Un
convenio de cooperación empresarial entraña la participación financiera de las
partes, sea que requerirá inversión de los recursos de RACSA, ámbito que es propio de
7.
En
ese sentido, la decisión de participar en un convenio de cooperación
empresarial debería ser tomada por
8.
No obstante que la representación judicial
y extrajudicial de RACSA recae en el Presidente de
9.
En igual forma,
10.
La
responsabilidad de los miembros de
11.
Conforme
estas disposiciones los miembros de
12.
De modo que
Atentamente,
Dra.
Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA
GENERAL ADJUNTA
MIRCH/gap
C-010-2013
RACSA. CONTRATOS DE ASOCIACION EMPRESARIAL. ALIANZAS ESTRATÉGICAS.
APROBACION ASOCIACIONES EMPRESARIALES. REPRESENTACIÓN EMPRESARIAL.
RESPONSABILIDAD JUNTA DIRECTIVA.
El Gerente General de RACSA, en oficio N. GG-940-2012 de 30 de noviembre del 2012, solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con los siguientes puntos:
“1-.¿Si la Junta
Directiva de RACSA tiene competencias para asignar como función de la Gerencia
General la aprobación de Asociaciones Empresariales?
2-. ¿Qué responsabilidad correspondería a
los miembros de la Junta Directiva en relación con las Asociaciones
Empresariales aprobadas por la Gerencia General?”.
La Procuradora General Adjunta,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves, en dictamen N.
C-010-2013 de 28 de enero de 2013, concluye que:
1.
Los artículos 6 y 8 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las
Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones autorizan al ICE y a sus
empresas, entre ellas Radiográfica Costarricense S. A. a participar en
convenios de cooperación y, en particular alianzas estratégicas.
2.
Dichos numerales permiten la asociación empresarial no solo con
entes públicos sino también con entes privados, nacionales y extranjeros, y para fines diversos: investigación,
desarrollo tecnológico, comercialización, prestación de servicios. Asimismo,
abarca toda forma contractual de cooperación que el ordenamiento o el mercado
lleguen a concebir y para realizarla en cualquier ámbito de la actividad de la
Empresa.
3.
Las
condiciones y regulaciones de las asociaciones empresariales que puede realizar
RACSA deben ser establecidas por la Junta Directiva en ejercicio de su potestad
reglamentaria.
4.
Administrador
superior de
la Empresa, corresponde a la Junta Directiva dirigir y administrar los negocios
sociales. Forma parte de esa administración el decidir si la Empresa opera
redes o provee un determinado servicio o comercializa cierto producto en forma
directa o a través de acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones,
alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes
nacionales o extranjeros, públicos o privados.
5.
La participación en una
asociación empresarial tiene una incidencia en el negocio social, con
posibilidad de afectar positiva o negativamente el desarrollo empresarial y el
posicionamiento de RACSA en el mercado, su capacidad y eficacia en el
cumplimiento de sus funciones. Por lo que esa decisión no puede serle extraña
al órgano que detenta el “poder de gestión” de la sociedad anónima, sea la
Junta Directiva.
6.
Un convenio de
cooperación empresarial entraña la participación financiera de las partes, sea
que requerirá inversión de los recursos de RACSA, ámbito que es propio de la Junta Directiva de la
Empresa. Por lo que le corresponde decidir si parte de los recursos de RACSA
serán invertidos en esa asociación, de qué forma y por cuánto tiempo.
7.
En ese sentido, la
decisión de participar en un convenio de cooperación empresarial debería ser
tomada por la Junta Directiva.
8.
No obstante que la representación judicial y extrajudicial de RACSA
recae en el Presidente de la Junta Directiva, (artículo 182 del Código de
Comercio), la Junta Directiva puede nombrar otros representantes que tendrán
las facultades que ella determine.
9.
En igual forma, la Junta Directiva está facultada para nombrar un
Gerente con las facultades que determine.
Por lo que puede determinar que
el Gerente General suscriba los acuerdos de asociación empresarial que se
decida realizar.
10.
La responsabilidad de los miembros de la Junta
Directiva de RACSA se rige por el Derecho Público. Les resultan así aplicables
no solo las disposiciones de la Ley General de Administración Pública, en
particular artículos 198 y 199, sino también las que derivan de la Ley General
de Control Interno, N. 8292 de 31 de julio de 2002, Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, N. 7428 de 7 de setiembre de 1994 y Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N. 8422 de 6 de octubre de 2004.
11.
Conforme estas disposiciones los miembros de
la Junta Directiva podrán incurrir en responsabilidad cuando por su actuación,
acción u omisión, actuaren en contravención de las normas legales,
reglamentarias, estatutarias que rigen el accionar de RACSA. Así como si
incurrieran en omisión de los deberes de vigilancia en orden a la ejecución de
las decisiones de la Empresa, lo que incluye los convenios de asociación
empresarial.
12.
De modo que la Junta debe vigilar que lo
suscrito sea conforme con la decisión tomada en relación con esa asociación y
que se ejecute en condiciones que aseguren el cumplimiento de los objetivos
empresariales; en particular, fortalezca la estrategia competitiva y la
participación en el mercado, procurando ventajas competitivas que no se podrían
alcanzar individualmente.