Dictamen : 270 - del 19/11/2012

19 de noviembre, 2012

C-270-2012

Señores

Concejo Municipal

Municipalidad de Buenos Aires

Estimados señores:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio sin número del 10 de noviembre del 2011, en el cual transmite el acuerdo tomado en la sesión ordinaria 41-2011 del 22 de octubre del 2011, en el que se solicita nuestro criterio en relación con el pago de la prohibición a los vicealcaldes primeros.

Específicamente requiere de nuestro criterio en relación con los siguientes interrogantes:

“solicitar criterio técnico jurídico a la Procuraduría General sobre la obligatoriedad de la municipalidad de pagar prohibición sin haber contenido presupuestario disponible para cancelar dicha compensación económica a la Vicealcaldesa Municipal que funge en labores administrativas de apoyo en jornada normal…”

Adjunto se nos remite el criterio del Asesor Jurídico de la Municipalidad de Buenos Aires, emitido por oficio AJM/170-2011 del 23 de julio del 2011, en el cual se concluye lo siguiente:

“Analizando la doctrina, el bloque de legalidad así como la jurisprudencia administrativa, para el caso concreto y de forma detallada en el oficio 4590 de la División Jurídica de la Contraloría General de la República, (mismo que es de conocimiento de su estimable persona) le corresponde la prohibición al Vicealcalde Primero, dejándose claro que al tomar la disposición administrativa de otorgar dicho beneficio, deberá ajustar la administración dicha decisión en estricto acatamiento del bloque de legalidad siendo esto la verificación de los atestados académicos, incorporación vigente al respectivo colegio profesional, contenido presupuestario, recalcar que de acuerdo a lo argumentado por la Contraloría General de la República en el oficio supra indicado, no es dable realizar un nuevo cálculo del salario del alcalde con base en el nuevo salario de la primer vicealcaldesa, toda vez que el estipendio de ésta última varía por condiciones personales, particulares y profesionales de dicho titular.”

De previo a dar respuesta a la consulta formulada, debemos ofrecer disculpas por el atraso en la respuesta brindada, ello en razón de la carga de trabajo que tienen asignada este Despacho.

Adicionalmente, se desprende de la consulta formulada que la consulta se formula por existir un caso pendiente de resolución, por lo que, a efectos de colaborar con la corporación municipal, responderemos la pregunta haciendo abstracción de la situación concreta, toda vez que de conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, nos vemos imposibilitados de responder consultas concretas.

I. Sobre el régimen de prohibición de los Vicealcaldes Primeros Municipales

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)

Con la promulgación de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, los alcaldes municipales fueron incluidos dentro de la prohibición establecida en los artículos 14 y 15. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

Artículo 14. —“Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”.

Artículo 15. —Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. “Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.

La prohibición establecida en el artículo 14 antes transcrito, está dirigida a aquellos funcionarios que tengan una profesión liberal, es decir, que ostenten el grado académico que les permita ejercer una profesión liberal. Sobre el concepto de profesión liberal, a efectos de la aplicación del artículo 14, este Órgano Asesor ha señalado:

“III. Naturaleza de las profesiones liberales

Por otra parte, en razón de que en el oficio de consulta se afirma que el régimen de la Ley N° 8422 está concebido para cualquier profesión que posea el funcionario, es necesario recalcar que, tal como dispone expresamente el artículo 14 del citado cuerpo normativo, y como ha sido reiterado en diversas ocasiones por este Órgano Asesor, se trata de un régimen que opera única y exclusivamente tratándose de profesiones liberales, y no de cualquier grado académico profesional.

Sobre el particular, en la opinión jurídica N° OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003 explicamos que como profesiones liberales deben entenderse:

“(…) aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética y que está incorporado a un colegio profesional.” (el subrayado es nuestro)

Bajo esa línea de razonamiento, es necesario traer a colación el dictamen N° C-379-2005 del 7 de noviembre del 2005, donde esta Procuraduría General expuso ampliamente lo que se entiende como profesión liberal, en los siguientes términos:

“ (...) Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la transcripción arriba consignada.

Lo anterior permite afirmar que pueden existir ramas del conocimiento en las que puede alcanzarse una formación académica superior de nivel universitario –y desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional– pero ello no necesariamente implica que se trate de una profesión liberal, que es justamente lo que ocurre con la formación en el campo del secretariado.

En efecto, tal como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el desempeño de su profesión actúa con independencia de criterio, es decir, existe como premisa básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con la que actúa el profesional liberal en su campo. Asimismo, atendiendo al perfil de ese profesional es que su cliente lo elige a él y no a otro para asesorarlo o para la realización de determinado trabajo. (…)

Así, sobre la naturaleza de la profesión liberal, señala la doctrina que la idea de liberalidad remite a dos atributos: la inestimabilidad y la libertad, de los cuales el segundo reviste determinante importancia para efectos del presente estudio. Sobre el punto, se explica:

“2. La libertad profesional.

El segundo atributo, la libertad, es más relevante en estas profesiones. Se predica tanto de la específica forma de organización del ejercicio profesional, régimen jurídico bajo el cual se presta el servicio, pero, sobre todo, de la naturaleza intelectual de la actividad desarrollada.

En un sentido amplio, la libertad se manifiesta en la profesión liberal adjetivando la misma con los calificativos de independiente y responsable, pero también se deja sentir en la autonomía de su específica organización.

2.1 La independencia

La independencia, afirmación del carácter individualista de estas profesiones, puede ser entendida en un doble sentido.

A. La independencia aplicada al ejercicio profesional o “externa”

Esto significa que, a diferencia del trabajador asalariado, el profesional liberal no ejerce su actividad en el seno de una empresa sometido a los poderes de disciplina y organización del empresario o, como señala la jurisprudencia laboral, al definir modernamente la relación de dependencia laboral, “sometido al círculo rector, organizativo y disciplinario del empleador”. En el mismo orden de ideas, se separa del funcionario público, ligado a una organización de este carácter por una relación orgánica y de servicio.

Por el contrario, es el profesional el que organiza su propio trabajo y actúa en su propio nombre y por su cuenta, sin estar ligado por una relación de dependencia alguna, laboral o funcionarial. El ejercicio de la profesión es estrictamente individual, vinculado exclusivamente a la “persona natural” y “patrimonio de la persona capacitada para ejercerla”.

b) La independencia aplicada a la actividad profesional o “interna”

Supone una libertad de juicio, de criterio, en orden a elegir los medios más adecuados para conseguir el resultado que el cliente se propone alcanzar. Libertad de criterio, no arbitrariedad, que confiere una amplia esfera de discrecionalidad en la personal aplicación de los saberes o conocimientos que constituyen la específica competencia del profesional.

2.2. Relación de confianza y responsabilidad

Consecuencia de la independencia así entendida, es la específica relación que se entabla entre el profesional y su cliente y la responsabilidad personal que deriva de la misma.

La relación profesional-cliente aparece teñida de un acentuado carácter personal, configurándose como una relación de confianza. El cliente confía en la especial competencia o pericia del profesional para llevar a buen término el encargo conferido.

De ahí que la relación jurídica entablada entre ambos merezca la consideración de “intuitus personae” (celebrada en atención a la persona del profesional), del que se derivan ciertos efectos: libre elección o determinación del profesional, insustituibilidad del profesional o infungibilidad de la prestación. Prestación cuyo objeto, en la mayoría de los casos, entraña el desarrollo de una actividad o mero comportamiento, con independencia de que se alcance el resultado pretendido por el cliente o “interés final aleatorio al que se aspira”.

Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la trascripción arriba consignada.”

Así las cosas, en orden a la consulta planteada, si el funcionario no cuenta con el título académico que lo acredite como profesional liberal, y como consecuencia lógica tampoco está incorporado a ningún colegio profesional, a pesar de estar desempeñándose en uno de los puestos señalados en el artículo 14 de la Ley N° 8422, no cabe el pago de la compensación económica del 65% que se indica en el artículo 15 de la ley en mención. Lo anterior, por cuanto, según ha quedado explicado, no se produce lesión alguna a los derechos del funcionarios, y por ende, no cabe ningún pago indemnizatorio por este concepto.” (Dictamen C-449-2008 del 18 de diciembre del 2008)

Se desprende de lo expuesto, que aquellos funcionarios que ocupen el cargo de Alcalde Municipal pero que no ostenten una profesión liberal, no podrían ser sujetos al régimen de prohibición establecido en el artículo 14 antes señalado.

Por otra parte, también resulta indispensable que el Alcalde Municipal esté incorporado al colegio profesional respectivo, siempre que dicho requisito sea necesario para ejercer liberalmente la profesión. Sobre este particular, hemos indicado:

IV.-Exigencia de la incorporación al colegio profesional

Conviene a esta altura hacer algunas consideraciones con respecto a la incorporación por parte del funcionario al colegio profesional respectivo, toda vez que, según se expresa en la consulta, exigir tal requisito implica imponer una condición que la norma no establece. Asimismo, se afirma que no se podría aplicar el régimen en caso de que no exista un colegio profesional para determinada profesión, todo lo cual haría nugatoria la aplicación de la Ley.

Lo primero que debe aclararse enfáticamente es que esta Procuraduría General ha venido señalando en distintas oportunidades que si bien es cierto es requisito indispensable la incorporación al colegio profesional respectivo para el ejercicio legal de la profesión, existen casos en que para determinada carrera no existe un colegio profesional creado por ley, situación en la que, desde luego, resultaría a todas luces ilógico pensar que los graduados no puedan ejercer su profesión, pues ello sería tan absurdo como pretender exigir una condición de imposible cumplimiento.

En este sentido, no puede perderse de vista que, como se explicó líneas atrás, estamos frente a una libertad fundamental, cuyo ejercicio no está sujeto más que a las limitaciones previstas en la ley e impuestas básicamente por razones de interés público. Ergo, en esta materia rige el principio de autonomía de la voluntad, de ahí que si el legislador no ha impuesto en determinada área del conocimiento la colegiatura obligatoria como requisito para la habilitación profesional, es evidente que la persona está en libertad para ejercer liberalmente su profesión desde que obtiene el respectivo grado académico, sin estar incorporado a ningún colegio profesional.

Sobre este tema, resulta de provecho traer a colación nuestro dictamen N° C-352-2005 del 10 de octubre del 2005, cuando señala:

“En efecto, el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales derechos y el "pro libertatis" que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver en ese sentido, entre otras, las resoluciones Nºs 4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las 15:30 hrs. del 19 de noviembre de 1996, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia); mientras que el segundo determina que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca a la libertad.

Al respecto, la Sala Constitucional ha dejado entrever que tanto las condiciones de incorporación a un colegio profesional, como el derecho mismo al ejercicio profesional, deben ser reguladas por ley; esto al sostener que:

"...cuando la ley sujeta el ejercicio profesional a la incorporación a un colegio profesional, se da el caso del surgimiento de un derecho a la inscripción corporativa, que es expresivo de la libertad de ejercicio de la profesión para cuya práctica se cuenta con un título académico idóneo.

Ese derecho a la inscripción corporativa está directamente vinculado al derecho al trabajo y a la libre elección del trabajo (expresamente reconocidos, en ese orden, en el artículo 56 de la Constitución). Si el derecho a la inscripción corporativa se hace impracticable por actos del colegio profesional (o de sus órganos) que no tienen asidero legal, o si ese derecho se obstaculiza de modo irrazonable o injusto, se produce inevitablemente un quebranto constitucional que, como es fácil advertir, lesiona toda esa compleja área de derechos y libertades". (Resolución Nº 2508-94, Op. Cit., y en sentido similar las Nºs 13-90 de las 16:15 hrs. del 5 de enero de 1990, 2894-93 de las 15:09 hrs. del 18 de junio de 1993 y 1626-97 de las 15:21 hrs. del 18 de marzo de 1997).

Del anterior conjunto de dictámenes es dable concluir que la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General es clara en establecer que el examen de incorporación, a efecto de acceder a la condición de miembro de un colegio profesional, es un requisito que únicamente puede ser establecido y regulado por vía de ley formal. Consecuentemente, no es aceptable que dicho requisito sea de exclusivo desarrollo a través del reglamento, sea éste ejecutivo o autónomo.

Tampoco es admisible que, existiendo un campo de aplicación definido en la ley para la realización del examen de incorporación, éste se vea ampliado o extendido a otros supuestos que la ley no contempla.” (Pronunciamiento C-054-2000 del 17 de marzo del 2000) (En ese sentido ver adicionalmente el C-221-2002 del 28 de agosto del 2002)”.

Como corolario de todo lo expuesto, es evidente que si el funcionario se encuentra en el supuesto de que no existe un colegio profesional de incorporación obligatoria para la profesión liberal que ostenta, y ocupa alguno de los cargos sujetos al régimen del artículo 14 de la Ley N° 8422, sí le corresponde el pago del plus salarial previsto en el artículo 15 de dicha normativa, habida cuenta de que en tal hipótesis sí cuenta con la posibilidad de ejercer a nivel privado su profesión.

Como se advierte, la incorporación al colegio profesional respectivo –cuando así corresponda– como condición sine qua non para el otorgamiento del plus salarial previsto por concepto de prohibición no constituye una exigencia arbitraria, excesiva o antojadiza, sino únicamente una de las premisas básicas para estar legalmente habilitado para el ejercicio profesional, cuya limitación se ha dispuesto indemnizar.

Así las cosas, resulta evidente que se trata de un requisito ínsito en el contenido de la norma, tomando en cuenta que el pago del plus compensatorio presupone que el funcionario está legalmente habilitado para ejercer su profesión, por lo que ello no implica hacer ninguna distinción fuera de los límites de la norma, como equivocadamente se plantea en la gestión que aquí nos ocupa.

Por otra parte, también se afirma que el exigir la incorporación al colegio profesional implica poner en manos del funcionario “la decisión” de acogerse o no al régimen, toda vez el profesional podría optar por no incorporarse al colegio o bien ser inhabilitado por la falta de pago de las correspondientes cuotas.

Al respecto, es claro que si el profesional decide no incorporarse al respectivo colegio o bien incurre adrede en una conducta que provoca su inhabilitación, se encuentra en una condición que no le permite el ejercicio liberal, a nivel privado, de su profesión, de ahí que no contando con esa posibilidad, igualmente está ausente la causa para pagar el plus compensatorio, habida cuenta de que la razón por la que no puede dedicarse al ejercicio privado no es la prohibición impuesta por ley dada su condición de funcionario público, sino el incumplimiento de requisitos legales impuestos a cualquier profesional en ese campo, aún cuando no ocupara ningún puesto en la Administración.

Por lo anterior, no se trata de que el profesional puede “decidir” si se acoge o no al régimen de prohibición, sino simplemente que para que proceda su incorporación a dicho régimen y el respectivo pago del plus debe estar habilitado para el ejercicio profesional, y si no lo está por alguna de las razones apuntadas, igualmente no existe posibilidad de que se configure la situación que la norma pretende regular, cual es evitar mediante la prohibición el posible conflicto de intereses que podría surgir si el funcionario se dedica al ejercicio privado de su profesión. Y desde ese punto de vista, a nuestro juicio, por esa vía no existe un portillo para que el servidor pueda hacer nugatoria la finalidad de la norma.

A esta altura de la exposición, resulta importante recordar lo indicado en el dictamen de esta Procuraduría N° C-384-2004 del 23 de diciembre de 2004, que en lo conducente señala:

“En orden a las alegaciones de la Auditoría en cuanto a que el artículo 34 no les resultaría aplicable a los funcionarios que realizan funciones de auditoría, pero que no cumplen con los requisitos necesarios para ejercer liberalmente una profesión, por lo que podría ejercerla, cabe aclarar lo siguiente. Para que una persona pueda ejercer liberalmente una profesión, requiere contar con la formación académica que habilita para el ejercicio profesional y en su caso, que esté inscrita en el colegio profesional correspondiente. Una persona que no está habilitada para ejercer una profesión carece del derecho para ejercerla. Al carecer de ese derecho, la prohibición no le lesiona ningún derecho. Es claro que la prohibición para el no ejercicio profesional no derivaría del artículo 34 de mérito, sino de la ausencia de profesión, de los requisitos académicos para su ejercicio. Por consiguiente, esa persona que no está habilitada para ejercer una profesión liberal, no sufre lesión por el inciso c) de mérito, por lo que no puede pretender una indemnización, aún cuando realice funciones de auditoría interna.” (Énfasis agregado)

A mayor abundamiento, con el fin de recalcar el hecho de que la exigencia de la incorporación al colegio profesional, cuando así lo establezca la ley, no obedece a ninguna imposición antojadiza sino que se trata de un aspecto consustancial para que el servidor pueda verse sometido al régimen de prohibición, es importante rescatar algunas consideraciones que ha desarrollado esta Procuraduría sobre el hecho de que, por la misma naturaleza de las profesiones liberales, el Estado le ha otorgado a los colegios profesionales potestades públicas para que velen por el correcto ejercicio de la profesión por parte de sus agremiados, atendiendo al interés público. Así, el ya citado dictamen N° C-379-2005, con referencia a la naturaleza jurídica de los colegios profesionales, explica:

“Así, los colegios profesionales constituyen entes públicos no estatales que tienen como objeto fundamental velar porque se ejerza legalmente la profesión que representan, regulando el proceso de incorporación de sus miembros y eventualmente imponiendo las sanciones disciplinarias que correspondan, en caso de violación a la normativa que regula su funcionamiento. Sobre la naturaleza de los colegios profesionales y su función, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia N° 1819-2005 de las 8:47 horas del 25 de febrero del 2005 expresó las siguientes consideraciones, relativas a la función de estos entes:

“III.-SOBRE LA LIBERTAD PROFESIONAL. La Constitución Política no consagra expresamente la libertad profesional, sin embargo, esta libertad fundamental puede deducirse de la interpretación armónica de varios derechos constitucionales, concretamente, de los numerales 46 y 56 de la Carta Política que garantizan en nuestro ordenamiento el derecho al trabajo y la libertad empresarial. El contenido esencial de la libertad profesional comprende el derecho de elección de la profesión y el libre ejercicio de la actividad profesional. Si bien estos dos conceptos se encuentran estrechamente relacionados, las intervenciones estatales en cada de una de esas facetas se presentan con distinta intensidad. Así pues, la elección de la profesión debe ser un acto de autodeterminación de la libre voluntad del individuo y debe permanecer, en lo posible, resguardado de toda intervención del poder público. Por su parte, mediante el ejercicio de la profesión, el individuo interviene directamente en la vida social, por consiguiente, se le puede imponer restricciones en interés de los demás. De esa forma, la no afectación a terceros, la protección de la moral y el orden público son condiciones que justifican el establecimiento de limitaciones al ejercicio de la actividad profesional (artículo 28 constitucional). Ahora bien, aquí se aplica el principio de reserva de ley que determina que sólo mediante una norma con rango de ley - en sentido formal y material - es posible restringir los derechos fundamentales. Asimismo, se aplica el principio “pro libertatis” que dispone que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Sin embargo, se reitera, la libertad de ejercer una profesión se puede restringir por medio de ley en la medida que consideraciones razonables sobre el interés público lo demanden, mientras que la libertad de elegir la profesión, por el contrario, sólo puede ser restringida en la medida que la protección de un bien común especialmente importante lo justifique. Desde esa perspectiva, la protección de valores tan diversos como la salud, la educación, el bienestar y la seguridad, fundamenta la intervención del Estado - por medio de ley - en el ejercicio de las profesiones liberales, a efectos de garantizar la calidad y confiabilidad de los servicios que se brinden, así como la no afectación de terceros y el respeto de la moral y el orden público”. (énfasis agregado)

Asimismo, resulta de interés traer a colación la sentencia N° 5483-95 de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995, que en lo que aquí interesa desarrolla la siguiente posición:

“II.-Inicialmente cabe señalar, que en relación con el tema de la incorporación de egresados a sus respectivos Colegios Profesionales, esta Sala ha sido reiterada en cuanto a la naturaleza que poseen dichos Colegios, así como la finalidad de los mismos, por lo que en ese sentido ha manifestado lo siguiente: "... Todo ello conduce, a su vez, a que en el funcionamiento de los Colegios profesionales, puedan éstos representar a sus colegiados frente al poder, ejerciendo, entre otros, la facultad consultiva en todas sus modalidades, ejerciendo la legitimación ante los Tribunales en defensa de la profesión y ejercitando la condición de perito natural en la materia de su conocimiento.

También, son competentes los Colegios para darse su propia organización interna (funcionamiento de los órganos superiores: asambleas generales y consejo o junta directiva), por medio de estatutos o reglamentos que aseguren la presencia y continuidad de la corporación en el ámbito nacional. Además, ejerce su competencia en las materias que suponen el control de la actividad de los miembros, que se debe reflejar en la actuación profesional seria, honrada y digna en beneficio de los particulares que utilizan los servicios, competencia que se puede manifestar en el acceso a la profesión, en la represión del intrusismo y de los abusos profesionales, el control sobre las tarifas de honorarios, el dictado y la observancia de normas de ética profesional y la vigilancia, en general, del marco jurídico que regula la actividad. En resumen, las atribuciones de los Colegios profesionales involucran la potestad reglamentaria sobre el ejercicio de la profesión; la de gobierno y administración en cuanto al régimen interno; la de representación; la jurisdiccional, que se concreta en juzgar las infracciones del orden corporativo e imponer las sanciones disciplinarias correspondientes; y la de fiscalización del ejercicio profesional...

Igualmente es relevante señalar que no toda colegiatura puede y debe ser obligatoria; se requiere para que ello sea posible, que la actividad de que se trate, sea en algún grado de importancia, el ejercicio de funciones públicas y de profesiones muy cualificadas por su incidencia social y en general, en los campos en que es imprescindible proteger valores sociales o cuando la colegiatura sea necesaria para la consecución de fines públicos. En otras palabras, el elemento teleológico de un Colegio profesional no es la defensa de los intereses de sus agremiados, sino la defensa de la colectividad. La repercusión que puede tener en la sociedad la actuación de los profesionales, hace que el Estado haga suyo el interés de mantener la cohesión del grupo y ejercer un poder frente a los miembros del Colegio. Sin embargo, conviene precisar que sólo en la medida en que se persigan fines públicos los Colegios profesionales utilizan y ostentan prerrogativas de poder público..." (énfasis agregado)

Bajo este orden de ideas, debe tenerse muy claro que la existencia de un colegio profesional al que por ley se le conceden una serie de potestades públicas se justifica, tal como lo expone con toda claridad el Tribunal Constitucional, en aquellos casos en donde se trata de una verdadera profesión liberal, que por su naturaleza puede tener una relevante incidencia en los valores sociales y desde ese punto de vista la colectividad requiere contar con la garantía que brinda la fiscalización ejercida por el colegio respectivo.”.

En virtud de todo lo expuesto, se advierte con meridiana claridad que el funcionario que se encuentra debidamente incorporado al colegio profesional respectivo y habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, no está en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario que no cuenta con el respectivo grado académico o que, teniéndolo, no se encuentra habilitado para el ejercicio profesional por parte del respectivo colegio, cuando dicha habilitación la exija la ley.

Por tal razón, si al primero se le paga, como en derecho corresponde, el plus indemnizatorio previsto en el numeral 15 de la Ley N° 8422 y a otros no se les cancela dicho rubro por no estar habilitados para el ejercicio de una profesión liberal, a nuestro juicio no se produce ninguna lesión al numeral 57 de la Constitución Política –como en forma errada afirma el criterio legal que se adjunta a la consulta– dada la objetiva diferencia de condiciones indicada, así como la ausencia de causa para que pueda otorgarse el pago en el segundo supuesto, según ha quedado explicado sobradamente a lo largo del presente dictamen.

Así las cosas, la condición de profesional liberal en determinadas circunstancias puede no ser indispensable para ocupar alguno de los puestos enumerados en el artículo 14 de la Ley N° 8422 y el numeral 27 de su respectivo reglamento, pero sí lo es para quedar sometido al régimen de prohibición y percibir la respectiva compensación salarial que se deriva de esa limitación. (Dictamen C-449-2008 del 18 de diciembre del 2008. En sentido similar, es posible ver el dictamen C-422-2005 del 7 de diciembre del 2005; C-027-2006 del 30 de enero del 2006, C-287-2006 del 18 de junio del 2006, C-152-2011 del 7 de julio del 2011)

Como se desprende de la extensa cita, la incorporación al colegio profesional respectivo, constituye un requisito indispensable para la aplicación del régimen de prohibición, requisito que deberá ser cumplido siempre que la incorporación al colegio respectivo resulte indispensable para ejercer la profesión liberal.

Analizado el margo general de aplicación, nos permitiremos referirnos a la consulta formulada por la Municipalidad sobre el pago de la prohibición en el caso del Vice alcalde Primero.

En relación con los vice alcaldes, debemos indicar que el artículo 20 del Código Municipal señala que en cuanto al régimen de incompatibilidad para el vice alcalde primero se aplicaran las mismas reglas aplicables al Alcalde titular.

Dispone el artículo 20, en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 20. — El alcalde municipal es un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla: …

El primer vice alcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior.

En este caso, al ser el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito el aplicable para el Alcalde titular, es claro que el mismo régimen debe aplicarse al vice alcalde primero, en razón de la referencia expresa que establece la ley al régimen de incompatibilidad del Alcalde a efectos de establecer el régimen de incompatibilidad del vice alcalde primero.

Ahora bien, en el caso del vice alcalde primero, el mismo podrá recibir el rubro por prohibición, en el tanto tenga una profesión liberal en los términos expuestos líneas atrás. Sobre este particular, hemos indicado:

“Así, en el dictamen C-122-2011 op. cit., sobre el régimen retributivo de los vice alcaldes, indicamos lo siguiente:

“(…) Como puede verse, a partir de la modificación del artículo 14 del Código en referencia, la figura de los alcaldes suplentes, no sólo se denominan vice alcaldes municipales sino que el primero se transforma en un funcionario administrativo y operativo, según las funciones que el alcalde titular le asigne. Aparte de que mantiene la función de suplir a éste durante el tiempo en que se encontrare ausente. El vice alcalde segundo tiene la función de suplencia del alcalde municipal, en caso de que el primero no lo pueda suplir. En cambio, en el texto anterior de ese numeral, se establecía “la existencia de dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales o definitivas”; es decir, la única función que tenían bajo esos términos, era la de sustituir al alcalde municipal.

(…) También es importante apuntar de la adición al artículo 20 en análisis, que el salario del primer vice alcalde como funcionario de tiempo completo en los términos expuestos, es el equivalente a un ochenta (80%) del salario base del alcalde municipal; aunado al pago del rubro salarial por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, en cuanto, -se agrega ahora- reúna los requisitos que se extraen de los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Ley No. 8422 de 06 de octubre del 2004-, normativa esta última que más adelante se hará referencia. ….

En relación con lo anteriormente expuesto, es oportuno resaltar que cuando en el salario que devenga el alcalde municipal se integra el rubro por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, en virtud de la profesión que éste ostenta, debe sopesarse la situación profesional del segundo vicealcalde, para los efectos del pago de ese rubro salarial, pues de no contar este funcionario con los presupuestos que para ese efecto se extraen de los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Ley No. 8422 de 06 de octubre del 2004-, no sería procedente el pago del porcentaje salarial respectivo, si no es en contravención con el principio de legalidad, regente en todo actuar de la Administración, según artículos 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. Dicha norma, prescribe: …

De manera que, en el eventual caso de que el alcalde perciba ese porcentaje salarial derivado de lo que se dispone en esa normativa, -la cual valga resaltar deroga tácitamente lo dispuesto en el artículo 20 del Código Municipal en lo que atañe al pago de la dedicación exclusiva- pero el segundo vice alcalde suplente no ostenta ninguna profesión liberal que amerite dicho pago durante el ejercicio de sus funciones como suplente del alcalde municipal, no resulta procedente su aplicación, pues de lo contrario se incurriría en un pago indebido sin justa causa” (Dictamen C-025-2012 del 26 de enero del 2012, en el mismo sentido es posible ver el dictamen C-122-2011 del 06 de junio del 2011, entre otros)

Cabe señalar, además, que la prohibición resulta inherente al cargo, es decir, que el Vice alcalde Primero se encuentra impedido de ejercer la profesión liberal que ostente sólo por el hecho de haber ocupar el cargo, sin que exista posibilidad de que el Vice alcalde disponga renunciar o no apegarse a la prohibición.

Deviene de lo expuesto que si la prohibición del Vice alcalde Primero resulta inherente al puesto y su renuncia no es posible, no podría la Municipalidad decidir no cancelar la indemnización por prohibición establecida en el artículo 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública a dicho funcionario, pues es claro que forma parte de los emolumentos que deben ser cancelados al Vice alcalde Primero, en caso de configurarse los requisitos para ello; siguiendo los trámites administrativos y presupuestarios que se requieran para su respectivo pago.

Conclusión:

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye que la prohibición establecida por la legislación para el Vice alcalde Primero resulta inherente al puesto, por lo que no existe ninguna posibilidad de que el funcionario que ostente ese cargo y cumpla con los requisitos exigidos por la Ley, no se sujete a la prohibición.

De igual manera, tampoco existiría posibilidad para que la Municipalidad no cancele la indemnización correspondiente a la prohibición del Vice alcalde Primero, en caso de que se den los presupuestos establecidos en los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito; siguiendo para ello los trámites administrativos y presupuestarios que se requieran.

Atentamente,

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

GRF/Kjm