Dictamen : 299 - del 05/12/2012

5 de diciembre, 2012

C-299-2012

 

Señor

Rafael Abarca Gómez

Auditor Interno

Instituto Costarricense de Pesca y Agricultura

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su AI-106-08-2011 del 09 de agosto del 2011, en el cual solicita criterio en torno a las siguientes interrogantes:

 

1.                 Puede la Administración pública (INCOPESCA), realizar pagos vía resolución administrativa, por reclamos hechos de los funcionarios públicos, basado únicamente en una jurisprudencia judicial.

2.                 Qué tipo de jurisprudencia y en qué condiciones debería tener esta para que sirva de base a la administración pública para cancelar en vía administrativa, reclamos planteados por los funcionarios.

3.                 Puede la administración llegar a conciliaciones judiciales o extrajudiciales con funcionarios para el pago de reclamos administrativos, basado en jurisprudencia administrativa de la institución para casos similares. 

4.                 Es procedente que la administración pueda seguir cancelando vía administrativa reclamos basados en el criterio vertido por la asesoría legal interna considerando esta como jurisprudencia administrativa.

5.                 Podrían existir responsabilidades a funcionarios que ordenaron el pago y lo ejecutaron basados en el criterio vertido por la asesoría legal interna, en la vía administrativa.

 

Adjunto se nos remite el criterio del Asesor Jurídico del INCOPESCA, emitido en los oficios AL-02-011-Mar-2010 y AL-01-084-12-2006 de la Asesoría Legal, los cuales analizan la situación concreta del funcionario Carlos Medina Acevedo. 

 

Asimismo, se adjunta el criterio de la División Jurídica de la Contraloría General de la República, emitido bajo el oficio DJ-318-2011 del 31 de marzo del 2011 (Oficio N°02678) en el cual se analiza los alcances del concepto jurisprudencia. 

De previo a referirnos al fondo de la consulta, nos permitiremos señalar los alcances de este criterio, toda vez que como lo referimos, de los antecedentes remitidos por la Auditoría Interna, se desprende que existe un caso concreto pendiente de resolver. 

 

Al respecto, conviene recordar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 del 27 de septiembre del año 1982),  dispone claramente la imposibilidad de que este Órgano Técnico Jurídico atienda consultas relativas a casos concretos.  Al respecto, disponen los artículos 4 y 5, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente. (Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

ARTÍCULO 5º.—CASOS DE EXCEPCIÓN: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

 

Sobre la imposibilidad de emitir criterios sobre casos concretos, la Procuraduría ha señalado:

 

“Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

*Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

*Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa. (Ver dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002, en igual sentido, es posible revisar los pronunciamientos C-362-2008 del 07 de octubre del 2008, C- 368 -2008 del 08 de octubre de 2008, C-369-2008 del 09 de octubre del 2008, C-325-2007 del 14 de setiembre, C-284-2007 del 21 de agosto, C-224-2007 del 5 de julio, 212-2007 del 26 de junio, C-206-2007 del 22 de junio, C-198-2007 y C-200-2007, ambos del 20 de junio, C-192-2007 del 13 de junio y C-161-2007 del 25 de mayo, todos del 2007.)

 

            Por lo expuesto, y siendo que las consultas efectuadas han sido realizadas en forma general, procederemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas, no sin antes advertir que la aplicación concreta al caso competencia y responsabilidad exclusiva de la Administración.

 

            Por último, nos permitimos remitir las disculpas por la tardanza en la emisión del criterio requerido, todo motivado en el volumen de trabajo de este Despacho.

 

 

I.                   SOBRE EL CONCEPTO DE JURISPRUDENCIA

 

Las sentencias emitidas por un órgano jurisdiccional, con excepción de las emitidas por la Sala Constitucional, tienen una eficacia limitada al problema o conflicto que resuelven, sin que puedan ser aplicadas de forma general a los casos futuros.

 

“El fallo o sentencia se dicta para el caso concreto y tiene efecto solamente frente a las partes del mismo.  El juez está incapacitado –aún si no hay norma expresa que contenga la prohibición- para dictar reglas generales, con pretensión de cubrir casos futuros.  En nuestro sistema tal prohibición está implícita en el artículo 153 de la CP, que confiere la jurisdicción general al Poder Judicial y expresamente lo faculta para resolver definitivamente las causas que se le presenten, con clara alusión al alcance concreto y limitado de sus sentencias. Una causa es un caso concreto y no una norma, es decir: un juego de hechos que genera un conflicto entre dos o más individuos, y no un precepto sobre la forma de definir y resolver ese conflicto, precepto necesariamente anterior a éste mismo.”  (Ortiz Ortiz, Eduardo.  Tesis de Derecho Administrativo.  Editorial Stradtmann, Tomo I, San José, 2002. pag. 296)

 

            Ahora bien, la posibilidad de que un determinado precedente judicial pueda ser aplicado a la generalidad de casos podría darse si dicho precedente constituye jurisprudencia sobre el tema en cuestión, al tenor de lo establecido por los artículos 9 del Código Civil y 7 de la Ley General de la Administración Pública, los cuales señalan que la jurisprudencia permitirá interpretar, informar e integrar el ordenamiento jurídico.

 

            La jurisprudencia es definida como el “conjunto de reglas de conducta no escritas y extraídas, por generalización, de los fallos existentes sobre una materia determinada… La jurisprudencia, por ello tiene alcance general, como la ley, y está formada por el conjunto de principios generales, con vida y permanencia propia frente al fallo, contenidos en las decisiones de los tribunales”  (Ortiz Ortiz, Eduardo, Op. Cit, pag. 296)             La nota característica entonces de la jurisprudencia[1] es la reiteración de fallos que permiten extraer las normas generales para la solución de casos.

           

            Disponen los artículos 9 del Código Civil y 7 de la Ley General de la Administración Pública, en su orden, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 9º- La jurisprudencia contribuirá a informar el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las salas de casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

(Así reformado por Ley Nº 7020 de 6 de enero de 1986, artículo 1º)

Artículo 7º.-

1. Las normas no escritas -como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan.

2. Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia, de las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley.

3. Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior.

 

Sobre los alcances del concepto jurisprudencia, la Sala Primera ha señalado que:

 

“VI.-Segundo: aduce conculcadas una serie de normas, aunque todos los reproches gravitan en torno a una inconformidad, a saber, la imposibilidad que tiene la Administración de dictar la suspensión provisional del directivo como medida cautelar. Reprocha, el Tribunal resolvió en el sentido de que tal proceder es posible, de conformidad con jurisprudencia de la Sala Constitucional que así lo ha dispuesto. Sobre el particular, desde antigua data este Órgano Colegiado expresó: “La jurisprudencia adquiere un papel cardinal en el mundo jurídico moderno. A diferencia de antes, cuando no se le reconoció ningún valor, o en forma inexacta se le identificó con las tesis sostenidas por algunos Tribunales, hoy tiene una personalidad muy definida. En primer lugar ésta se encuentra constituida únicamente por los pronunciamientos de las Salas de Casación, la Sala Constitucional y la Corte Plena (Artículo 9 del Código Civil, conforme a la reforma operada por la Ley Nº 7020 del 16 de diciembre de 1985, y el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional). Su fin es el de contribuir a interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (Artículo 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Para ello debe existir reiteración. Un fallo no crea jurisprudencia, necesariamente deberán existir dos o más sentencias con la misma interpretación (Artículo 9 del Código Civil). Cuando ello acontece la jurisprudencia adquiere el mismo rango de la norma interpretada, integrada o delimitada (Artículo 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Existen dos posibilidades de interpretación: 1) cuando las normas son oscuras, omisas o superadas, y 2) cuando no hay norma. En el primer caso el legislador ha confiado al Juez la misión de interpretar la Ley siguiendo un criterio normativo, pero a su vez sociológico, histórico y axiológico. Ha de aplicarse el principio de analizar la ley en su contenido normativo, pero el sentido de sus palabras tendrá relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, la realidad del tiempo de cuando han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad, tratando de recurrir a la equidad en cuanto la ley expresamente lo permita (Artículos 10 y 11 del Código Civil). En segundo lugar, frente a la ausencia de norma, el Juzgador no puede excusarse de resolver los casos sometidos a su conocimiento. En esta circunstancia debe recurrir a los principios generales del Derecho (Artículo 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Habrá ausencia de norma, sobre todo respecto de las disciplinas jurídicas especializadas, cuando dentro de esa materia no haya una disposición concreta, si bien se encuentre otra -de igual o superior rango- en una rama jurídica distinta (Artículo 7º de la Ley General de la Administración Pública). Ello tiende a garantizar la autonomía de cada disciplina sin romper con la unidad del sistema” . (No. 62 de 14 horas 15 minutos del 11 de agosto de 1994). Posteriormente expresó que de acuerdo a lo estipulado en los numerales 9 del Código Civil, 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 7 y 9 de la LGAP, la jurisprudencia se configura en una de las fuentes no escritas del ordenamiento jurídico (al respecto consultar la sentencia de este Órgano no. 823 de 14 horas del 1° de setiembre de 2000). Esta Sala con su actual conformación refiriéndose al tema, y, aludiendo a lo resuelto en sede constitucional, ha señalado: “Esto es así, además por virtud de que el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que "la jurispruden­cia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes", dado que ofrecen la forma en que los actos sujetos al derecho públi­co y la normativa en general, pueden entenderse conforme con el Derecho de la Constitución…”. (No. 421 de 10 horas 50 minutos del 8 de junio de 2007).” (Sala Primera, resolución número 802-F-S1-2010 de las trece horas cuarenta minutos del cinco de julio del dos mil diez)

 

Se desprende de lo expuesto que, para que sea posible considerar que un determinado conjunto de sentencias son jurisprudencia, es indispensable que se trate de pronunciamientos de las salas de casación de la Corte Suprema de Justicia, y que contengan una reiteración en cuanto a la forma en que se resuelve un determinado asunto. 

 

Como lo señala la resolución de la Sala Primera que transcribimos, una sola sentencia no constituye jurisprudencia; salvo en el caso de las resoluciones de la Sala Constitucional, que por mandato expreso del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, resultan vinculantes erga omnes.

 

A partir de lo expuesto, es claro que la Administración Pública si podría realizar pagos, vía resolución administrativa, amparados en el contenido de la jurisprudencia judicial entendida en los términos antes expuestos.

 

En efecto, como lo señalamos, el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública, dispone que la jurisprudencia sirve para integrar, interpretar y delimitar el ordenamiento jurídico, y tendrá el valor de las normas que interprete.  Bajo esta inteligencia, es claro que las resoluciones judiciales que adquieran el carácter de jurisprudencia, según los términos antes expuestos, forman parte del ordenamiento jurídico y podrían ser utilizadas como parte de los fundamentos de los actos administrativos que se adopten. 

 

Adicionalmente, debe advertirse que el Código Procesal Contencioso Administrativo, contiene una serie de disposiciones relacionadas con la extensión y aplicación de las sentencias judiciales. 

 

Así, el artículo 185 del Código Procesal Contencioso Administrativo, establece un proceso especial de extensión de la jurisprudencia hacia terceros.  Dispone el artículo, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 185.-

1) Los efectos de la jurisprudencia contenida al menos en dos fallos de casación, ya sean del Tribunal o de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, que haya reconocido una situación jurídica, podrán extenderse y adaptarse a otras personas, mediante los mecanismos y procedimientos regulados por el presente capítulo, siempre que, en lo pretendido exista igualdad de objeto y causa con lo ya fallado.

2) La solicitud deberá dirigirse a la administración demandada, en forma razonada, con la obligada referencia o fotocopia de las sentencias, dentro del plazo de un año, a partir de la firmeza del segundo fallo en el mismo sentido. Si transcurren quince días hábiles sin que se notifique resolución alguna o cuando la administración deniegue la solicitud de modo expreso podrá acudirse, sin más trámite ante el Tribunal de Casación de lo Contencioso-Administrativo o ante la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia; según corresponda.

 

Sobre la forma en que puede ser conocida este tipo de gestión, la Sala Primera ha señalado:

 

I.-El Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA) contempla un proceso novedoso y breve cuyo objeto consiste en la aplicación de la línea jurisprudencial contenida en varios precedentes jurisdiccionales, en favor de sujetos que ostenten la misma condición subjetiva que fue valorada en aquellas resoluciones, para el reconocimiento o restablecimiento de una determinada situación jurídica. Se busca, de esa forma, la aplicación de criterios jurisprudenciales a terceros, ajenos a la relación jurídica procesal del juicio donde han sido emitidos, siempre que concurran dos requisitos a saber: identidad de objeto y causa.

II.-Ahora bien, el reclamante que aduce tener una situación jurídica similar a aquellas que han sido objeto de valoración por la autoridad judicial correspondiente, debe cumplir con los requisitos que a ese fin, han sido establecidos en los numerales 185 y 186 del CPCA: Primero. La jurisprudencia que sirve de sustento para la interposición del proceso es únicamente la que emana de los despachos que resuelven recursos de casación en materia contenciosa-administrativa y civil de hacienda, es decir, del Tribunal de Casación o de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. En este sentido es conveniente precisar, que el actor del proceso dirigirá su petición de extensión y adaptación de jurisprudencia a terceros ante el órgano judicial que haya emitido los antecedentes que sirven de base para gestionar su petición, razón por la que debe prestar atención a los criterios orgánicos y materiales de competencia que se establecen en los ordinales 135 y 136 del CPCA. Segundo. A fin de interponer el proceso, se requieren al menos dos fallos de casación que hayan reconocido la situación jurídica cuya aplicación, la parte accionante pretende se aplique a su caso particular, por existir igualdad de objeto y causa. Nótese que la norma establece un mínimo de resoluciones y no un máximo, por lo que parte puede aportar más fallos en el mismo sentido si lo considera apropiado. Tercero. De previo a acudir a la vía judicial, el interesado deberá dirigir su solicitud de extensión y adaptación de jurisprudencia ante la propia administración, mediante escrito razonado, en el cual sustente, con argumentos fácticos y jurídicos, el objeto de su gestión. Debe además aportar obligatoriamente, ya sea la referencia de las sentencias que utiliza de base para presentar su petición, o bien fotocopias de esas resoluciones, emitidas dentro del plazo de un año a partir de la firmeza del segundo fallo en el mismo sentido. Resulta evidente, que si el solicitante hace referencia a una cantidad mayor de las dos sentencias que -como mínimo- exige la Ley, el plazo para realizar la gestión correspondiente, iniciará a partir de la última sentencia en firme aportada. Procederá el rechazo de la gestión, si aquella no se formaliza dentro del año siguiente a la firmeza del último fallo invocado. Cuarto. Transcurridos quince días hábiles sin que la Administración respectiva haya notificado resolución alguna, o bien, si deniega la solicitud de forma expresa, el interesado quedará habilitado para acudir al Tribunal de Casación o ante la Sala Primera -según corresponda- con el objeto de que esos órganos judiciales valoren la posibilidad de extender y adaptar a su caso específico, la línea jurisprudencial que han mantenido en otros casos. Para lo anterior, se exige al demandante, que formule su petición mediante escrito razonado –con la debida fundamentación fáctica y jurídica del caso- ante el despacho judicial correspondiente. Para ello resultará imperativo el aporte de la prueba que acredite su situación jurídica, es decir, que no basta la simple referencia o aporte de las fotocopias de los fallos que sirvan de base para formular su petición, sino también aquella prueba que demuestre haber realizado la solicitud respectiva ante la Administración determinada, en los términos que exige el numeral 185 del CPCA.

III.-La gestión realizada por la parte interesada, a fin de que se extienda y adapte la jurisprudencia del Tribunal de Casación o de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia puede ser denegada en los siguientes supuestos. Primero. Cuando la parte incumpla con alguno de los requisitos formales (incluido el aspecto temporal) que exige los numerales 185 y 186 del CPCA para la presentación de la solicitud. Segundo. Cuando exista jurisprudencia contradictoria (Art. 187 CPCA). Tercero. Si no existiese igualdad de objeto y causa con lo ya fallado (Art. 187 CPCA). Cuarto. En los casos en que el interesado no logre evidenciar, mediante las vías y medios demostrativos pertinentes, su situación jurídica (Art. 186.1); esto es, que se encuentra en una situación jurídica similar (tanto subjetiva como objetiva) a la que fue objeto de valoración en las resoluciones que aporta como sustento de sus pretensiones. Es importante aclarar que en cualquiera de los supuestos detallados anteriormente, la sentencia denegatoria no enerva la posibilidad de discutir el reconocimiento de la situación jurídica en otro proceso, pues en realidad, el pronunciamiento denegatorio de la autoridad judicial, no ingresa al análisis de fondo del asunto planteado. Así las cosas, es necesario explicar, que el fallo que deniega la extensión y adaptación de jurisprudencia a un caso concreto produce un efecto de cosa juzgada formal.

IV.-En el caso que nos ocupa, este órgano colegiado estima que la materia de responsabilidad administrativa no es susceptible de someterse a un proceso de extensión y adaptación de la jurisprudencia a terceros. Al ser el objeto del proceso un fraude electrónico bancario por el que se exige reparación, el asunto reviste particularidades propias que han de ser examinadas concretamente por los juzgadores. Dichas circunstancias determinan la heterogeneidad de este tipo de casos, cuyo único común denominador es el fraude electrónico. De esta manera resulta imposible una solución masiva, es decir, que el pronunciamiento emitido en un proceso similar sea plenamente aplicable a otro, pues la causa petendi, así como el cuadro fáctico será diferente en cada uno de ellos. En esta línea, el órgano juzgador habrá de analizar el daño, la conducta del ente, el nexo causal, y las posibles eximentes o atenuantes de responsabilidad, lo que en efecto, no puede admitirse como coincidente en todos estos asuntos. En virtud de las razones anteriormente expuestas, procede a rechazar la gestión de extensión y adaptación de jurisprudencia a terceros incoada por las empresas solicitantes. (Sala Primera, resolución número 80-A-S1-2011 de las once horas del veintisiete de enero del dos mil once.  En sentido similar, es posible ver: resolución número 271-A-S1-10 de las catorce horas y treinta y cinco minutos del veintitrés de febrero del dos mil diez, también de la Sala Primera.  Del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo, es posible ver: la resolución 001-A-TC-2011 de las ocho horas treinta minutos del veintisiete de enero del dos mil once y 0329-A-TC-2009 de las nueve horas treinta minutos del diecisiete de diciembre del dos mil nueve)

 

Como se desprende de lo expuesto, es claro que la jurisprudencia emanada de los altos Tribunales, debe ser considerada por la Administración a efectos de adoptar decisiones administrativas.

 

 

II.                SOBRE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA, LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LAS ASESORÍAS JURÍDICAS Y LA POSIBILIDAD DE CONCILIACIÓN DEL INCOPESCA

 

Se nos consulta por parte de la Auditoría Interna de INCOPESCA si es posible que, basados en la “jurisprudencia administrativa” de la Asesoría Jurídica del INCOPESCA, la Administración Pública concilie judicial o extrajudicialmente.

 

En primer término, debemos advertir que los criterios emitidos por las Asesorías Jurídicas de las dependencias administrativas, no pueden ser considerados como jurisprudencia, toda vez que como lo señalamos en el apartado anterior, la jurisprudencia está referida a los pronunciamientos emitidos por los órganos jurisdiccionales. 

 

En efecto, el término jurisprudencia ha sido reservado para la reiteración de los pronunciamientos contenidos en las sentencias dictadas por los altos tribunales, en los términos antes indicados, por lo que no resulta acertado el empleo del término jurisprudencia para referirse a los pronunciamientos de las diferentes dependencias administrativas.

 

Por otra parte, el término jurisprudencia administrativa, ha sido acuñado por el legislador para definir el alcance que tendrá la reiteración de los pronunciamientos que emita la Procuraduría General de la República, en función consultiva, al tenor de lo señalado por el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.  Dicha norma señala expresamente que los dictámenes de éste Órgano tendrán el carácter de jurisprudencia administrativa.  Sobre la excepcionalidad del carácter dado a los dictámenes emanados por este Órgano Asesor, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“El artículo 2° de la Ley No. 6815 de 27 de septiembre de 1982 y sus reformas, Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República” establece lo siguiente: “Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública”. De este precepto se desprende, que los pronunciamientos del órgano referido, en el ejercicio de su función o competencia consultiva, constituyen fuente del ordenamiento jurídico administrativo, asimilándolos, en cuanto a rango, potencia y resistencia, a la jurisprudencia –fuente no escrita- vertida por los Tribunales de la República en el ejercicio de una función materialmente jurisdiccional (conocer, resolver las causas y ejecutar lo juzgado, artículo 153 constitucional). Consecuentemente, la intención y el espíritu del legislador de 1982 fue distinguir entre la “jurisprudencia administrativa” emanada de la Procuraduría General de la República, concepto equívoco, por cuanto, no cumple el rol de un Tribunal Administrativo en sentido estricto y, lo que resulta un pleonasmo la “jurisprudencia jurisdiccional”, siendo que la doctrina admite como fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, únicamente y para lo que al Derecho público se refiere, la emanada de los supremos órganos jurisdiccionales encargados de fiscalizar la legalidad o la constitucionalidad de la función administrativa (aquélla dictada por la Sala Primera de Casación, un Tribunal cuando no cuente con el recurso de casación o la Sala Constitucional). Nótese que el legislador, en el artículo transcrito le atribuye una eficacia jurídica general, al indicar que es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública. Esa eficacia general, ni siquiera resulta moderada con la tesis manejada por el órgano consultivo en el sentido que el dictamen es vinculante, únicamente, para, la administración pública que consulta y no para el resto de los entes públicos, por cuanto, una vez que se pronuncia, es probable, que salvo circunstancias calificadas, no varié de criterio, de manera que es usual la reiteración de dictámenes precedentes al evacuarse una nueva consulta, por lo que su eficacia vinculante se extiende no sólo al ente u órgano público que consultó en su momento sino, también, para todas las consultas ulteriores que reiteren un criterio precedente. Los dictámenes de la Procuraduría General de la República al ser calificados, por la ley, como “jurisprudencia administrativa” y al indicar que son “de acatamiento obligatorio”, se les atribuye una eficacia general y normativa, en cuanto la intención inequívoca, al emplear tales conceptos jurídicos, es conferirles la condición de fuente del ordenamiento jurídico administrativo y, por consiguiente, un carácter normativo.” (Sala Constitucional, resolución número 2009-14016 de las catorce horas treinta y cuatro minutos del primero de setiembre del dos mil nueve)

 

A partir de lo expuesto, podemos señalar que resulta incorrecto utilizar el concepto de jurisprudencia administrativa para referirse a los pronunciamientos emitidos por la Asesoría Jurídica del INCOPESCA.

 

Ahora bien, aclarado el punto anterior, debemos advertir que esta Procuraduría se ha referido en reiterados pronunciamientos al valor de los criterios emitidos por las asesorías jurídicas, y la importancia que estos tienen para la emisión de los actos administrativos.  Así, en el dictamen C-261-2011 del 24 de octubre del 2011, referido a una consulta formulada por la Auditoría Interna del INCOPESCA, señalamos lo siguiente:

 

“II.-CARÁCTER JURÍDICO DE LOS CRITERIOS VERTIDOS POR UNA ASESORÍA LEGAL DE UNA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, Y DE ESTA PROCURADURÍA:

En relación con el carácter jurídico de los criterios vertidos por una asesoría legal de una institución pública, así como los que emite la Procuraduría General de la República como órgano superior técnico de la Administración Pública, ha sido de amplio análisis en reiteradas y diversas ocasiones.

En primer lugar, y de manera general, cabe apuntar que los criterios emitidos por la asesoría legal de una determinada institución pública, resultan ser de gran importancia, los cuales sirven en general de soporte jurídico al momento que la administración activa deba decidir o ejecutar aspectos de su ámbito competencial. Así, mediante el Dictamen No. C- 364 de 19 de noviembre de 2003, se indicó, en lo conducente:

“ En cuanto a la función consultiva, que es la que interesa para efectos del presente estudio, ha sido vasto su desarrollo, dentro de la doctrina del Derecho Administrativo. Se ha señalado por ejemplo:

"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales. Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico."

Normalmente, la actividad de los órganos consultivos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos[6], y es de naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico- jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente.”

Asimismo, se continúa indicando en el dictamen de cita, que la labor asesora que tienen a cargo los órganos administrativos correspondientes, constituye una actividad meramente preparatoria de la administración pública, facilitando de esa manera, elementos de juicio que sirvan de base para la correcta formación del acto decisorio e ejecutivo que deba emitir ya sea a lo interno o externo de la institución; y subraya:

“…Como bien apunta Marienhoff, la administración consultiva:

"Es una actividad «preparatoria» de la manifestación «activa» de la Administración. Consiste en una función de colaboración..."

(MARIENHOFF (Miguel), Op.cit., pag.94)”.

En esa línea de pensamiento y al tenor de la doctrina de los artículos 302.1 y 303 de la Ley General de la Administración Pública, es claro que los criterios vertidos por un órgano asesor legal de la Administración Activa, son importantes para la correcta formación de la voluntad administrativa, aunque sus efectos no ostentan el carácter vinculante para la administración a la cual sirven, salvo que una norma legal establezca lo contrario. Al respecto, resulta pertinente transcribir lo que este Despacho ha referido ampliamente en relación con la citada normativa:

“Sobre este tema, la Procuraduría General de la República se ha referido en anteriores oportunidades, resultando de especial relevancia lo dispuesto en el dictamen C-198-2009 de 20 de julio de 2009, el cual procederemos a citar por cuanto resuelve el tema planteado en esta oportunidad. Señala dicho pronunciamiento en lo conducente:

“La función consultiva desempeñada por los diferentes órganos administrativos ha sido de profundo estudio por parte de esta Procuraduría. Así, hemos indicado que:

"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales.

Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico." (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos S.A., 1988, pág 147).

En concordancia con lo anterior, los órganos consultivos se han definido como aquellos que "desarrollan una función consultiva asesorando a los órganos activos, preparando así la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la formación de la voluntad del órgano llamado a actuar."

(Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Bosch Editorial, Barcelona, 1970, pág. 128).

Asimismo, cabe señalar que la actividad de dichos órganos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos, y es de naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico- jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente. (…)

Los criterios emitidos por los órganos consultivos suelen ser clasificados en facultativos o preceptivos, y, vinculantes o no vinculantes.

La primera categoría responde a la obligatoriedad de su emisión.

De esta forma, serán facultativos aquellos cuya solicitud no esté exigida en ninguna norma, y, serán preceptivos, por el contrario, cuando una norma disponga la obligación de la Administración de solicitar a un órgano técnico una determinada consulta.

La segunda categoría obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos. Así, será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el criterio que éste contenga, y será no vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administración de separarse de éste.

La regla general que establece la Ley General de la Administración Pública es que los dictámenes son facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley (art. 303). “ ( C-231-1999 del 19 de noviembre de 1999)

Tal y como lo señala el criterio anterior, el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública dispone como regla de principio, la no vinculatoriedad de los pronunciamientos y dictámenes emitidos por los órganos consultivos, dejando a la ley la determinación de cuales pronunciamientos pueden ser considerados como vinculantes.

Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que:

“Constituye un principio en materia consultiva que los dictámenes son facultativos y no vinculantes. A efecto de no lesionar la competencia legalmente atribuida, se establece que la consulta es una formalidad facultativa y no vinculante. En consecuencia, la autoridad administrativa es, por principio, libre para decidir si solicita un criterio y en su caso, para sujetarse o no a lo dictaminado. (…)

A partir de los criterios transcritos, es claro que únicamente tendrá carácter vinculante el criterio jurídico que haya sido revestido con esa fuerza por parte del legislador, por lo que ante ausencia de norma legal que expresamente señale la vinculatoriedad el pronunciamiento jurídico, debe interpretarse que los dictámenes y criterios jurídicos no son vinculantes, de conformidad con el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública. (La negrita no forma parte del original)

Del criterio anterior se desprende que por disposición del artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública, la regla es que cualquier dictamen que emita un departamento técnico de una dependencia administrativa, no resulta vinculante salvo que la ley en forma expresa le otorgue esa condición.

En el caso de la materia municipal, no existe en la ley norma alguna que disponga que los criterios técnicos de un determinado departamento tengan carácter vinculante, por lo que les aplica lo dispuesto en el artículo 303 ya comentado. Esto justifica que el órgano decisor pueda apartarse de la recomendación técnica emitida.

Ahora bien, aun cuando los criterios técnicos no resultan vinculantes, existe un requisito indispensable dispuesto en la ley, para efectos de que el órgano decisor se aparte de ellos sin incurrir en responsabilidad. Dicho requerimiento se encuentra regulado en el artículo 136 inciso c) de la Ley General de la Administración Pública, que dispone:

(…)

De la norma anterior, se desprende que el requisito sine qua non para apartarse del criterio técnico de un órgano consultivo, es que el acto que así lo disponga se encuentre debidamente motivado, lo cual implica que debe contener al menos en forma sucinta, la referencia a hechos y fundamentos de derecho para apartarse de la decisión, y de esta forma permitir al administrado la posibilidad de conocer e impugnar la decisión.

Precisamente la fundamentación del acto constituye un requisito de validez para que el superior o el órgano decisor, pueda apartarse de un dictamen técnico emitido por un departamento administrativo, por cuanto deben quedar consignados los motivos por los cuales se separa de un criterio especializado.

Consecuentemente, por razones de oportunidad, mérito, conveniencia o por mejor criterio técnico, el Concejo Municipal podría apartarse de un dictamen emitido por un departamento de la municipalidad, pero debe dar sustento o explicación de la actuación pública, en virtud de los principios de transparencia e interdicción de la arbitrariedad.

Cualquier informe técnico, financiero o legal que se realice a lo interno de la municipalidad, no sujeta a quienes al final de cuentas tienen el imperativo y la responsabilidad legal de decidir, tal como ocurre con el Concejo Municipal. Lo anterior, por cuanto esos informes son meros actos preparatorios que pueden o no, sustentar esa decisión final.

En suma, el hecho de apartarse de un criterio técnico es posible dentro del ámbito municipal, siempre que el jerarca u órgano decisor publicite las razones técnicas, legales o de conveniencia para actuar en un sentido contrario a lo que se le recomienda, sin perjuicio de que la legalidad de dicho acto sea revisada en la vía contenciosa administrativa.

Consecuentemente, el Concejo Municipal puede apartarse mediante resolución motivada, de un criterio técnico emitido por un departamento municipal, pero si esa decisión va en contra de la ley o de principios constitucionales superiores, los funcionarios públicos pueden incurrir en responsabilidad.

(…)”

(Dictamen C-141-2011, de 27 de junio del 2011)

La extensa cita jurisprudencial resulta útil a fin de que esa institución pueda observar en términos generales, la naturaleza e importancia que tienen los dictámenes o criterios de la Asesoría Legal al momento en que el órgano administrativo competente tome las decisiones en interés institucional y en consecuencia de la colectividad, aunque puede apartarse de ellos de manera motivada, tal y como se subraya en dicho dictamen.”

 

En razón de que no existen motivos para modificar el criterio externado, se reitera en todos sus extremos lo indicado en el pronunciamiento transcrito.

 

Se nos consulta por parte del INCOPESCA si resulta posible efectuar una conciliación judicial o extrajudicial, teniendo como base un pronunciamiento de la Asesoría Jurídica institucional. 

 

Recordemos que la conciliación es un procedimiento de autocomposición de conflictos, por el cual dos partes que tienen un problema, lo resuelven directamente a través de un acuerdo del cual ambas partes obtienen un beneficio.  Uno de los beneficios principales que se obtienen aplicando este mecanismo de autocomposición,  es precisamente el evitar que el asunto se ventile en un Tribunal, y por lo tanto, que se generen los costos derivados del proceso judicial, como podrían ser las costas procesales y personales del mismo.

 

Sobre esta figura de solución de conflictos, este Órgano Asesor ha señalado:

 

“Tal y como se explica por la doctrina la conciliación y la transacción, en su finalidad, tienen un fondo común “…ya que la definición del acuerdo que pone fin a las diferencias de las partes se origina en la aceptación, por parte de las partes, de la fórmula que satisface su interés, donde el acuerdo justo y voluntario hace que las partes queden satisfechas con la solución encontrada a su controversia.”

Sin embargo, como así se sistematiza por el magistrado Óscar González, aún cuando las dos figuras tienen de común el carácter autocompositivo, así como la necesaria autorización previa y homologación posterior, son marcadas sus diferencias:

“- La conciliación es de naturaleza procesal y sustantiva, la transacción es de naturaleza sustantiva (constituye un contrato).

- El acuerdo conciliatorio se logra con la participación activa de un tercero (funcionario judicial). La transacción se da mediante un acuerdo directo entre las partes, sin la intervención de un tercero. O sea, en el primero se da una relación triangular, mientras que en el segundo de carácter bipolar.

- La conciliación se produce dentro de un proceso judicial, en una etapa procesal establecida al efecto. La transacción se produce fuera del proceso, como contrato independiente. En otras palabras, la conciliación es intraprocesal, mientras que la transacción es extraprocesal.

- En la transacción se dan concesiones recíprocas, pero en la conciliación, no necesariamente.

- El acta conciliatoria puede estar afectada de nulidad tanto por su aspecto sustantivo como el procedimental; la transacción está sujeta a la nulidad sustantiva propia de los contratos.

- Un acuerdo conciliatorio se hace valer judicialmente, mediante la excepción de cosa juzgada, mientras que una vez firmada la transacción se opone la excepción previa de transacción…

- La cobertura de la conciliación es mayor que la transacción. Incluso uno de los medios de conciliar es mediante la suscripción de un acuerdo transaccional. En este sentido, existe una relación de género a especie.” (El subrayado no es del original).

Hechas las precisiones anteriores, y como así se destaca en el texto transcrito, por lo que se refiere a la conciliación, el artículo 70 del CPCA establece como momento procesal oportuno para realizar la conciliación en un proceso por audiencias, antes de la audiencia preliminar.

Por su parte, el artículo 474 del Código de Trabajo, prevé la etapa de conciliación una vez que haya sido contestada la demanda o en su caso, la reconvención, que el término para que la parte contraria se refiera a las excepciones opuestas haya vencido y luego de que las excepciones dilatorias interpuestas fueron resueltas, en términos similares a como lo hace el artículo 314 del Código Procesal Civil; en todo caso, antes de que se abra la fase demostrativa o de pruebas.

Sin embargo, el párrafo final de este último numeral del Código Procesal Civil faculta, valiéndose de la redacción del artículo 6 de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos, para que en cualquier etapa de un proceso judicial, el juez o tribunal pueda proponer una audiencia de conciliación.

Esa opción la contempla también el artículo 117.1 del CPCA para el supuesto de la transacción.” (Dictamen C-32-2011 del 14 de febrero del 2011)

 

Tradicionalmente, se ha llamado conciliación al proceso de solución de diferencias que se presenta dentro del proceso judicial o en un centro especializado en solución de diferencias, diferenciándola con la que se da fuera del proceso y que se ha denominado comúnmente como mediación.  Cabe advertir, sin embargo, que dicha diferenciación es más una cuestión de índole académico, toda vez que ambos procesos parten de los mismos presupuestos.

Ahora bien, evidentemente el sometimiento de un asunto a un proceso de conciliación, sea en sede judicial o en sede administrativa, deberá ir precedido de un estudio que permita a la Administración Pública, valorar no sólo la conveniencia y oportunidad de resolver el conflicto con la utilización de ese mecanismo, sino principalmente la legalidad del acuerdo adoptado. 

 

En efecto, recordemos que por virtud del principio de legalidad, la Administración Pública está sometida al ordenamiento jurídico para adoptar cualquier decisión, por lo que es claro que la determinación de conciliar un determinado asunto también debe estar acorde con el ordenamiento jurídico administrativo.

 

En este sentido, el criterio que emita el Asesor Jurídico de la institución respectiva, permitirá decidir sobre la legalidad del acto por adoptar, por lo que en nuestro criterio es claro que INCOPESCA podría decidir someter a conciliación un asunto cuando su asesor jurídico le indique que tal acto resulte ajustado a derecho. 

 

Como tal, es evidente que la decisión última de someter a este mecanismo determinado asunto, compete en exclusiva a quien tenga la competencia para adoptar esa decisión, y deberá involucrar, insistimos, un análisis de legalidad, razonabilidad, conveniencia y oportunidad, con miras a que el acuerdo que se adopte sea conforme con el ordenamiento jurídico y además, conforme con los intereses de la Administración.

 

A partir de lo expuesto, es claro la Administración podría valorar la posibilidad de someter a conciliación, judicial o extrajudicial, un asunto en el que exista un criterio favorable del Asesor Jurídico de la institución, dedición última que en todo caso corresponderá a la Administración.

 

 

III.             RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO

 

Por otra parte, se nos consulta sobre la eventual responsabilidad en que podrían incurrir los funcionarios de adoptar actos administrativos con base en los criterios externados por la Asesoría Jurídica. 

 

De conformidad con los artículos 199 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, se establece un régimen de responsabilidad subjetivo del servidor público por los daños que cause su accionar por dolo  o culpa grave en el desempeño de sus funciones, tanto al administrado como a la Administración Pública.  Dicha responsabilidad, de conformidad con el artículo 210 de aquel mismo cuerpo normativo, lo podría obligar a responder pecuniariamente por los daños que cause a la Administración.  Disponen los artículos, en lo que interesa, lo siguiente:

 

De la Responsabilidad del Servidor ante Terceros

Artículo 199.-

1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. 2. Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley.

3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen.

4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al ofendido.

Artículo 210.-

1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a tercero.

2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las salvedades que procedan.

3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo.

 

Sobre los alcances de la responsabilidad del funcionario público por el ejercicio de sus funciones, hemos indicado que, a diferencia de la responsabilidad de la Administración, estamos ante un sistema de responsabilidad subjetiva, por lo que la Administración debe demostrar en el procedimiento administrativo incoado para ello, la existencia de la conducta imputable al funcionario y los daños derivados de ese accionar.  Al respecto, hemos señalado:

 

“VI.-El régimen de responsabilidad "subjetiva" del funcionario público frente a la Administración.

Como es sabido, cada organización administrativa y cada componente de ella ("órganos-personas", "órganos-individuos", "personas físicas") pueden ser efectivamente responsabilizados por el correcto o incorrecto cumplimiento de su misión y funciones.

Esa responsabilidad del Estado y del servidor público tiende a asegurar que la actividad de la Administración Pública, y en general toda la actividad del Estado, esté orientada al logro y satisfacción del interés público, y al mismo tiempo, salvaguardar la libertad, los derechos e intereses de los particulares (Véase al respecto ESCOLA, Héctor Jorge). "El Interés Público como fundamento del Derecho Administrativo". (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, p.225).

En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001). ….

Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario.

En los supuestos anteriormente enunciados, a excepción de la posible comisión de un ilícito penal, la Administración se encuentra obligada a seguir un procedimiento administrativo, según sea el caso, conforme a lo que se establece en el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública; procedimiento que deberá ajustarse –según explicamos- a los principios y garantías del debido proceso, extraíbles de la Ley General y señalados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; y cuyo objeto, carácter y fin, será el determinar las responsabilidades consiguientes (Artículos 200, 211.3, en relación con el 308, siguientes y concordantes del cuerpo normativo aludido) en las que pudo haber incurrido el servidor.

Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil. Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo.  (O.J.- 118-2003 del  22 de julio del 2003)

 

Ahora bien, en el caso del servidor público, el artículo 199 dispone que responderá, tanto ante la Administración como ante el administrado, cuando actúe con dolo o culpa grave.   Sobre los conceptos de dolo y culpa grave, este Órgano Asesor ha señalado:

Asimismo, todo ello deberá ser juzgado a la luz del correcto alcance que se le ha dado a estos conceptos, pues, como señaláramos arriba con ocasión de la cita de las actas legislativas que recogen la discusión de estas regulaciones, debe probarse una violación grave a los deberes del cargo, al punto de que se configure una indiscutible negligencia, que justamente por resultar evidente resulta punible.

Tenemos entonces que esa culpa grave demanda la existencia y acreditación una violación a reglas elementales sobre el desempeño del cargo que se ha hecho intencionalmente o corriéndose un riesgo de forma indebida,  imprudente o descuidada. De ahí que se haya llamado la atención sobre el hecho de que “lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, esos es sancionado por ofendido y frente a la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10).   (Dictamen C-014-2008 del 18 de enero del 2008)

 

En sentido similar, la doctrina ha señalado distinciones en torno a lo que debe entenderse como culpa grave y dolo.  Así, se ha indicado:

 

"De las variadas clasificaciones de la culpa que la doctrina suele establecer, la más relevante a efectos civiles es la que distingue de la culpa leve u ordinaria la culpa grave o lata. La culpa grave o lata consiste en un apartamiento de gran entidad del modelo de diligencia exigible: No prever o no evitar lo que cualquier persona mínimamente cuidadosa hubiera previsto o evitado. Puede ser grave tanto la culpa consciente como la culpa inconsciente o sin previsión. En el primer caso, siempre que el agente no haya querido ni aceptado la producción de la falta de cumplimiento o del evento dañoso previsto, pues entonces habría dolo, siquiera eventual…

"La acción u omisión han de ser culpables, esto es, producto de la deliberada voluntad de dañar (dolo) o de negligencia o imprudencia (culpa) del agente. La diferencia entre estas dos formas de culpabilidad radica en la voluntariedad o intencionalidad." (Enciclopedia Jurídica Básica, Volumen II, Editorial Civitas, España, 1995, pág. 2585) [2]

 

Este aspecto reviste importancia, en atención a la existencia de criterios jurídicos en donde se ha advertido a la Administración y a los funcionarios públicos, las posibles irregularidades de las actuaciones efectuadas.  En efecto, nótese que el artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública señala, claramente, que “Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad”

 

            Como se desprende de lo expuesto, podría existir responsabilidad cuando el funcionario adopta un acto administrativo que se aparte del criterio legal vertido sobre determinado asunto, y en el que se advierta que las circunstancias no se ajustan a derecho.

 

Por otra parte, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, establecen una responsabilidad administrativa para los funcionarios que asesoren incorrectamente a la Administración.  En efecto, dispone el artículo 38 de ese cuerpo normativo, lo siguiente:

 

Artículo 38.—Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

….

f) Con inexcusable negligencia, asesore o aconseje a la entidad donde presta sus servicios, a otra entidad u órgano públicos, o a los particulares que se relacionen con ella….

 

Se desprende de lo expuesto, que podría existir también responsabilidad administrativa para los funcionarios que con inexcusable negligencia asesoren a la Administración Pública.

 

En todos estos casos, es claro que la determinación de la existencia de la responsabilidad administrativa debe ser precedido de un procedimiento administrativo que otorgue amplias oportunidades de defensa al funcionario involucrado.

 

 

CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  Para que sea posible considerar que un determinado conjunto de sentencias son jurisprudencia, es indispensable que se trate de pronunciamientos de las salas de casación de la Corte Suprema de Justicia, y que contengan una reiteración en cuanto a la forma en que se resuelve un determinado asunto.  No existirá jurisprudencia si existe contradicción en la posición externada por la correspondiente Sala sobre determinado aspecto, a pesar de que existan varios precedentes relacionados con el caso.

 

2.                  Una sola sentencia no constituye jurisprudencia; salvo en el caso de las resoluciones de la Sala Constitucional, que por mandato expreso del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, resultan vinculantes erga omnes.

 

3.                  A partir de lo expuesto, es claro que la Administración Pública si podría realizar pagos, vía resolución administrativa, amparados en el contenido de la jurisprudencia judicial entendida en los términos antes expuestos.

 

4.                  Los criterios jurídicos vertidos por las asesorías jurídicas no pueden ser considerados como jurisprudencia o como jurisprudencia administrativa, pues ambos términos están referidos únicamente a la jurisprudencia emanada de los Tribunales de Justicia y a la proveniente de este Órgano Asesor.

 

5.                  Los criterios vertidos por las asesorías jurídicas deben ser tomados en cuenta para decidir si un determinado asunto puede ser sometido a conciliación o no, en razón de que la decisión de someter un conflicto a este tipo de mecanismo de solución de diferencias, debe estar apegado al principio de legalidad, y debe ser acorde con criterios de razonabilidad, oportunidad y conveniencia para la Administración Pública.

 

6.                  El artículo 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece expresamente como una causal de responsabilidad administrativa del funcionario, el asesorar, con inexcusable neglicencia, a la Administración Pública, por lo que si se configura el presupuesto señalado por la norma, los asesores legales podrían ser objeto de responsabilidad.

 

Atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

 

 

GRF/Kjm

 

 

 

C-299-2012

 

CONCEPTO DE JURISPRUDENCIA.  CRITERIOS DE LAS ASESORÍAS JURÍDICAS.  POSIBILIDAD DE CONCILIACION.  RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.

 

          El Auditor Interno del Instituto Costarricense de Pesca y Agricultura, nos consulta sobre las siguientes interrogantes:

 

1. Puede la Administración pública (INCOPESCA), realizar pagos vía resolución administrativa, por reclamos hechos de los funcionarios públicos, basado únicamente en una jurisprudencia judicial.

2. Qué tipo de jurisprudencia y en qué condiciones debería tener esta para que sirva de base a la administración pública para cancelar en vía administrativa, reclamos planteados por los funcionarios.

3. Puede la administración llegar a conciliaciones judiciales o extrajudiciales con funcionarios para el pago de reclamos administrativos, basado en jurisprudencia administrativa de la institución para casos similares. 

4. Es procedente que la administración pueda seguir cancelando vía administrativa reclamos basados en el criterio vertido por la asesoría legal interna considerando esta como jurisprudencia administrativa.

5. Podrían existir responsabilidades a funcionarios que ordenaron el pago y lo ejecutaron basados en el criterio vertido por la asesoría legal interna, en la vía administrativa.

 

            Mediante dictamen C-299-2012 del 5 de diciembre del 2012, Grettel Rodríguez Fernández, Procuradora del Área de Derecho Público analiza las consultas planteadas arribando a las siguientes conclusiones:

 

1.           Para que sea posible considerar que un determinado conjunto de sentencias son jurisprudencia, es indispensable que se trate de pronunciamientos de las salas de casación de la Corte Suprema de Justicia, y que contengan una reiteración en cuanto a la forma en que se resuelve un determinado asunto.  No existirá jurisprudencia si existe contradicción en la posición externada por la correspondiente Sala sobre determinado aspecto, a pesar de que existan varios precedentes relacionados con el caso.

 

2.           Una sola sentencia no constituye jurisprudencia; salvo en el caso de las resoluciones de la Sala Constitucional, que por mandato expreso del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, resultan vinculantes erga omnes.

 

3.           A partir de lo expuesto, es claro que la Administración Pública si podría realizar pagos, vía resolución administrativa, amparados en el contenido de la jurisprudencia judicial entendida en los términos antes expuestos.

 

4.           Los criterios jurídicos vertidos por las asesorías jurídicas no pueden ser considerados como jurisprudencia o como jurisprudencia administrativa, pues ambos términos están referidos únicamente a la jurisprudencia emanada de los Tribunales de Justicia y a la proveniente de este Órgano Asesor.

 

5.           Los criterios vertidos por las asesorías jurídicas deben ser tomados en cuenta para decidir si un determinado asunto puede ser sometido a conciliación o no, en razón de que la decisión de someter un conflicto a este tipo de mecanismo de solución de diferencias, debe estar apegado al principio de legalidad, y debe ser acorde con criterios de razonabilidad, oportunidad y conveniencia para la Administración Pública.

 

6.           El artículo 38 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito establece expresamente como una causal de responsabilidad administrativa del funcionario, el asesorar, con inexcusable neglicencia, a la Administración Pública, por lo que si se configura el presupuesto señalado por la norma, los asesores legales podrían ser objeto de responsabilidad.