14 de diciembre, 2012
C-306-2012
Señora
Emma Zúñiga Valverde
Junta Directiva
Caja Costarricense del Seguro
Social
Secretaria
Estimada señora:
Con
la aprobación de la señora Procuradora General de la República, procedo a dar
respuesta al oficio N.° 55-210 de 19 de noviembre de 2012, recibido siguiente
día 21 de noviembre.
Mediante
este oficio, se nos comunica el acuerdo tomado por la Junta Directiva de
la Caja
Costarricense del Seguro Social en el artículo 9 de la sesión
N.° 8610 de 16 de noviembre de 2012.
En
dicho acuerdo, se resolvió consultar a la Procuraduría General
de la República
aspectos importantes relacionados con el deber de probidad y la figura del
conflicto de intereses.
Particularmente,
la inquietud de la
Caja Costarricense del Seguro Social se relaciona con la
prescripción de medicamentos no incluidos en la denominada Lista Oficial de
Medicamentos.
En
este sentido, la Junta
Directiva estima que un médico de la Caja Costarricense
del Seguro Social, aún en el ejercicio de su práctica privada, se encuentra
obligado a seguir los lineamientos institucionales en relación con la Lista Oficial de
Medicamentos y los procedimientos para autorizar medicamentos no incluidos en
dicha lista.
En
razón de lo anterior, existiría un conflicto de intereses, y una eventual
violación del deber de probidad, en aquel supuesto en el que un médico, en el ejercicio de su
práctica clínica privada, prescriba un medicamento no incluido en la Lista Oficial de
Medicamentos. Esto particularmente si luego la persona paciente – haciendo uso
de la atención de los servicios clínicos de la Caja Costarricense
del Seguro Social – pretende que esa institución se sujete a la prescripción
original extendido en la clínica privada, y la obligue
a suministrarle dicho medicamento.
En
cumplimiento de lo que dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica la Procuraduría General
de la República,
se adjunta el criterio de la Dirección Jurídica institucional, oficio DJ
3611-2012 de 21 de agosto de 2012, mediante el cual la asesoría institucional
concluyendo indicando que en el supuesto planteado sí habría una violación del
deber de probidad.
Con
el objeto de evacuar la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los
siguientes extremos: a. En orden al Acto Médico de la Prescripción de
Medicamentos, y b. En orden al conflicto de interés.
A. EN ORDEN AL ACTO MEDICO DE
LA PRESCRIPCION DE
MEDICAMENTOS
De
acuerdo con el artículo 54 de la
Ley General de Salud (LGS), la prescripción de medicamentos
es un acto reservado para los médicos.
“ARTICULO
54.-
Sólo
podrán prescribir medicamentos los médicos. Los odontólogos, veterinarios y
obstétricas, sólo podrán hacerlo dentro del área de su profesión.”
En el
ejercicio de esta facultad de prescripción, los médicos se encuentran sujetos,
en el primer lugar, a un principio de beneficencia.
Efectivamente,
en el ejercicio del acto de prescribir medicamentos, los médicos deben someterse al deber general
de procurar la salud de la persona. Valga señalar que de conformidad con el
artículo 1 LGS, la salud de la población es un bien de interés público.
De
otro lado, el acto de prescripción debe someterse también a un deber de no
maleficencia. Es decir que el acto de prescripción de medicamentos no debe, de
ningún modo, implicar una situación de peligro o daño para la persona, sea por
acción u omisión.
“ARTICULO
37.-
Ninguna
persona podrá actuar o ayudar en actos que signifiquen peligro, menoscabo o
daño para la salud de terceros o de la población y deberá evitar toda omisión
en tomar medidas o precauciones en favor de la salud de terceros.”
Luego,
el artículo 55 LGS indica que en el acto de prescribir medicamentos, los
médicos deben atenerse a los términos de las farmacopeas oficialmente
declaradas por el Poder Ejecutivo. Esto con el fin de garantizar la seguridad
en la preparación y administración de determinados fármacos.
“ARTICULO
55.-
Los
profesionales autorizados legalmente para prescribir medicamentos y los
autorizados para despacharlos, deberán atenerse a los términos de las
farmacopeas declaradas oficiales por el poder Ejecutivo y quedan, en todo caso,
sujetos a las disposiciones reglamentarias y a las órdenes especiales que dicho
Poder dicte, para el mejor control de los medicamentos y el mejor resguardo de
la salud y seguridad de las personas.”
Es
decir que la prescripción de medicamentos es un acto que tiene una indudable y
clara finalidad terapéutica.
Debido
a esta finalidad terapéutica, es claro que, en un primer momento, el acto de
prescribir un medicamento – y por tanto de resolver sobre su dosis y demás
elementos de su administración – es una decisión del médico tratante que por su
inmediata relación con el paciente, es quien posee elementos suficientes para
valorar la pauta terapéutica más adecuada, durante el tiempo que sea necesario
y de forma que suponga el menor riesgo posible para el paciente. Esta tesis ha
sido la incorporada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional.
Al respecto, citamos el voto N.° 12096-2011 de las 16:41 horas del 7 de
setiembre de 2011:
“Siguiendo
la línea jurisprudencial reiterada de este Tribunal Constitucional, deben
atenderse las razones expuestas por el médico tratante, partiendo de la premisa
que, por su inmediata relación con el paciente, es quien posee elementos
suficientes para valorar la pauta terapéutica más adecuada, durante el tiempo
que sea necesario y de forma que suponga el menor riesgo posible para el
paciente. Bajo esta perspectiva, la denegatoria impugnada respecto al
medicamento que requiere el paciente, constituye una lesión al derecho a la
salud del amparado y, en esa medida, corresponde estimar el recurso planteado.”
(Ver también N.° 12011-2011 de las 15:16 del 7 de setiembre de 2011, N.° 11957-2011
de las 9:25 horas del 2 de setiembre de 2011 y N.° 17185-2005 de las 17:18 del 14 de diciembre del 2005)
Lo
anterior tiene una implicación muy importante en el caso de los médicos de la Caja Costarricense
del Seguro Social: si así lo recomienda el mejor criterio terapéutico del médico prescriptor,
éste puede válidamente prescribir un medicamento aún cuando no se encuentre
dentro de la Lista
Oficial de Medicamentos de dicha institución. Esto por cuanto
corresponde al médico tratante determinar el mejor y más apto medicamento a
administrar. Este razonamiento ha sido expuesto por la Sala Constitucional
en sus decisiones. Verbigracia, cabe citar el voto N.° 8676-2011 de las 15:20
horas del 29 de junio de 2011:
“Del
informe rendido por las autoridades recurridas dado bajo la solemnidad del
juramento, con oportuno apercibimiento de las consecuencias previstas en el
artículo 44 de la Ley
de la
Jurisdicción Constitucional, se acredita la vulneración del
derecho constitucional a la salud, con fundamento en las razones que a
continuación se exponen. Se acredita que el médico tratante de la amparada,
doctor Geiner Jiménez, le prescribió el medicamento Doxurrubicina Liposomal, el cual
fue aprobado por el Comité Local de Farmacoterapia, por encontrase fuera de la
lista oficial de medicamentos. No obstante, que se trata de una paciente con
cáncer de ovario y su enfermedad ha tenido progresión, por lo que requiere en
forma urgente un nuevo esquema de tratamiento con la medicina Doxurrubicina Liposomal, los
encargados de la Farmacia
del Hospital Doctor Rafael Ángel Calderón Guardia dicen que el fármaco se
encuentra agotado, por lo que la paciente no ha iniciado su tratamiento. Esta
situación evidencia no solo un mal manejo de fondos públicos destinados a los
servicios sanitarios que deben funcionarios conforme las necesidades de la
población que acude a ellos, sino una lesión al derecho a la salud que tiene la
tutelada. En efecto, los recurridos deben prever los tipos de medicamentos que
requieren los pacientes y planificar debidamente su compra con debida
anticipación para que ellos no falten y se causa un perjuicio al usuario. Como
en este caso, se acreditó que los recurridos omitieron su deber de previsión y
continuidad en la prestación del servicio sanitario, lo procedente es declarar
con lugar el recurso con las consecuencias de ley.” (Ver también el voto N.°
11991-2011 de las 14:56 horas del 7 de setiembre de 2011)
Ahora
bien no obstante lo anterior, es conocido que la deontología médica admite la
posibilidad de que el criterio terapéutico sea revisado y consultado por
órganos colegiados de carácter médico conocidos generalmente en la práctica como Juntas Médicas. Estas
Juntas Médicas pueden revisar el diagnóstico, el pronóstico y el tratamiento de
una persona que ha sido asistida por un facultativo en particular. En la
materia, se transcribe el artículo 49 del Código de Moral y Etica
Médica:
“Artículo
49-
Se
llama Junta Médica a la reunión de dos o más médicos para intercambiar
opiniones respecto al diagnóstico, pronóstico o tratamiento de un enfermo
asistido por uno de ellos.”
En
este sentido, el denominado Reglamento del Comité Central de Farmacoterapia –
publicado en la Gaceta
de 11 de febrero de 2009 – establece que las prescripciones de medicamentos no
incorporados en la Lista
Oficial de Medicamentos, se encuentran sujetas a aprobación
del Comité Local de Farmacoterapia y, en última instancia, del Comité Central,
órganos colegiados del entramado
institucional de la CCSS
que tienen un carácter claramente médico profesional.
“Artículo
7º—Las funciones del Comité Central de Farmacoterapia son las siguientes(…)
(…)
g. Aprobación o denegación de la compra inicial y utilización de medicamentos
no incluidos en la LOM,
que han sido solicitados por las unidades médicas de acuerdo con el criterio
técnico y respetando en todos los casos el derecho a la salud de los
pacientes.”
“Artículo
27.—Los Comités Locales tienen funciones de apoyo local y de asesoría local en
el llenado de la petición estandarizada de Medicamentos no incluidos en la Lista Oficial de
Medicamentos (No LOM) para un caso excepcional, adicionando el criterio de
consenso local ante la solicitud y tendrá la responsabilidad de elevarla al
Comité Central de Farmacoterapia, recibirá los acuerdos que se emitan del
Comité Central y será responsable ante la autorización de un fármaco de las
claves dadas para la adquisición de medicamentos no LOM como de los informes de
seguimiento.”
Es
decir que las prescripciones de medicamentos no previstos en la Lista Oficial de
Medicamentos y que hayan sido expedidas por médicos durante la atención clínica
de la Caja
Costarricense del Seguro Social, se encuentran sujetas a
revisión por parte de los Comités de Farmacoterapia, los cuales deben realizar
la revisión siguiendo criterios técnicos y sobretodo guardando el derecho a la
salud de las personas. Al respecto, conviene citar lo indicado por la Sala Constitucional
en su voto N.° 2811-2002 de las 2:54 horas del 19 de marzo de 2002:
“Ahora
bien, tan evidente como la existencia del derecho es la posibilidad de
limitarlo, pues –se repite- no se trata de una facultad del médico de
prescribir los medicamentos que quiera, cuando se quiera y a quien se quiera,
máxime cuando el profesional en medicina se encuentra inmerso en una estructura
organizativa, como lo es la Caja Costarricense de Seguro Social, llamada a
brindar la mejor asistencia posible a los asegurados con recursos limitados. La
libertad de prescripción puede entonces válidamente limitarse para evitar el
derroche en la prestación sanitaria y en cumplimiento de la obligación médica
de adecuar el mejor interés del paciente con el de la comunidad; sin embargo,
ello es así si y sólo si no resulta antagónico con su criterio técnico en aquellos
supuestos en los que el enfermo precise algún medicamento específico,
atendiendo a alguna ventaja manifiesta que lo justifique y así lo razone
adecuadamente. En esta tesitura, siempre que el médico institucional actúe
dentro del marco descrito, aunque existan otras razones técnicas que lleven al
Comité Central de Farmacoterapia de la entidad recurrida a considerar distintas
alternativas terapéuticas, existentes en la guía oficial o no –sin considerar
las meramente económicas que resultarían inadmisibles para este Tribunal-,
deben atenderse las expuestas razonadamente por el médico tratante, partiendo
de la premisa de que por su inmediata relación con el enfermo es quien posee
superiores elementos para valorar lo mejor para su situación clínica, con la
pauta terapéutica más adecuada, durante el tiempo que sea necesario y de forma
que suponga el menor riesgo posible para el paciente, del cual previamente se
le debe haber informado.” (Ver también votos N.° 14468-2007 de las 3:10 horas del 9 de octubre de 2007,
N.° 10125-2010 de las 9:12 horas del 11 de junio de 2010 y N.° 17000-2007 de
las 18:04 del 21 de noviembre de 2007)
Valga
señalar, en todo caso, que las razones meramente económicas o administrativas
resultarían inadmisibles – Ver voto N.° 14468-2007 de las 3:10 horas del 9 de
octubre de 2007-.
No obstante lo anterior, deben realizarse dos
acotaciones del mayor interés.
Primero,
que a pesar de que las prescripciones, especialmente de medicamentos no
incluidos en la Lista
Oficial, pueden ser
revisadas por los Comités de Farmacoterapia, lo cierto es que en caso de que
una divergencia de criterios entre el facultativo tratante y los miembros del
Comité, debe respetarse la decisión de aquel dada su relación inmediata con el
paciente. Esto en virtud de que el acto de prescripción es una facultad
privativa del médico tratante y en resguardo del derecho a la salud de la
persona Sobre el punto, citamos el voto
N.° 3363-2004 de las 15:29 horas del 31 de marzo de 2004:
La
prueba allegada a los autos permite concluir que sí se ha lesionado el derecho
a la salud de la amparada, con la negativa del Comité Central de Farmacoterapia
de la Caja
Costarricense de Seguro Social a brindar el tratamiento
prescrito por su médico tratante, la especialista en Oncología doctora Rita
Flores Ríos, quien después de utilizar las opciones terapéuticas disponibles en
la Institución
y comprobar que pese a ello la enfermedad que aqueja a la señora Rojas Corella
hizo metástasis al hígado, dispuso suspender el tratamiento inclinándose por
solicitar otro medicamento no disponible en la Lista Oficial, al
considerarlo el idóneo para la paciente (amparada) dentro de la circunstancia
concreta y así se lo expuso para obtener su consentimiento. El Comité Local de
Farmacoterapia del Hospital México avaló la solicitud y la remitió al Comité
Central de Farmacoterapia, con el aval de los asesores en Oncología, pero este
último órgano no autorizó la compra del medicamento bajo el único argumento de
que el Trastuzumab está indicado como parte del
tratamiento en combinación con otros citotóxicos, para mejor respuesta, razón
por la que en su lugar planteó que la médico tratante considerara el uso de
otro, específicamente de capecitabina. No obstante,
la doctora Flores Ríos ha insistido para que se le autorice la compra del
medicamento, mediante un oficio en el que seria y responsablemente expone los
fundamentos técnicos de su prescripción, que además ha sido avalada en la Sesión de Oncología
efectuada el once de febrero del año en curso, conformada por oncólogos médicos
de ese Servicio en el Hospital México (folios 26-27). En ese oficio ella
también expresa su criterio en cuanto a que se debería reservar el uso de Xeloda (capecitabina) para el
futuro, en caso de que el Herceptín no brinde la respuesta
adecuada y las condiciones de la paciente lo permitan. Como se puede apreciar,
en el fondo lo que existe es una divergencia de criterios técnicos (de la
médico tratante con el Comité Central de Farmacoterapia), que sometida a
conocimiento de este Tribunal Constitucional debe ser resuelta a favor de los
derechos fundamentales de la amparada y, se estima que ellos son tutelados en
mayor grado con la elección que ha hecho la médico especialista que ha venido
tratando el caso, la cual además fue avalada por los demás oncólogos del
respectivo Servicio en el Hospital México.
Luego,
a pesar de lo anterior, no existe una facultad de los médicos prescriptores para no consultar a los Comités de
Farmacoterapia en aquellos casos en que se estime oportuno ordenar un
medicamento no incluido en la
Lista Oficial de Medicamentos. Esto, obvio es, en el caso de
prescripciones extendidas durante la atención clínica de la Caja Costarricense
del Seguro Social.
Por el
contrario, es claro que la normativa institucional de la Caja y particularmente su
deber deontológico de atender las consultas que se le exijan (artículos 53 y 54
del Código de Moral y Etica Médica), requiere que los
médicos tratantes, particularmente en el supuesto de que prescriban
medicamentos fuera de la
Lista Oficial, cumplan con el procedimiento previsto en el
Reglamento del Comité Central de Farmacoterapia. El incumplimiento de estos
procedimientos puede eventualmente implicar responsabilidad administrativa.
Esta tesis fue adoptada por la Sala Constitucional en su voto N.° 8405-2011 de
las 13:13 horas del 24 de junio de 2011:
Por
otra parte, si bien en el presente recurso el médico tratante no respetó los
procedimientos institucionales para tramitar una solicitud de un medicamento
que excede los plazos de prescripción contenidos en el Reglamento de la Lista Oficial de
Medicamentos, como es complicar el respectivo formulario con la información
médica adjunta que justifique su aplicación al paciente y remitirlo al Comité
Central de Farmacoterapia quién posteriormente lo remite al Comité Central de
Farmacoterapia de la
Caja Costarricense de Seguro Social, órgano competente para
autorizar la clave de despacho del respectivo fármaco, ello en modo alguno
puede ir en detrimento del derecho a la salud de la amparada máxime que padece
de una encefalopatía hepática crónica. Por lo anterior, se le recuerda al
médico tratante el deber de respetar los procedimientos institucionales para
solicitar este tipo de medicamentos, sin que sea un razón válida que le exima
de responsabilidad el hecho de que en anteriores oportunidades el Comité
Central de Farmacoterapia haya negado la autorización para brindar el fármaco
en cuestión alegando que los pacientes deben ser tratados con medidas
dietéticas, motivo por el cual a futuro deberá de abstenerse de incurrir
nuevamente en dicha omisión, pues ello podría generarle algún tipo de
responsabilidad administrativa.
Una
situación diferente es el caso de las prescripciones giradas por médicos
durante su práctica privada, pues es evidente que en estos casos no se
encuentran obligados a seguir los procedimientos del Reglamento del Comité
Central de Farmacoterapia.
B. EN ORDEN AL CONFLICTO DE
INTERES
Así
las cosas, el artículo 54 LGS tutela la facultad de los médicos de prescribir
los medicamentos que, de acuerdo con su mejor criterio terapéutico, sean
necesarios para el tratamiento de una determinada persona.
Esta
misma facultad de prescripción implica que los médicos de la Caja Costarricense
del Seguro Social pueden válidamente prescribir un medicamento no incorporado
en la Lista Oficial
de Medicamentos. Por supuesto, debe insistirse, que al efecto se debe seguir
los procedimientos administrativos previstos en el Reglamento del Comité
Central de Farmacoterapia.
Lo
anterior, por supuesto, implica que, en principio, no existe un conflicto de
interés en aquel supuesto en que un facultativo de la Caja Costarricense
del Seguro Social, bajo su responsabilidad y luego de un diligente diagnóstico
de la persona bajo su cuidado, prescriba un medicamento que no haya sido
incluido en la Lista
Oficial de Medicamentos.
La
ausencia de un conflicto de interés es todavía más clara en aquel caso en que
se trate de una prescripción emitida en el ejercicio de la práctica clínica privada del médico.
No obstante lo anterior, es claro que los
médicos de la Caja
Costarricense del Seguro Social o de otras administraciones
públicas, se encuentran sujetos al deber de probidad previsto en el artículo 3
de la Ley Contra
la Corrupción
y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (LCEFP).
En
consecuencia, las actuaciones de los médicos de la Caja Costarricense
del Seguro Social, incluyendo su práctica clínica en los servicios de salud
institucionales, deben orientarse a la satisfacción del interés público,
específicamente la salud de las personas. Esto conlleva que su ejercicio
profesional se realice conforme los mejores parámetros de buena fe e
imparcialidad, amén de procurar la atención eficiente, continua e igualitaria
de los usuarios de los servicios clínicos de la Caja Costarricense
del Seguro Social. Por claridad, se transcribe el artículo 3 LCEFP:
“Artículo
3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su
gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará,
fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas
prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en
condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al
demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere
la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus
atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la
institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos
públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y
eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”
Ergo,
los profesionales médicos de la Caja Costarricense del Seguro Social y de otras
administraciones deben evitar colocarse en ninguna situación que implique un
conflicto de interés. Particularmente, constituye un deber de probidad el
evitar aquellas situaciones concretas y particulares en que la existencia de
vínculos económicos – aún legítimos - con determinados proveedores de
medicamentos o instrumentos médicos, pueda comprometer la decisión de un
determinado profesional en el momento de prescribir un medicamento, se
encuentre éste o no dentro de la Lista Oficial de Medicamentos.
En
este sentido, es claro que existe un deber deontológico de los médicos de
colocar las necesidades integrales de sus pacientes en un lugar prominente de
su conducta profesional, por lo que debe evitar que cualquier otro interés
pueda influir en el acto de prescribir un determinado medicamento. (Ver el
artículo 2 del Código de Moral y Etica Médica)
Valga
señalar que este tema ha sido tratado intensamente en la literatura
especializada más reciente. Al respecto, citamos a RODWIN:
“La
relación Paciente – Doctor ocupa el corazón de la medicina. Los pacientes
confían en su médicos para que les aconsejen sobre sus necesidades médicas,
para que les suministren tratamiento médico y servicios y para que actúen en su
interés. La sociedad espera que la normativa induzca a los pacientes a actuar
en beneficio de sus pacientes (…) Sin embargo, cuando los médicos prescriben
medicinas, instrumentos y tratamiento y escogen quien los debe suplirlos, ellos
afectan los intereses económicos de terceros. Como resultado de esto,
eventualmente los proveedores y las aseguradoras intentarán influir las decisiones clínicas de
los médicos para su propio beneficio. Por consecuencia, uno de los temas
centrales en la base de la profesión médica es la tensión entre el interés
individual y el servicio leal a los pacientes y al público en general. El
conflicto debe resolverse de tal manea que prevalezca el ethos médico y que
éste sea el que influya en las decisiones de los médicos.(RODWIN,
MARC. CONFLICTS OF
INTEREST AND THE FUTURE OF MEDICINE. The United States,
France and Japan. OXFORD
UNIVERSITY PRESS. New York, 2011. p. 8)
Ahora
bien, debe insistirse en que el hecho de que un determinado facultativo de la Caja Costarricense
del Seguro Social, también ejerza, fuera de su horario laboral, una clínica
privada, no implica per se un conflicto de interés,
pues en Costa Rica - a diferencia, por
ejemplo, de Francia – no existen
prohibiciones impuestas por Ley para que los médicos institucionales puedan
ejercer una práctica clínica privada fuera de su horario laboral. (Sobre la
situación en Francia, ver: RODWIN, op. Cit. P. 53-55)
Así
las cosas, es claro que el hecho de que un médico que ha sido empleado en la Caja Costarricense
del Seguro Social, prescriba un medicamento no incluido en la Lista Oficial de
Medicamentos a un paciente de su práctica privada, no constituye – per se – un conflicto de intereses.
De
todas formas, debe puntualizarse que en el evento de que ese paciente utilice
los servicios clínicos de la Caja Costarricense del Seguro Social, la decisión
de si la persona debe seguir utilizando el mismo medicamento prescrito por la
clínica privada, es una facultad que le corresponde al nuevo médico tratante
quien, dado sus deberes deontológicos, deberá revisar la correspondiente epicrisis y cualquier otra información relevante y en todo
caso resolver siempre atendiendo al bien jurídico superior, sea la salud de la
persona (arts.
22 y 32 del Código de Moral y
Ética Médica).
C. CONCLUSIONES
Con
fundamento en lo explicado, se concluye que no existe un conflicto de
intereses, per se, en el supuesto de que un médico,
en el ejercicio de su clínica privada, prescriba un medicamento no incluido en la Lista Oficial de
Medicamentos. Esto aún en el caso de que el
profesional también labore para la Caja Costarricense
del Seguro Social.
Atentamente,
Jorge Oviedo Álvarez
Procurador Adjunto
JOA/jmd
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