Dictamen : 285 - del 27/11/2012

27 de noviembre, 2012

C-285-2012

Señora

Karen Arias Hidalgo

Concejo Municipal de Pérez Zeledón

Secretaria

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, procedo a dar respuesta a su oficio TRA-604-10-SSC de 14 de julio de 2010 mediante el cual se nos comunica el acuerdo celebrado por el Concejo Municipal en su sesión ordinaria 011-10, artículo 6, inciso 5 del 13 de julio de 2010.

En el Acuerdo de 13 de julio de 2010, el Concejo Municipal de Pérez Zeledón acordó consultar a la Procuraduría General los siguientes extremos: a. Es procedente que mediante una directriz administrativa se establezca que corresponde a la Alcaldía determinar que solicitudes de información son procedentes y cuáles no?, b. Es procedente que la Alcaldía limite el acceso de los regidores a la información que se encuentre en los departamentos administrativos de la Municipalidad?

En su consulta, se indica que de acuerdo con el criterio de la Asesoría Legal, la Alcaldía tiene la prerrogativa de determinar cuáles solicitudes de información son procedentes, principalmente determinar si la persona tiene un interés relevante que justifique el acceso a la información. Igualmente ha indicado que los regidores solamente pueden solicitar información si así ha sido acordado por el Concejo Municipal y siempre que la Alcaldía determine que es viable.

Con el objeto de atender la consulta, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a- EN ORDEN A LA LIBERTAD DE ACCESO A LOS DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS y b – EL ACCESO DE LOS REGIDORES A LA INFORMACION DE LA MUNICIPALIDAD.

A. EN ORDEN A LA LIBERTAD DE ACCESO A LOS DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS

La Constitución garantiza en el artículo 30 una libertad de acceso a los departamentos administrativos. De forma expresa, el texto constitucional señala que esta libertad de acceso, implica una libertad de información sobre asuntos de interés público.

“ARTÍCULO 30.- Se garantiza el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público.

Quedan a salvo los secretos de Estado.”

Ahora bien, la propia lógica del artículo 30 CP implica que a la par de la libertad de las personas a pedir información sobre asuntos de interés público, exista un deber prestacional de las Administraciones Públicas a brindarla. Este es el sentido de la forma verbal “Se garantiza” que utiliza la disposición constitucional. Al respecto, conviene citar el voto de la Sala Constitucional N.° 3407-2004 de las 16:30 del 31 de marzo de 2004:

“El ordinal 30 de la Constitución Política regula el libre acceso a los departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público, salvo los secretos de Estado. Esta garantía responde a una concepción más avanzada de los derechos constitucionales. Originalmente, éstos eran concebidos como instrumentos jurídicos de naturaleza defensiva en contra de las intervenciones arbitrarias y lesivas del Estado en la esfera privada de los administrados y contra su integridad. Con el tiempo, tales garantías se convirtieron en verdaderos derechos prestacionales del ciudadano frente a la Administración Pública, a quien se le puede exigir el cumplimiento de determinados comportamientos y acciones, sin cuya ejecución el disfrute de ciertas garantías constitucionales deviene ilusorio, vaciado de todo contenido real. En tal estadio del desarrollo de los derechos constitucionales, sin embargo, toda garantía constitucional se continuó concibiendo como exigible únicamente frente al Estado, sea porque así lo indicase el texto del artículo constitucional (por ejemplo, el numeral 30 de la Constitución Política hace alusión a los departamentos administrativos) o porque ello se desprendiese de razones propias de la estructura lógica de la norma, que presupone como sujeto pasivo de la obligación jurídico-constitucional al Estado (a nadie se le ocurriría interponer un amparo contra un ladrón por violación al artículo 23 constitucional).”

Claramente, el artículo 30 CP le otorga a las personas el derecho a conocer la información de interés público que tengan en su poder las administraciones públicas, independientemente de su soporte, sea éste electrónico, magnetofónico o impreso. Esta tesis se encuentra en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, al respecto puede verse el voto N.° 2120-2003 de las 13:30 horas del 14 de marzo de 2003.

De igual manera debe subrayarse que el artículo 30 CP consagra un derecho a obtener la información que sea de interés público – sea principalmente la relacionada con el funcionamiento del aparato público y con la administración de los fondos públicos -. Por supuesto, esto excluye los datos que posean las administraciones públicas pero que sean de naturaleza privada y, por ende, protegidos por el derecho a la intimidad. En el tema puede citarse el voto de la Sala Constitucional N.° 934-1993 :

“La información solicitada por la persona, debe asímismo ser de interés público, entendido como todo asunto relacionado con la marcha de la institución de que se trate, con las salvedades que se dirán. El interés público de la información guardada en una oficina del Estado, evidentemente tiene relación con la actividad ordinaria del ente que de esa actividad se trate, según las definiciones constitucional y legislativa que se haya hecho, y esto en relación con los aspectos propios de la función administrativa, excluyéndose los datos sobre actividades privadas desplegadas en relación con el ente público.”

Luego, el artículo 30 CP es claro en que los secretos de Estado – así declarados por el procedimiento que establezca la Ley - se encuentran fuera del ámbito del derecho a la información de interés público.

Evidentemente, entonces, no es válido que mediante una directriz administrativa, la Alcaldía pueda limitar el derecho a la información de interés público de las personas que presenten peticiones o solicitudes atinentes al funcionamiento de la respectiva Corporación Municipal o relativas a la administración de fondos públicos.

Debe insistirse en que el artículo 30 CP no admite, por un lado, que el Ejecutivo Municipal tenga una competencia para ejercer un control discrecional sobre las solicitudes de información que se presentan en los distintos repartos de la correspondiente municipalidad. Luego, la disposición constitucional tampoco soporta que la libertad a la información pública sea limitada estableciendo criterios para cribar las peticiones, tales como el determinar si la persona tiene un interés particular relevante que justifique el acceso a la información. En el tema podemos citar la sentencia de la Sala Constitucional 136-2003 de las 15:22 horas del 15 de enero de 2003:

“El recurrente no tiene por qué indicarle a la Junta de Educación la investigación a la que se refiere en su solicitud inicial, puesto que, tal extremo no es una condición para el goce y ejercicio pleno del derecho contenido en el ordinal 30 de la Constitución Política. Para los efectos de resolver este recurso, no tiene trascendencia ninguna la circunstancia de haber invitado al recurrente a una reunión con los miembros de la Junta de Educación para clarificarle algunos aspectos concernientes a la información que oportunamente solicitara y la negativa de éste a asistir, puesto que, desde un principio pudieron brindársela sin necesidad de mayores explicaciones.”

En todo caso es claro que la regulación infralegal de los procedimientos a través de los cuales las Municipalidades deben atender las solicitudes o peticiones de información de interés público, escapa a las competencias de la Alcaldía, pues el artículo 12.d del Código Municipal expresamente establece que la reglamentación de los servicios municipales es una atribución exclusiva del Concejo Municipal. Tómese nota que de todas formas la regulación de los procedimientos para atender las peticiones de información se caracterizan por su sencillez, por evitar la burocratización y por orientarse efectivamente a dar una respuesta pronta y cumplida.

En este orden de ideas, debe destacarse que en la regulación de los procedimientos que se deben tramitar para resolver las solicitudes de información, las Municipalidades deben proteger el derecho de las persona a la intimidad y a sus datos personales. Particularmente, las Municipalidades deben atender a las restricciones previstas en los artículos 272 al 274 de la Ley General de la Administración Pública que protegen la información confidencial de las personas y lo dispuesto en la Ley N.° 8968 de 7 de julio de 2011, Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de Datos, que garantiza a las personas un derecho a la protección de sus datos personales.

B. EL ACCESO DE LOS REGIDORES A LA INFORMACION DE LA MUNICIPALIDAD

Es conocido que el Gobierno Municipal está formado por un cuerpo deliberante – Concejo Municipal – y por un Funcionario Ejecutivo – actualmente conocido como Alcalde -. Ambos órganos deben cooperar y colaborar entre si para un buen gobierno local. Esto de acuerdo con lo que expresamente ha establecido el artículo 169 de la Constitución.

El mismo artículo 169 indica que el Concejo Municipal debe ser integrado por regidores municipales de elección popular.

En el mismo sentido, el artículo 171 CP establece que los regidores municipales son cargos electos y obligatorios. Asimismo, en su párrafo segundo establece que la Ley determinará la forma en que los regidores actuarán.

Es decir que si bien los regidores constituyen cargos de elección popular, lo cierto es que sus funciones se realizan como parte de un cuerpo colegiado y deliberante. La Constitución no deja duda alguna de que las funciones de gobierno pertenecen al Concejo y no al regidor en su condición singular. De tal forma que el regidor, individualmente considerado, es un simple munícipe, y carece de poder alguno ni administrativo ni de policía. Esta tesis ha sido expuesta por la Sala Constitucional en su voto N.° 621-1992 de las 3:45 horas del 4 de marzo de 1992:

“III- Igual resulta ilegítima la conducta del presidente municipal, quien carece de las funciones de control que ejerció. Como funcionario de elección popular, integrante del órgano deliberativo llamado Concejo, sus funciones se limitan al ejercicio de las potestades de gobierno, cuanto este órgano, legalmente convocado, funciona en sesión conforme al Código Municipal. Fuera del Concejo Municipal, los regidores son simples munícipes, igual que todos los demás vecinos del Cantón, sobre los que no tienen poder alguno, ni administrativo, ni de policía.”

De hecho, debe subrayarse que el artículo 27 del Código Municipal – norma que desarrolla las facultades de los regidores – es claro en advertir que las funciones de los regidores se realizan en el marco de las sesiones y actuaciones del Concejo Municipal:

“Artículo 27. — Serán facultades de los regidores:

a) Pedirle al Presidente Municipal la palabra para emitir el criterio sobre los asuntos en discusión.

b) Formular mociones y proposiciones.

c) Pedir la revisión de acuerdos municipales.

d) Apelar ante el Concejo las resoluciones del Presidente Municipal.

e) Llamar al orden al Presidente Municipal, cada vez que en el desempeño de su cargo, se separe de las disposiciones de este código o los reglamentos internos de la municipalidad.

f) Solicitar por escrito la convocatoria a sesiones extraordinarias, cuando sea solicitud de al menos la tercera parte de los regidores propietarios.”

Sin embargo, lo cierto es que para ejercer las funciones que como regidores les corresponde, a éstos les asiste un deber de cooperación de parte de la Alcaldía y de los demás departamentos administrativos de la Municipalidad respectiva. Este deber de cooperación implica proveer al regidor con la información que éste requiera.

Ciertamente, la Constitución y la Ley le garantizan al Concejo Municipal importantes competencias de gobierno local en diversas materias tales como la presupuestaria, la relativa a las tasas y precios públicos que cobran las municipalidades, la regulación reglamentaria de los servicios municipales, el dictado de las medidas de ordenamiento urbano etc. El detalle de estas competencias se encuentra en el artículo 13 del Código Municipal.

Es notorio que ninguna de estas competencias puede ser ejercida eficazmente si los miembros del Concejo Municipal, sea sus regidores, no cuentan con la información que estimen prudente, necesaria y pertinente.

El principio de cooperación que se encuentra ínsito en el artículo 169 CP exige que la Alcaldía y las dependencias municipales que de ella dependan suministren la información que requieren los miembros del Concejo para sus funciones. Debe tomarse nota de que de acuerdo con el artículo 40 del Código Municipal, cualquier funcionario municipal podrá ser llamado a las sesiones del Concejo, cuando este lo acuerde.

Empero, no se debe caer en confusión. Por la naturaleza de su función dentro del Concejo Municipal – particularmente su facultad de presentar mociones –, los regidores pueden válidamente presentar solicitudes de información individuales y sin que se requiera un acuerdo del Concejo que así lo avale. Entenderlo de otra forma, sería limitar, en la práctica, la facultad de los regidores de presentar mociones y proposiciones, y conllevaría a un cercenamiento de la potestad de votar los asuntos del colegio municipal. Esta tesis fue adoptada por la Sala Constitucional en su voto N.° 8973-2003 de las 18:17 horas del 26 de agosto de 2003:

“En resumen, se trata de que en el ejercicio de las competencias propias del Concejo Municipal, de los Regidores que lo integran y del Alcalde, todas las instancias cooperen mutuamente para que cada una pueda cumplir eficientemente su labor, sin menoscabo de las atribuciones específicas de cada quien. Con base en lo expuesto, el control de constitucionalidad sobre la directriz impuesta por el Jefe del Departamento de Urbanismo de la Municipalidad de Alajuela y en cierta medida avalada en su informe por el Alcalde de esa localidad, quien sin embargo no giró ninguna instrucción expresa en ese sentido, debe analizar, por un lado, si afecta el derecho de petición y acceso a la información del quejoso y, por otro lado, si resulta razonable en relación con el ejercicio de las funciones del accionante como regidor, habida cuenta del deber de cooperación supracitado. En lo relativo al primer aspecto, el impedimento al acceso al expediente administrativo de la Urbanización Prados del Bosque, aplicado en perjuicio del quejoso, ha sido fundado en la necesidad de llevar un control sobre el préstamo de tal expediente y resguardar su integridad, por ejemplo mediante una constatación del número de folios correspondiente (ver informe a folio 33). Tal medida debe distinguir, sin embargo, entre dos circunstancias distintas: la solicitud de un expediente para su mera revisión y la referida a una petición de certificación de tal tipo de documentación. En ambos casos, la constitucionalidad de lo actuado se establece con base en la aplicación del principio de razonabilidad, el cual comprende los siguientes elementos: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto impugnado, al menos no debe estar legalmente prohibido. La idoneidad indica que la medida estatal cuestionada debe ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido. La necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar un propósito determinado, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica del administrado. La proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no puede de ninguna forma vulnerar el contenido esencial de un derecho constitucional, pues soportar una situación así, constitucionalmente le resulta inexigible a un sujeto. El examen de razonabilidad de los componentes supracitados es gradual, de manera tal que la falta de cumplimiento de alguno de ellos es motivo suficiente para juzgar una medida como irrazonable. Al respecto, los requisitos relacionados con la legitimidad y la idoneidad no resultan infringidos a través de lo dispuesto por el Jefe del Departamento de Urbanismo. En efecto, la medida fue tomada en ejercicio de las potestades legales de ese funcionario, en tanto jefe administrativo del departamento involucrado; además, resulta idónea para el fin propuesto, el cual consiste en regular y ordenar el préstamo y acceso a los expedientes administrativos con miras a asegurar su integridad y seguridad. No obstante, el acto cuestionado no consigue superar el examen de necesidad. En efecto, la Sala estima que el Jefe del Departamento de Urbanismo tiene a su disposición otros medios para lograr los mismos propósitos supracitados, por medio de los cuales, sin embargo, se afectarían menos los derechos del recurrente, en su condición de regidor. Como se afirmó anteriormente, al Concejo Municipal le corresponde la labor de gobierno y, entre otras funciones, de aprobar los permisos de construcción y velar por la correcta gestión municipal. Tal tipo de tareas requiere de un acercamiento particular de los regidores con los diversos departamentos administrativos, lo que implica el ejercicio de las facultades de consultar e inquirir información directamente, pues ello resulta relevante para el establecimiento de las directrices del gobierno municipal e incluso para someter a discusión en el Concejo asuntos de interés comunal o alguna problemática en la administración, sin que de esta forma pueda interpretarse que se desconozca la jerarquía administrativa del alcalde. En lo que concierne a la mera revisión de los expedientes administrativos por parte de un regidor, resulta absolutamente innecesario someterlo a la presentación previa de una solicitud escrita o a una autorización del Alcalde o el Concejo Municipal, precisamente por tratarse de información de interés público, cuyo acceso de manera ágil debe estar a disposición del regidor, quien en su gestión de gobierno municipal y con el propósito de velar por la regularidad de la actividad municipalidad, evidentemente puede requerir examinar asuntos tales como el trámite dado a una solicitud de permiso de construcción de una urbanización, según lo ya expuesto. No observa la Sala en que medida la presentación de una gestión escrita, en vez de una petición verbal, contribuye a asegurar la integridad del expediente solicitado, pues sin importar la forma en que un expediente administrativo sea pedido, lo cierto es que la Administración siempre puede revisar el expediente antes de su préstamo. Fijar requisitos en la gestión administrativa que causen un exceso de burocratización sin ningún tipo de beneficio para la correcta gestión administrativa, significa una clara violación al deber de la Administración de brindar un servicio ágil y efectivo a los administrados y, en este caso, implica una limitación excesiva al ejercicio de las funciones de los regidores, lo cual resulta inconstitucional por violación al principio de razonabilidad y porque limita injustificadamente el ejercicio de las funciones que les son propias. Diversa es la situación, en la cual la petición de un regidor se refiere a la solicitud de certificación de un expediente administrativo. En este caso, la gestión del petente obliga a una actuación de la municipalidad que va más allá de la mera remisión de un expediente, pues por tratarse de un documento con carácter de fe pública, la Administración está obligada a una actuación meticulosa y de particular constatación. No obstante, en el sub judice, ha quedado demostrado que el cuatro de abril del año en curso, el afectado presentó una solicitud por escrito a la Secretaria del Concejo Municipal, en la que requirió una copia certificada del expediente administrativo de la Urbanización Prados del Bosque, así como el listado, fecha de inicio y ubicación del expediente de todas las urbanizaciones o fraccionamientos que se encuentran pendientes de trámite (copia a folio 6). Esa petición escrita fue tramitada ese mismo día por la funcionaria antedicha, quien mediante oficio número 655-SM-03 le pidió la consabida información al Jefe de Urbanismo el nueve de abril de este año (copias a folios 210 a 212). No obstante, tal como lo admite ese servidor público en su informe (ver folios 33 y 34), se negó a tramitar la gestión del amparado, a pesar de que fue planteada de manera escrita, por considerarla irregular, pues se actuó sin el conocimiento y aprobación del Concejo Municipal o del Alcalde. Esta actuación del recurrido implica una lesión al derecho de información del quejoso, por cuanto la solicitud de certificación de un expediente administrativo puede hacerla cualquier ciudadano de manera directa, sin que para ello sea necesario autorización previa alguna ni del Alcalde ni del Concejo Municipal. Asimismo, la omisión del Jefe de Urbanismo de remitir el listado, fecha de inicio y ubicación del expediente de todas las urbanizaciones o fraccionamientos pendientes de trámite, lesiona el derecho de información del afectado, pues por tratarse de información evidentemente pública, la Administración está en la obligación de suministrarla a quien la requiera. En virtud de lo expuesto, este Tribunal concluye que la alegada violación al derecho de información, estatuido en el artículo 30 constitucional, ha quedado comprobada, debida a una actuación directamente imputable al Jefe del Departamento de Urbanismo, razón por la cual el recurso resulta absolutamente procedente.”

C. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto se concluye:

a. Que no es procedente que mediante directriz de la Alcaldía municipal se limite la libertad de las personas a acceder la información de interés público de las municipalidades.

b. Que no es procedente limitar el acceso de los regidores a la información que existe en la Alcaldía y en los demás departamentos administrativos.

c. Que tanto el Concejo Municipal, los regidores y el Alcalde deben respetar el derecho a la protección de los datos de las personas, así su derecho a la intimidad.

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JOA/jmd