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Dictamen : 300 - del 05/11/2012
5 de noviembre, 2012
C-300-2012
Señor
Mario Zamora Cordero
Ministro
Ministerio de Gobernación,
Policía y Seguridad Pública
Estimado señor:
Con
la aprobación de la señora Procuradora General de la República, procedo a dar
respuesta al oficio N° 1223-2010 DM del 5 de abril de
2010, mediante el cual se consulta quién
debe responder las audiencias otorgadas, al amparo del artículo 31 del Código
Procesal Contencioso Administrativo, relacionados con temas migratorios. Lamentamos la demora.
La
principal inquietud se relaciona con determinar la competencia para atender las
audiencias del artículo 31 del Código
Procesal Contencioso Administrativo. El consultante requiere que se le indique
a quién le corresponde atender las
audiencias que se otorguen en casos relacionados con actos de materia
migratoria de la Dirección General de Migración y de la Comisión de Visas
Restringidas. Específicamente, ¿es al Ministro de Gobernación de Policía o al
Tribunal Administrativo Migratorio? Esto en los casos posteriores al 1° de
marzo de 2010.
Asimismo
consulta sobre cuál órgano debe atender las audiencias que se otorgan durante
la tramitación de un recurso de amparo en la sede jurisdiccional.
Conforme
lo exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, junto con el oficio de consulta se ha aportado el criterio legal de
la Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobernación y Policía, en la cual se
concluye que, de conformidad con el artículo 25 de la Ley General de Migración
y Extranjería, la intervención del jerarca institucional en procesos
contencioso administrativos resulta improcedente, pues el órgano competente
para contestar las audiencias otorgadas es el Tribunal Administrativo
Migratorio.
Adicionalmente,
se indica que competencia para contestar aquellos recursos de amparo
presentados contra actos o actuaciones relacionados con materia migratoria
corresponde al jerarca institucional, a quien, según la Ley General de la
Administración Pública, corresponde la representación judicial y extrajudicial
del Ministerio respectivo.
Con
el objeto de evacuar la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los
siguientes extremos: a. En orden a la audiencia prevista en el artículo 31.3
del Código Procesal Contencioso Administrativo, y b. En relación con la
atención del informe previsto en el artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional.
A. EN ORDEN LA AUDIENCIA
PREVISTA EN EL ARTÍCULO 31.3 DEL CODIGO PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
No
existe duda de que la Ley debe ser interpretada, en primer lugar, según el
sentido propio de sus palabras. Esto según doctrina del artículo 10 del Código
Civil.
En
este sentido, ORTIZ ORTIZ ha señalado que la
interpretación de la norma administrativa consiste, en un primer momento, en
encontrar la significación de las palabras de la proposición normativa de
interés. (Ver ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO
ADMINISTRATIVO. TOMO I. Stradmann, 2002, 219).
Igualmente
es conocido que el Derecho Administrativo es autoreferencial.
Es decir que el Derecho Administrativo
es autónomo y autointegrativo. Doctrina del artículo
9 de la Ley General de la Administración Pública.
Lo
anterior es de gran relevancia para el presente asunto.
Los incisos
3 y 4 del artículo 31 del Código Procesal Contencioso Administrativo establecen
que en aquel supuesto en que se haya interpuesto un proceso contencioso sin que
se hubiese agotado la vía administrativa, se debe otorgar a la Administración
demandada un plazo de ocho días – previo al emplazamiento de la demanda -. Esto
a efecto de que la Administración demandada confirme, o bien, modifique, anule,
revoque o cese la conducta administrativa.
Ahora
bien, tanto el inciso 3 como el cuarto del artículo 31 CPCA, expresamente
establecen que la audiencia de ocho días se le debe otorgar directamente al
Superior Jerárquico Supremo del órgano o la entidad competente.
La
Ley General de la Administración Pública no nos deja albergar dudas sobre el sentido del término “Superior
Jerárquico Supremo”.
En
efecto, la Ley General de la Administración Pública señala que el Superior Jerárquico Supremo de cada ente u
órgano se caracteriza por sus potestades. De tal forma que éste debe tener las
potestades de los artículos 102 y 103 de esa misma Ley:
“Artículo
102.- El superior jerárquico tendrá las siguientes potestades:
a)
Dar órdenes particulares, instrucciones o circulares sobre el modo de ejercicio
de las funciones por parte del inferior, tanto en aspectos de oportunidad y
conveniencia como de legalidad, sin otras restricciones que las que se
establezcan expresamente;
b)
Vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y
utilizar todos los medios necesarios o útiles para ese fin que no estén
jurídicamente prohibidos;
c)
Ejercer la potestad disciplinaria;
d)
Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y
a la buena administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o
en virtud de recurso administrativo;
e)
Delegar sus funciones y avocar las del inmediato inferior, así como sustituirlo
en casos de inercia culpable, o subrogarse a él ocupando temporalmente su plaza
mientras no regrese o no sea nombrado un nuevo titular, todo dentro de los límites
y condiciones señalados por esta ley; y
f)
Resolver los conflictos de competencia o de cualquier otra índole que se
produzcan entre órganos inferiores.
Artículo
103.-
1.
El jerarca o superior jerárquico supremo tendrá, además, la representación extrajudicial
de la Administración Pública en su ramo y el poder de organizar ésta mediante
reglamentos autónomos de organización y de servicio, internos o externos,
siempre que, en este último caso, la actividad regulada no implique el uso de
potestades de imperio frente al administrado.
2.
Cuando a la par del órgano deliberante haya un gerente o funcionario ejecutivo,
éste tendrá la representación del ente o servicio.
3.
El jerarca podrá realizar, además, todos los actos y contratos necesarios para
el eficiente despacho de los asuntos de su ramo.”
En el
dictamen C-217-2007 de 3 de julio de 2007, este Órgano Superior Consultivo
resumió el contenido de las potestades del Superior Jerárquico Supremo en los
siguientes términos:
“En
nuestro derecho positivo, los artículos 102 y 103 de la Ley General de la
Administración Pública establecen las potestades que, en ocasión de la relación
jerárquica, el órgano superior posee para dirigir la conducta de sus
inferiores. Debe destacarse que entre los poderes del superior tenemos:
·
La potestad de impartir órdenes particulares o dictar circulares sobre el modo
en que se debe ejercer la función pública. Esto tomando en cuenta tanto
criterios de oportunidad como de legalidad.
·
La potestad de vigilancia sobre la actividad del inferior. Esta potestad de
vigilancia abarca tanto criterios de oportunidad como de legalidad.
·
La potestad disciplinaria.
·
La potestad de revisar la actividad del inferior, ya sea de oficio o por
recurso administrativo.
·
La potestad de delegar funciones en los órganos inferiores, pero también de
avocarse el conocimiento de asuntos asignados al inferior.
·
La potestad de sustituir y suplir al inferior en sus funciones
·
La potestad de resolver los conflictos de competencia entre inferiores.
·
La potestad de organizar el servicio del órgano.”
Además
el Superior Jerárquico Supremo tiene, en principio, la representación
extrajudicial de la Administración en su ramo y todavía más importante, de
acuerdo con la regla establecida en el artículo 83.1 LGAP, todo órgano distinto
del jerarca está subordinado al superior jerárquico supremo.
No
obstante lo anterior, no todas las potestades de los artículos 102 y 103 deben
estar presentes necesariamente en el Superior Jerárquico Supremo. Sin embargo,
la presencia de alguna de ellas, particularmente la potestad de dirección y
ordenación, constituyen base suficiente para presumir el carácter jerárquico
superior del órgano titular de dicha potestad. Esto de acuerdo con lo previsto
en el artículo 105 LGAP. Al respecto, se cita el dictamen C-219-2010 de 5 de
noviembre de 2010:
“Cabe
recordar que el artículo 102 de la Ley General de la Administración Pública
enumera potestades que tendrá el superior jerárquico, incluyendo entre estas el
poder de mando e instrucción que permite regular el modo de ejercicio de la
competencia, la potestad de vigilancia sobre la legalidad y oportunidad de la
conducta del inferior, el poder de revisar, anular o reformar los actos del
inferior, la potestad de resolución de conflictos de cualquier naturaleza, la
de delegar o avocar, así como la potestad disciplinaria. La enumeración
realizada por el legislador no significa que todos los poderes deban estar
presentes para que pueda hablarse de relación jerárquica, por un lado. La
circunstancia de que el legislador niegue una potestad no permite excluir la
relación de jerarquía, por otro lado. Sobre este punto, dispone el artículo 105
de la Ley:
“Artículo
105.-
1.
La potestad de ordenar y dirigir la conducta del inferior mediante órdenes,
instrucciones o circulares será necesaria y suficiente para la existencia de la
relación jerárquica, salvo limitaciones expresas del ordenamiento.
2.
Las otras potestades arriba enumeradas podrán darse sin que exista la
jerarquía, pero su presencia hará presumir ésta, salvo que de la naturaleza de
la situación o de su régimen de conjunto se desprenda lo contrario”.
La
presencia de una de esas potestades hace presumir la existencia de una relación
jerárquica”
Es
decir que el artículo 31.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo debe
ser entendido en el sentido de que la audiencia para cesar la inactividad o
modificar o revocar la conducta o acto administrativo, en Derecho, se le debe
otorgar al órgano que ejerce las potestades previstas en el artículo 102 y 103
de la Ley General de la Administración Pública o que al menos tiene la potestad
de dirigir y ordenar la conducta de la Administración demandada.
Igualmente,
no existe obstáculo para entender que en el supuesto de los órganos
desconcentrados, éstos son los que deben atender la audiencia del artículo 31.3
CPCA. Esto, por supuesto en aquellas materias que son sus competencias
desconcentradas y sobre las cuales ejercen su poder de decisión. Lo anterior en
atención a la doctrina del artículo 126.c LGAP.
Ahora
bien, debe subrayarse que el artículo 31.3 CPCA solamente es de aplicación en
aquel supuesto en que la persona no haya procedido a agotar la vía
administrativa.
A
contrario sensu, si la persona ha utilizado los
recursos administrativos disponibles, ante el Superior Jerárquico Supremo no
procede aplicar el artículo 31. 3 CPCA, puesto que es evidente que la persona
ha agotado la vía administrativa.
Lo
anterior es particularmente cierto en el supuesto de que la persona haya
acudido, por la vía de un recurso a un
contralor no jerárquico pues es admitido, conforme los artículos 180 y 181 de
la Ley General de la Administración Pública, que en esos casos, la decisión del
contralor no jerárquico es la que precisamente agota la vía administrativa.
Esto en aplicación de la regla prevista en el artículo 350.2 LGAP, norma que
dispone que el órgano de alzada será siempre el llamado a agotar la vía
administrativa. Al respecto, conviene transcribir, en lo conducente, el
dictamen C-294-2003 de 29 de setiembre de 2003:
“(…)de
conformidad con lo previsto en los artículos 180 y 181 de la Ley General de la
Administración Pública, el Tribunal actúa como un órgano administrativo en
sentido estricto, que debe limitarse a fiscalizar y verificar la legalidad de
la resolución del órgano administrativo que le sube en grado (apelación), y lo
que emite al respecto son resoluciones administrativas (no jurisdiccionales)
que tienen carácter previo a la vía jurisdiccional ; es decir, son actos
administrativos cuyo efecto es agotar la vía administrativa y abrir acceso a la
judicial.”
Ahora
bien, tratándose de los actos migratorios dictados por la Dirección General de
Migración y la Comisión de Visas Restringidas conviene hacer las siguientes
consideraciones.
Primero,
el artículo 12 de la Ley General de Migración y Extranjería expresamente ha
establecido que la Dirección General de Migración es un órgano con desconcentración
mínima del Ministerio de Gobernación. Dentro de las competencias
desconcentradas a favor de la Dirección, se cuentan las más importantes
atribuciones en materia migratoria. Verbigracia, la Dirección es el órgano
competente para resolver: el otorgamiento de visas de ingreso, el control de
las bases de datos sobre ingreso y permanencia de personas en el territorio del
Estado, establecer impedimentos de salida conforme la Ley, el otorgamiento de
permisos laborales a extranjeros, aprobar los cambios en las categorías y
subcategorías migratorias, declarar ilegal y cancelar las visas que se hayan
otorgado, y ordenar la deportación, entre otros. Las competencias de la
Dirección se encuentran en el artículo 13 de la misma Ley General de Migración
y Extranjería.
“ARTÍCULO
13.-
Serán
funciones de la Dirección General, desarrolladas en el contenido de la presente
Ley y su Reglamento, las siguientes:
1)
Autorizar, denegar y fiscalizar el ingreso, la permanencia y el egreso legal de
las personas extranjeras al país. Para dicho efecto, emitirá las directrices
generales de visas de ingreso correspondientes.
2)
Rechazar, en forma razonada, las solicitudes de ingreso de las personas
extranjeras que no cumplan los requisitos exigidos por la presente Ley.
3)
Registrar el movimiento internacional de las personas y elaborar los datos
estadísticos correspondientes, desagregados por sexo, nacionalidad, edad y
categoría migratoria. Tendrá el deber de intercambiar con otros entes del
Estado, a efectos de desarrollar un control migratorio integral.
4)
Crear y mantener actualizado un registro general de las personas extranjeras
que cuenten con autorización para la permanencia legal en el país.
5)
Inspeccionar los medios de transporte nacional e internacional, con el fin de
aplicar la normativa migratoria vigente.
6)
Impedir la salida del territorio nacional o de las aguas territoriales, a los
medios de transporte internacional, cuyos pasajeros o personal no cumplan las
obligaciones de la presente Ley; igualmente, cuando lo haya ordenado una
autoridad jurisdiccional.
7)
Inspeccionar los lugares de trabajo y alojamiento, excepcionalmente y cuando
exista causa justificada, a fin de verificar el cumplimiento de la presente Ley
y su Reglamento.
8)
Autorizar por un plazo hasta de dos años, prorrogables a otros dos, el ingreso
de trabajadores extranjeros a territorio nacional.
9)
Impedir el ingreso o egreso de personas extranjeras, o el egreso de nacionales,
cuando exista algún impedimento o incumplan los requisitos establecidos al
efecto por la legislación vigente.
10 ) Formular planes, programas y
proyectos presupuestarios para el ejercicio de sus atribuciones y presentarlos
ante las instancias que determine el Poder Ejecutivo.
11)
Ejecutar la apertura de fideicomisos previamente autorizados por la Junta
Administrativa.
12)
Otorgar, cuando corresponda, la autorización de ingreso y permanencia a las
personas extranjeras que pretendan realizar espectáculos públicos.
13)
Ejecutar la política migratoria de conformidad con la Constitución Política y
los tratados internacionales vigentes en materia de derechos humanos.
14)
Delegar y avocar, en caso necesario, facultades de su competencia, cuando con
ello se faciliten los servicios que debe prestar.
15)
Aprobar los cambios de categorías y subcategorías migratorias, y otorgar las
prórrogas de permanencia de conformidad con la presente Ley.
16)
Declarar ilegal el ingreso o la permanencia de personas extranjeras en el país.
17)
Cancelar, mediante resolución razonada, la permanencia legal de personas
extranjeras en el país, cumpliendo las normas del debido proceso. Asimismo,
dictar tal declaratoria cuando se constate la vinculación de personas
extranjeras a la comisión de hechos delictivos de naturaleza dolosa.
18)
Ordenar la deportación de personas extranjeras y ejecutar las órdenes de
expulsión.
19)
Otorgar y renovar los documentos que acrediten la permanencia migratoria legal
de personas extranjeras, incluso de las personas cuya condición de apátridas
sea determinada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
20)
Fijar el monto real de los depósitos de garantía determinados por la presente
Ley, tomando en consideración, para ello, el valor del boleto aéreo, terrestre
o marítimo al país de origen del usuario, cotizado en temporada alta. Exonerar,
por resolución fundada, los casos en que a criterio de la Dirección General
proceda dicha exoneración.
21)
Definir y ejecutar los proyectos de integración financiados por el Fondo
Especial de Migración y el Fondo Social Migratorio.
22)
Habilitar o clausurar puestos migratorios para el ingreso o el egreso
internacional de personas, así como autorizar el ingreso a territorio nacional,
mediante resolución fundada, de una persona extranjera que no cumpla o no
alcance a cumplir los requisitos de ingreso establecidos en los procesos
ordinarios.
23)
Otorgar documentos migratorios a las personas nacionales y extranjeras.
24)
Autorizar la salida del país de su personal, cuando este deba realizar viajes
en razón de las funciones propias de su cargo.
25)
Coordinar, con las demás autoridades públicas, las acciones que garanticen la
aplicación de la presente Ley y su Reglamento.
26)
Presentar ante la Comisión de Visas Restringidas y de Refugio las solicitudes
de dicha condición.
27)
Comunicar las resoluciones de la Comisión de Visas Restringidas y Refugio.
28)
Trasladar, al Tribunal Administrativo Migratorio, los recursos que sobre
exclusión, cesación, revocación y cancelación de la condición de refugiado
dicte la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, de conformidad con lo
establecido en el artículo 1 de la Convención de Refugio de 1951 y su Protocolo
de 1967.
29)
Incluir en la Memoria anual del Ministerio de Gobernación y Policía y remitir
ante el Consejo, independientemente de otros temas, un informe detallado sobre
la política y la gestión migratorias puestas en ejecución.
30)
Promover la integración de las personas migrantes al seno de la sociedad
costarricense, así como de los costarricenses radicados en el exterior.
31)
Habilitar o clausurar centros de aprehensión para personas extranjeras sujetas
de deportación en el territorio nacional.
32)
Llevar un control permanente sobre pasaportes en blanco, pasaportes emitidos,
pasaportes reportados como perdidos, duplicados de pasaportes y renovación de
pasaportes.
33)
Verificar el pago de los derechos fiscales que deben abonarse de acuerdo con la
naturaleza de los trámites.
34)
Repatriar a los costarricenses ubicados en el exterior, cuando causas
humanitarias así lo ameriten, así como, repatriar a los costarricenses
declarados muertos en el exterior, siempre y cuando los familiares no puedan
sufragar, por necesidad extrema, los costos de traslado del cuerpo. En ambos
casos, previa resolución fundada.
35)
Informar a las entidades supervisoras del sistema financiero las políticas
migratorias, en especial las relacionadas con los estatus migratorios y los
documentos de identificación.
36)
Las demás que tengan relación directa con la dirección y el control del
movimiento migratorio en el país, resolviendo discrecionalmente y mediante
resolución motivada los casos cuya especificidad deban ser resueltos de manera
distinta de lo señalado por la tramitología general.”
Luego,
la Comisión de Visas Restringidas es también un órgano con una competencia
desconcentrada. Particularmente en materia de otorgamiento de visas
restringidas y del estatus de refugio, las decisiones de la Comisión son irrevisables por el Superior. De hecho la Ley dispone que
lo que resuelva la Comisión en materia de visas restringidas no tiene recurso
administrativo alguno. Por su pertinencia, se transcriben los numerales 39 y
222 de la Ley General de Migración y Extranjería:
“ARTÍCULO
49.-
La
Comisión de Visas Restringidas y Refugio estará integrada por el ministro de
Trabajo y Seguridad Social o su representante, el ministro de Seguridad Pública
o su representante y el ministro de Relaciones Exteriores y Culto o su
representante. El Reglamento de la presente Ley establecerá lo relativo a su
funcionamiento y organización.
La
Comisión de Visas Restringidas y Refugio tendrá a su cargo la determinación del
otorgamiento de visas restringidas y de la condición de refugio de las personas
que así lo soliciten ante la Dirección General.
Las
personas miembros de la Comisión devengarán dietas, salvo que sesionen con
interposición horaria de su trabajo.
El
monto, los incrementos y el número de estas dietas serán iguales a los que el
Poder Ejecutivo determine para las personas miembros de las juntas de las
instituciones autónomas.
ARTÍCULO
222.-
No
cabrá recurso alguno contra el rechazo y las deportaciones ordenadas por
autoridad competente, ni contra la denegatoria de visa dictada por parte de la
Comisión de Visas Restringidas y Refugio.
En
el caso de las denegatorias de solicitud de refugio, podrán ser recurridas
según lo previsto en el artículo 118 de la presente Ley.”
De otro
extremo, los actos de la Comisión de Visas Restringidas en materia de refugio
pueden ser recurridos administrativamente ante el Contralor No Jerárquico, sea
el Tribunal Administrativo Migratorio. Esto por disposición expresa del
artículo
Un
tercer punto a punto a considerar precisamente se relaciona con el denominado
Tribunal Administrativo Migratorio.
No
debe pasar por desapercibido que la Ley General de Migración, N.° 8764 de 19 de
agosto de
“ARTÍCULO
25.-
Créase
el Tribunal Administrativo Migratorio como órgano de desconcentración máxima
adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía, con competencia exclusiva e
independencia funcional en el desempeño de sus atribuciones. Lo resuelto por el
Tribunal agotará la vía administrativa.
El
Tribunal Administrativo Migratorio tendrá sede en San José y competencia en
todo el territorio nacional.
ARTÍCULO
29.-
El
Tribunal Administrativo Migratorio será el órgano competente para conocer y
resolver los recursos de apelación planteados contra las resoluciones finales
dictadas por la Dirección General de Migración y Extranjería, en materia
migratoria, y contra las resoluciones finales dictadas por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio, en
materia de refugio”
Es
decir que el Tribunal Administrativo Migratorio tiene una competencia exclusiva
para revisar por la vía del recurso administrativo la legalidad de los actos
migratorios de la Dirección y de refugio de la Comisión de Visas Restringidas.
A tal efecto agota la vía. Sobre las competencias del Tribunal conviene citar
el dictamen C-27-2010 de 17 de febrero de 2010:
“En
el caso del Tribunal Administrativo Migratorio, La Ley General de Migración y
Extranjería señala claramente el ámbito de competencia que le ha sido
desconcentrado. En efecto, el artículo 29 de ese cuerpo normativo dispone
claramente que el Tribunal Administrativo Migratorio conocerá de las
apelaciones presentadas contra las resoluciones emitidas por la Comisión de
Visas Restringidas y Refugio y la Dirección General de Migración y Extranjería,
competencias que se reiteran y especifican en diversos artículos de la Ley
General de Migración y Extranjería, con lo cual podemos afirmar que la
competencia del Tribunal Administrativo Migratorio está limitada para conocer:
·
Los recursos de apelación contra la denegatoria de la condición de refugio,
emitida por la Comisión de Visas Restringidas y Refugio. (Artículos 118, 222 de
la Ley General de Migración y Extranjería.)
·
Los recursos de apelación contra las medidas cautelares ordenadas por la
Dirección General de Migración y Extranjería. (artículos
194, 211, 219 de la Ley General de Migración y Extranjería)
Las
decisiones adoptadas por la Dirección General de Migración y Extranjería en
materia de extranjería, con las excepciones establecidas en la Ley. (artículo 29, 216, 221, 222, 223, 224 de la Ley General de
Migración y Extranjería.)
Como
se desprende de lo expuesto, la Ley General de Migración y Extranjería
establece con claridad, los alcances de la competencia asignada al Tribunal
Administrativo Migratorio, por lo que su desconcentración deberá ser entendida
únicamente en el ámbito de los recursos de apelación interpuestos contra las
actuaciones de la Dirección General de Migración y Extranjería y contra la
Comisión de Visas Restringidas y Refugio, en lo que se decida respecto de las
solicitudes de refugio.”
Finalmente,
debe destacarse que la Ley General de Migración y Extranjería no le ha otorgado
al Ministro de Gobernación y Policía una competencia para revisar los actos que
en materia migratoria dicte la Dirección ni las decisiones de la Comisión de
Visas Restringidas.
Ergo,
es claro que en aquellas competencias que han sido desconcentradas a su favor,
la Dirección General de Migración y la Comisión de Visas Restringidas
constituyen, a efectos del artículo 31.3 del Código Procesal Contencioso
Administrativo, órganos superiores jerárquicos supremos, por lo cual deberían
ser los competentes para atender la audiencia que exige el numeral de cita.
Lo
anterior en el supuesto de que no se hayan utilizado los recursos
administrativos ante el Tribunal Administrativo Migratorio, pues en esta
hipótesis es claro que se habría agotado la vía administrativa y sería
improcedente otorgar la audiencia del artículo 31 del Código Procesal
Contencioso Administrativo.
En
todo caso debe insistirse en que el Tribunal Administrativo Migratorio carece
de la competencia para atender las audiencias del artículo 31 del Código
Procesal Administrativo. Esto en el tanto, dicho órgano es estrictamente un
contralor no jerárquico cuya competencia se encuentra limitada a aquellos
supuestos en que la persona afectada por las decisiones de la Dirección y de la
Comisión hubiese decidido interponer un recurso administrativo contra ellas,
pero bajo ningún supuesto puede considerarse al Tribunal Migratorio como un
órgano Superior Jerárquico Supremo.
Finalmente,
debe señalarse que la tesis aquí expuesta ha encontrado eco en las decisiones
de los Jueces Tramitadores. Al respecto, se ha indicado:
“Visto
el recurso de revocatoria interpuesto por el representante del Estado, en
contra de la resolución de las quince horas seis minutos del veintidós de
febrero de este año, se resuelve: lleva razón en (sic) señor Procurador en
cuanto a que la competencia del Tribunal Fiscal Administrativo, para revisar el
acto impugnado, como jerarca impropio, depende de la interposición del
respectivo recurso de apelación, según lo establece el artículo 181 de la Ley
General de la Administración Pública. Al no haber ejercido la parte actora
dicho derecho, debe entenderse que el acto está firme en sede administrativa.
Correspondería entonces al jerarca propio de la Dirección General de
Tributación Directa, siendo que el caso en cuestión trata sobre determinaciones
tributarias por ella efectuadas, a quien correspondería otorgarle la audiencia
prevista en el numeral 31.3. Por lo anterior, se revoca parcialmente la
resolución impugnada, únicamente en cuanto a que se otorga el plazo de OCHO
DÍAS HÁBILES allí indicados al Ministro de Hacienda, para que confirme, o bien,
modifique, anule revoque o cese la conducta administrativa impugnado (sic).
Dicho plazo correrá a partir de la notificación de la presente resolución.-”
(Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, resolución dictada a
las 14:21 horas del 5 de marzo de 2012)
“Previo
a tener por contestada la demanda, siendo de recibo las manifestaciones de la
Procuraduría General de la República, se revoca parcialmente la resolución de
las diez horas nueve minutos del dieciséis de enero de dos mil doce, únicamente
en la que confiere el plazo de ocho días hábiles a la Dirección General de
Tributación Directa a propósito del artículo 31 inc.
4) del Código Procesal Contencioso Administrativo, en su lugar se resuelve: Por
haber acudido la parte actora directamente a la vía jurisdiccional, se concede
el plazo de OCHO DÍAS HÁBILES, previos al emplazamiento, al señor MINISTRO DE
HACIENDA, jerarca supremo de la administración encausada, de quien emana la
conducta impugnada, para quela confirmen, modifiquen,
anulen revoquen o la hagan cesar, en beneficio de la parte actora. Si dentro
del plazo señalado modifican, anulan, revocan, cesan, enmiendan o corrigen la
conducta cuestionada, se tendrá por terminado el proceso, sin especial
condenatoria en costas, salvo que deba continuar únicamente para el
reconocimiento de los derechos relativos al restablecimiento de la situación
jurídica de la actora, incluso de la eventual indemnización de los daños y
perjuicios ocasionados.” (Tribunal Contencioso Administrativo y Civil
de Hacienda, resolución dictada a las 14:51 horas del 12 de marzo de 2012)
Por
supuesto, debe indicarse que en el pasado han existido posiciones diferentes,
un ejemplo de ello es la resolución de las 8:00 horas del 25 de enero de 2010:
“(…)
El citado artículo 31.3 CPCA debe entenderse de tal manera que garantice
plenamente ese equilibrio o balance entre la autotutela administrativa,
expresada en la potestad de dar por agotada la vía administrativa y el derecho
fundamental a una tutela judicial efectiva, en su vertiente del libre e
igualitario acceso a la justicia, que precisamente es el bien jurídico tutelado
por la Sala Constitucional (voto número 3669-2006) al declarar inconstitucional
el agotamiento perceptivo como presupuesto procesal de la acción contenciosa
administrativa. Por consiguiente, al disponer el legislador que la audiencia ha
de ser conferida al jerarca supremo del órgano o entidad competente de acuerdo
a las reglas del artículo 126 LGAP, comprende imprescindiblemente la hipótesis
del jerarca impropio dispuesto en el inciso c), ya que este órgano es el único
con la potestad de ejercer el agotamiento de la vía, que a su vez corresponde
al interés público que se intentó tutelar con la norma en cuestión. Así, el
artículo 31.3 CPCA debe ser interpretado como una norma excepcional que
habilita, faculta u otorga una competencia temporal al jerarca para conocer del
asunto, pero exclusivamente para los efectos que ella misma establece, o ser,
una oportunidad procesal para que la Administración revise y se pronuncie sobre
la conducta impugnada, dentro de un plazo de 8 días hábiles contados a partir
de la notificación del órgano de la resolución que da curso a la demanda. De
esta manera, el art. 31.3 CPCA no implica el
desconocimiento, no la derogación tácita o expresa de las normas de jerarquía
impropia, sino simplemente la creación por el legislador de una potestad nueva
y sui generis para que el órgano que agote la vía, cualquiera que sea éste, se
evoque temporalmente el conocimiento del asunto para los efectos que permite y
persigue la misma ley procesal, y que en ese sentido, no compele al órgano
emitir una conducta específica, sino que le concede la oportunidad discrecional
de revisar o no el acto durante el transcurso de la audiencia, de modo que si
el órgano considera que no tiene suficientes elementos o fundamentos para
modificar el acto, sencillamente lo mantiene o incluso guarda silencio, sin que
esto implique responsabilidad alguna para el órgano o los funcionarios que lo
integran. En síntesis, lo dispuesto en el artículo 31.3 CPCA es el otorgamiento
de una potestad al órgano que agota la vía para que ejerza temporal y
excepcionalmente la autotutela administrativa, no por vía de recurso, sino por
acto jurisdiccional (el auto que da traslado a la demanda), con la posibilidad
para la Administración, en caso de modificar la conducta impugnada en beneficio
del justiciable, de dar por terminado el proceso y la exoneración en el pago de
las costas (art. 31.5 CPCA). Conforme la expuesto, lo
procedente es rechazar el recurso de revocatoria interpuesto. (…)” (Tribunal
Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, resolución de las 8:00 horas
del 25 de enero de 2010)
B. EN RELACIÓN CON LA
ATENCIÓN DEL INFORME PREVISTO EN EL ARTÍCULO 43 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
Dentro
de la sustanciación del denominado recurso de amparo contra sujetos de Derecho
Público, y por su naturaleza de recurso sencillo y expedito, la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, ha previsto con toda claridad que en el supuesto
de que la Sala Constitucional no rechace el recurso ni que lo resuelva
interlocutoriamente, se debe pedir un informe a la autoridad administrativa
correspondiente.
Ahora
bien, nuevamente por su carácter célere, la Ley de la Jurisdicción
Constitucional establece que el informe se le debe pedir directamente al
servidor u órgano que se ha señalado como autor del agravio acusado.
Concurrentemente, se le puede pedir informe al Superior en el caso de que el
recurrido hubiese actuado en cumplimiento de órdenes u instrucciones. Igual en
el supuesto de que se ignore la identidad del órgano o servidor autor de la
conducta, la Ley señala que se le pedir informe al jerarca. Al efecto, se
transcriben los numerales 34 y 43 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional:
“ARTICULO
43. Cuando no fuere del caso rechazar de plano o resolver interlocutoriamente
el recurso, se le pedirá informe al órgano o al servidor que se indique como
autor del agravio, amenaza u omisión, lo que se hará por el medio escrito más
rápido posible.
Al
ordenarse el informe, se podrá también pedir el expediente administrativo o la
documentación en que consten los antecedentes del asunto. La omisión
injustificada de enviar esas piezas al tribunal acarreará responsabilidad por
desobediencia.
Si
el recurso se dirigiere contra un órgano colegiado, el informe y las piezas se pedirán
a su Presidente; si se tratare del Poder Ejecutivo o de un Ministerio, al
Ministro respectivo, y si se tratare del Consejo de Gobierno, al Ministro de la
Presidencia.
ARTICULO
34. El recurso se dirigirá contra el servidor o el titular del órgano que
aparezca como presunto autor del agravio. Si uno u otro hubiesen actuado en
cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su
autorización o aprobación, se tendrá por establecido el amparo contra ambos,
sin perjuicio de lo que se decida en sentencia. De ignorarse la identidad del
servidor, el recurso se tendrá por establecido contra el jerarca.
Se
tendrá también como parte al tercero que derivare derecho
subjetivos de la norma o del acto que cause el proceso de amparo.
Además,
quien tuviere un interés legítimo en el resultado del recurso podrá apersonarse
e intervenir en él como coadyuvante del actor o del demandado.”
En el
tema, conviene considerar lo indicado por la Sala Constitucional en su voto N.°
3590-1997 de las 4:51 horas del 25 de junio de 1997:
“Como
se hizo notar arriba, el informe de la recurrida Junta de Pensiones y
Jubilaciones del Magisterio Nacional (JPJMN) no fue sometido por el Presidente
de la Junta Directiva -a quien se le solicitó- sino por el apoderado general
judicial de esa Junta. Amén de que este último no acompaña poder que lo
acredite como tal, debe hacerse notar que, como regla, es inadmisible el citado
proceder y así lo ha dicho antes la Sala. En efecto, el artículo 43 de la Ley
de la Jurisdicción Constitucional es claro al señalar, en su párrafo último,
que si el amparo se dirige contra un órgano colegiado (como lo es la citada
Junta), el informe se debe pedir a su Presidente, sin que el texto legal
autorice que lo rinda otro en su lugar. Esto es natural en atención al
contenido, efectos y responsabilidades derivadas del informe, que se considera
dado bajo juramento (numeral 44 ibídem). Lo dicho conduce a que se deba tener
por no rendido en este caso, con las consecuencias que señala el artículo 45 de
la pluricitada ley, a saber: que se tienen por
ciertos los hechos narrados en el recurso y se procede a resolverlo sin más
trámite, exclusivamente con base en las probanzas que obran en autos.”
En
consecuencia, es claro que efectos de los artículos 34 y 43 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, el informe lo debe presentar aquel servidor u
órgano autor de la conducta acusada de agravio. En todo caso, debe señalarse
que por el poder de impulso de oficio que se le otorga a la Sala Constitucional
en el artículo 8 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, corresponde a
ésta determinar cuál es el órgano que debe rendir informe en cada caso.
De lo
anterior se sigue que en materia migratoria, tanto la Dirección General como la
Comisión de Visas Restringidas lo mismo que el Tribunal Administrativo
Migratorio, y aún el Ministerio de Gobernación de Policía, pueden eventualmente
ser requeridos por la Sala Constitucional para rendir informe en materia de
amparo. Esto depende de cuál órgano se
estima es el autor del agravio acusado en el respectivo recurso.
En
todo caso, debe señalarse que por disposición manifiesta del artículo 31 de la
Ley de la Jurisdicción Constitucional, no es necesario agotar la vía
administrativa para presentar un amparo, sin perjuicio de que en el caso de que
la persona haya hecho uso de los recursos administrativos, aquel sea estimado prematuro.
“ARTICULO
31. No será necesaria la reposición ni ningún otro recurso administrativo para
interponer el recurso de amparo. Cuando el afectado optare por ejercitar los
recursos administrativos que conceda el ordenamiento, se suspenderá el plazo de
prescripción mientras la Administración no resuelva expresamente, sin perjuicio
de que se ejerza directamente en cualquier momento.”
Aplicada
la regla del artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción a la materia migratoria,
debemos indicar que el agotamiento de los recursos ante Tribunal Administrativo
Migratorio no es obligatorio ni
constituye un impedimento para que una persona pueda presentar un recurso de
amparo contra cualquiera de las autoridades con alguna competencia en la
materia.
CONCLUSIONES
Con fundamento en lo expuesto, se concluye:
La
audiencia del artículo 31.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en
materia migratoria, debe ser atendida por los órganos superiores jerárquicos
supremos en la materia, sea la Dirección General de Migración y Extranjería o
la Comisión de Visas Restringidas y Refugio.
Los informes
que exige el artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, deben ser
presentados por el servidor u órgano con competencias migratorias que sea el
autor del agravio y que sea requerido al efecto
por la Sala Constitucional.
Atentamente,
Jorge Oviedo Álvarez Priscilla Zamora Rojas
Procurador Adjunto Asistente de Procuraduría
JOA/PZR/jmd
C-300-2012
AUDIENCIA DEL ARTÍCULO 31 CODIGO PROCESAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
GESTION PREJUDICIAL. COMPETENCIA. JERARCA SUPERIOR SUPREMO. CONTRALOR NO
JERARQUICO. RECURSO DE AMPARO. INFORME. DIRECCION GENERAL DE MIGRACION Y EXTRANJERIA.
COMISION DE VISAS RESTRINGIDAS. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO MIGRATORIO.
Por oficio N° 1223-2010 DM del 5 de abril de 2010, se consulta quién debe responder las audiencias otorgadas, al amparo del artículo 31 del Código Procesal Contencioso Administrativo, relacionados con temas migratorios.
La
principal inquietud se relaciona con determinar la competencia para atender las
audiencias del artículo 31 del Código
Procesal Contencioso Administrativo. El consultante requiere que se le indique
a quién le corresponde atender las
audiencias que se otorguen en casos relacionados con actos de materia
migratoria de
Asimismo consulta sobre cuál órgano debe atender las audiencias que se otorgan durante la tramitación de un recurso de amparo en la sede jurisdiccional.
Mediante dictamen C-300-2012, Jorge Oviedo Alvarez y Priscilla Zamora Rojas, concluyen:
La
audiencia del artículo 31.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en
materia migratoria, debe ser atendida por los órganos superiores jerárquicos
supremos en la materia, sea
Los
informes que exige el artículo 43 de