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Opinión Jurídica : 090 - del 19/11/2012
19 de noviembre, 2012
OJ-090-2012
Señor
Claudio Monge Pereira
Diputado
Partido Acción Ciudadana
Asamblea Legislativa
Estimado señor:
Me
refiero a su atento oficio PAC-CMP-RZA-0275-2012 de 2 de octubre último, mediante
el cual solicita a
“La
legalidad o no del recibo de donaciones no reembolsables (dineros para gastos
discrecionales) por parte de
La
necesidad de someter a aprobación de
Si
en las actuaciones de los funcionarios que viajaron a China y suscribieron
documentos de aceptación de la dádiva, existió violación de normas
constitucionales, administrativas y/o penales vigentes.
Si
los fondos de la donación-préstamo por $8 millones deben ingresarse al Ministro
de Hacienda para ser manejados mediante presupuesto, conforme a la ley”.
Entiende
A-. EN CUANTO A
De
previo a referirnos al fondo de lo consultado, procede aclarar algunos aspectos
propios de la labor consultiva que, por imperio de la ley, ejerce
La
“función consultiva” de
El
sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3,
4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante
citar el artículo 4:
I- “ARTÍCULO 4°.-
CONSULTAS:
Los
órganos de
Interesa
aquí destacar que la función consultiva se ejerce en relación con
No
obstante, en un afán de colaborar con
En
ejercicio de la función consultiva, corresponde a
Dado
el objeto de la función consultiva,
B-. EL ESTADO RECIBE UNA
COOPERACION FINANCIERA NO REEMBOLSABLE PARA
Consulta
Ud. si es legal o no el recibo de “donaciones no
reembolsables” para financiar gastos discrecionales por parte de funcionarios
del Poder Ejecutivo, refiriéndose en concreto a una cooperación del Gobierno de
De
esta primera interrogantes pareciera desprenderse la duda de quién es el
beneficiario de la cooperación financiera del Gobierno de China y sobre el
destino de esa cooperación.
La
cooperación financiera del Gobierno de
“B.- EL
ESTADO PUEDE RECIBIR DONACIONES
Se
solicita un pronunciamiento sobre la legalidad de la donación y la naturaleza
de los recursos a que esta se refiere.
Un
primer punto que podría plantearse es si el Gobierno de
El
Estado requiere autorización legal expresa para donar, lo que se explica porque
la donación implica una liberalidad y en tratándose de entes públicos, esa
liberalidad comprendería bienes o fondos públicos. Por el contrario, el Estado
como persona jurídica puede recibir donaciones, siempre y cuando no exista una
disposición expresa que lo prohíba o limite. Sobre la posibilidad de recibir
donaciones hemos indicado:
“La
facultad de
En
primer término, esa facultad está referida al cumplimiento del fin público que
justifica la existencia del Ente. En ese sentido,
Asimismo,
Como
es sabido, los Estados desarrollados y otros sujetos de
En
ausencia de disposiciones específicas que regulen la donación por parte del
Estado, ese contrato se rige por el Código Civil. Este cuerpo normativo permite
afirmar que el Estado puede aceptar una donación, entendiendo por tal un
convenio traslativo de la propiedad de un bien a título gratuito. El carácter
traslativo de dominio deriva de lo dispuesto en el artículo 1404 del Código Civil:
“La
donación trasfiere al donatario la propiedad de la cosa donada”.
En el
tanto en que el Estado o ente público receptor no asuma obligación financiera
alguna el convenio respectivo no requiere, en principio, la aprobación
legislativa. Una aprobación que se necesitaría si, por ejemplo, el convenio
contiene disposiciones dirigidas a dar un tratamiento de excepción en materia
impositiva o migratoria o en otro ámbito. Si no se está ante los supuestos
indicados, el Estado puede convenir ser beneficiario de una donación sin
requerir de una autorización específica por ley.
Empero,
la donación debe estar dirigida al cumplimiento de los fines públicos
encomendados a
Según
se ha indicado, la cooperación no reembolsable acordada por el BCIE tiene como
objeto proyectos o programas de
asistencia técnica y de desarrollo económico y social. Definidos en esos
términos generales y sin que corresponda a
Puesto
que el Convenio de cooperación económica y técnica a que se refiere la consulta
tiene como Partes al Gobierno de
“ARTICULO
7.-
Plenos poderes.
(…).
2.-
En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se
considerará que representan a su Estado:
Los
Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para
la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado (…)”.
Así,
la suscripción de un convenio de cooperación internacional entre Gobiernos forma parte de la competencia
del Ministro de Relaciones Exteriores.
Por lo que se puede afirmar que la
firma del citado Convenio está dentro del marco de sus competencias.
Puede afirmarse que la firma del Convenio por el señor Ministro de Relaciones
no solo no es ilegal sino que es
conforme con las normas constitucionales e internacionales.
Por
otra parte y respecto del punto 3 de su consulta, debe tomarse en cuenta que la
cooperación que nos ocupa es a favor del Gobierno de
C-. EL CONVENIO
ESTABLECE UNA DONACION
De
acuerdo con lo consultado, existe una duda sobre la naturaleza del Convenio
suscrito; en concreto, si se está en presencia de una donación o bien, si el
convenio otorga un crédito.
Dentro
del marco de la cooperación para el desarrollo económico y social de los países
en desarrollo tenemos la cooperación no reembolsable. La cooperación no
reembolsable es aquella en la cual una fuente transfiere dinero, bienes o
servicios sin que para tal transferencia requiera el reembolso del capital, el
pago de intereses o de comisiones. Así, mediante la cooperación financiera no
reembolsable el cooperante asigna recursos en efectivo para financiar proyectos
o actividades de desarrollo, sin que implique, a favor del cooperante, el
reintegro de los recursos monetarios. Por el contrario, el cooperante asigna
dinero para adquirir bienes o servicios o construir infraestructura. En ese
sentido, es una operación no onerosa para el Estado que recibe la cooperación y
en ello se diferencia del contrato de préstamo, que por principio es un
contrato oneroso.
Mediante
el Convenio de Cooperación Económica y Técnica, suscrito el 16 de agosto del
presente año, el Gobierno de
Se
deduce de este artículo 1 del Convenio que se está ante una cooperación
económica y técnica que se otorga como donación.
Esa
cooperación tiene como objeto financiar
proyectos que acuerden los dos Gobiernos. En ese sentido, el Gobierno de
“La
asignación arriba mencionada será destinada a financiar los proyectos acordados
por los Gobiernos. Los detalles específicos serán determinados posteriormente
por ambas Partes mediante la suscripción de otros acuerdos”.
Serán
otros acuerdos los que determinen los proyectos por financiar y su ejecución.
En ese sentido, qué componentes del proyecto se financian con la asignación
recibida del Gobierno chino.
El
texto del Convenio así suscrito por el señor Ministro de Relaciones Exteriores
en representación del Gobierno de Costa Rica es similar, casi idéntico, con
convenios anteriores. En particular, el Convenio de Cooperación suscrito el 25
de marzo de 2011, por un monto de aproximadamente US $4.500.000, también
dirigido a la cooperación económica y técnica. En igual forma, el Convenio
suscrito el 19 de setiembre de 2011 por un monto de US$ 4.600.000. Similitud
que también se presenta con el Convenio suscrito el 17 de noviembre de 2008
para construir el Estadio Nacional.
Convenios
de
“1.Atendiendo
el interés del Gobierno de
Las
Partes acuerdan la realización de ese proyecto, para lo cual precisan qué
actividades u obras desarrollará cada una de ellas. En el caso de China se
dispone:
“
De
esa forma, el Gobierno Chino se compromete a donar el diseño, prospección
geológica del proyecto, suministrar maquinaria, equipo y materiales, la
ejecución material de la obra e instalar y ajustar técnicamente los equipos.
Aporte que el Gobierno de China financia con los recursos de cooperación
financiera ya asignados a Costa Rica en el 2011 y otros que llegare a asignar en otros convenios de
cooperación no reembolsable. Lo que comprende el Convenio que nos ocupa.
Costa
Rica asume obligaciones en relación con el proyecto: dar el terreno, demoler
las construcciones que allí hubiere, nivelar el suelo, conectar agua,
electricidad y hacer el camino hasta el lugar de la obra, plantar zonas verdes,
suministrar equipos y muebles para la enseñanza y la vida cotidiana y útiles de
oficina. Importa destacar que el punto 3 dispone: “los gastos derivados de lo
arriba mencionado correrán por cuenta de
Dado
que el convenio establece una donación, no requiere aprobación legislativa. El
artículo 121, inciso 15 de
D-. EN CUANTO A
Como
último punto consulta Ud. si los fondos “de la donación-préstamo” deben ser incorporados
al Presupuesto de
Una
donación puede tener como objeto un bien material, un servicio, un recurso
financiero, valores o dinero en efectivo. Cuando la donación se otorga a un
ente público, el bien donado tiene como destino el patrimonio del ente, un
patrimonio público, y como tal puede ser considerado fondo público en los
términos del artículo 9 de
Empero,
el hecho de que tanto los dineros, el bien, servicio u obra donado constituyan
fondos públicos no significa que en todos los casos deban ser presupuestado.
Esa presupuestación es imperativa solo en tratándose
de la donación de recursos financieros, sea dinero. Esa diferencia es
importante. Si se donaran recursos financieros, una vez que la donación se hace
efectiva, los recursos tendrían que ser incorporados a
Si se
donan bienes, servicios, una obra ese bien tendrá que ser incorporado al
patrimonio estatal. Y sujetarse a lo dispuesto en el artículo 103 de
“Cuando
se donan bienes o servicios, como sucede en los convenios de cooperación
mencionados anteriormente, los recursos que financian la contratación de lo
donado no constituyen fondos públicos y, por ende no se sujetan al régimen
jurídico costarricense. Estos recursos se regirán, entonces, por las normas que
regulan al donante y, consecuentemente, será con base en esas normas que podrá
establecerse la naturaleza de los fondos. Lo importante es que en esos
supuestos el dinero con que se paga no es un fondo público costarricense y, por
ende, no se rige por nuestra legislación. Por el contrario, cuando el bien o
servicio se done a un ente público, a partir de la eficacia de la donación,
este formará parte de
En
ese orden de ideas, cabe recordar que la donación de bienes y servicios
contratados por el donador es una práctica habitual dentro de la cooperación
internacional. A través de este mecanismo, el donador se asegura que sus
recursos –que cuando se trata de un Estado extranjero son cubiertos por sus
contribuyentes- se utilicen para el
destino por el que se donó y, en su caso, que las compras de bienes y servicios
favorezcan a sus empresas. Esta
posibilidad no es, entonces, excepcional ni
irrazonable desde la perspectiva de la cooperación internacional. No sería
razonable que un Estado adujera que como donación únicamente puede recibir
dinero en efectivo. Resulta claro, empero, que ese Estado donatario y, en
concreto, Costa Rica debe asegurarse que la donación no implique un límite a
sus potestades de imperio y que lo donado sea necesario y susceptible de
satisfacer el interés público nacional. Una exigencia que debe considerarse
como de principio. Simplemente, si el bien o servicio no satisface el interés
público, puede lesionarse
Agregándose respecto de la donación de
dinero:
“Pero
también la donación puede consistir en dinero efectivo. En este caso,
“Es
de advertir que dicha aprobación no se requiere cuando se está en presencia de
un convenio de cooperación financiera no reembolsable. Si el Estado o
El
Gobierno de
La
asignación de aproximadamente 8 millones de dólares significa que el Gobierno
chino ha decidido que una parte de los recursos que destina a cooperación no
reembolsable, sea reservada a Costa Rica. Lo que no significa necesariamente
que esa cooperación consista en una donación de recursos financieros y que esa
suma asignada deba ser transferida al Estado costarricense. Por el contrario,
la asignación puede referirse al equivalente en bienes y servicios. En el caso
concreto, los proyectos que acuerden o hubieren acordado ambas Partes, sea el
proyecto de
“V)
En criterio de
Por
consiguiente, si la asignación del Gobierno chino a favor del Gobierno de Costa
Rica es para financiar las obligaciones a que el primero asume en orden al
proyecto de construcción de
CONCLUSION:
De
conformidad con lo expuesto, es criterio no vinculante de
1.- La donación es un convenio traslativo
de la propiedad de un bien, que puede ser una obra, un mueble, un servicio de
cualquier naturaleza o bien, recursos financieros. La traslación de la
propiedad es a título gratuito.
2.- En tanto persona jurídica del
ordenamiento jurídico, el Estado puede ser donatario de dinero, bienes y
servicios.
3.- El Convenio de Cooperación Económica y
Técnica, suscrito el 16 de agosto de 2012 entre el Gobierno de
4.- Por medio del Convenio,
5.- La asignación de un monto de recursos
como cooperación no reembolsable significa que el Gobierno de
6.- Las Partes habían intercambiado notas
estableciendo que la ayuda del Gobierno de
7.- La donación no tiene por objeto recursos
financieros líquidos que deban ser incorporados al Presupuesto Nacional, para
ser administrados conforme las normas de
8.- La
obra, otros bienes a ella incorporada y los servicios donados por el
Gobierno Chino serán parte de
9.- El Ministro de Relaciones Exteriores ha
suscrito el Convenio de cooperación financiera no reembolsable en su condición
de Ministro, como representante de Costa Rica y, por ende, en ejercicio de su
competencia.
10.- Ergo, el donatario no es ninguna
persona individual. Por consiguiente, los artículos 20 y 38, inciso e) de
Atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA GENERAL ADJUNTA
OJ-090-2012
CONVENIO ENTRE GOBIERNO CHINO Y GOBIERNO COSTA RICA. CAPACIDAD DEL ESTADO DE ACEPTAR DONACIONES.
ASIGNACION RECURSOS. DONACION DE BIENES. PROYECTO ACADEMIA DE POLICIA.
COMPETENCIA MINISTRO RELACIONES EXTERIORES PARA FIRMAR CONVENIO.
El
señor Diputado del Partido Acción Ciudadana Claudio Monge Pereira, en oficio
PAC-CMP-RZA-0275-2012 de 2 de octubre 2012, solicita a
“La legalidad o no del recibo de donaciones
no reembolsables (dineros para gastos discrecionales) por parte de
La necesidad de someter a aprobación de
Si en las actuaciones de los funcionarios
que viajaron a China y suscribieron documentos de aceptación de la dádiva,
existió violación de normas constitucionales, administrativas y/o penales
vigentes.
Si los fondos de la donación-préstamo por $8
millones deben ingresarse al Ministro de Hacienda para ser manejados mediante
presupuesto, conforme a la ley”.
1.- La donación es un convenio traslativo de la propiedad de un bien, que puede ser una obra, un mueble, un servicio de cualquier naturaleza o bien, recursos financieros. La traslación de la propiedad es a título gratuito.
2.- En tanto persona jurídica del ordenamiento jurídico, el Estado puede ser donatario de dinero, bienes y servicios.
3.- El
Convenio de Cooperación Económica y Técnica, suscrito el 16 de agosto de 2012
entre el Gobierno de
4.- Por medio
del Convenio,
5.- La asignación de un monto de recursos como
cooperación no reembolsable significa que el Gobierno de
6.- Las Partes
habían intercambiado notas estableciendo que la ayuda del Gobierno de
7.- La
donación no tiene por objeto recursos financieros líquidos que deban ser
incorporados al Presupuesto Nacional, para ser administrados conforme las
normas de
8.- La obra, otros bienes a ella incorporada y los
servicios donados por el Gobierno Chino serán parte de
9.- El Ministro de Relaciones Exteriores ha suscrito el Convenio de cooperación financiera no reembolsable en su condición de Ministro, como representante de Costa Rica y, por ende, en ejercicio de su competencia.
10.- Ergo, el
donatario no es ninguna persona individual. Por consiguiente, los artículos 20
y 38, inciso e) de