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Dictamen : 252 - del 29/10/2012
29
de octubre, 2012
C-252-2012
Señor
Gerardo
Castañeda Díaz
Alcalde
Municipal
Municipalidad
de Liberia
Estimado
señor:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General de
1.
“Visto lo anterior, y tomando en consideración que el artículo 15 supra citado no establece porcentajes de compensación según
el grado académico del Alcalde sino que indica pura y simplemente una
compensación económica del 65%. Con fundamento en dicha norma, debe pagarse
este porcentaje al Alcalde, independientemente del grado académico que tenga
por el hecho de ser un puesto de elección popular para el cual no se requieren
requisitos académicos.
2.
Deben aplicarse para el pago de dicha compensación que establecen los artículo 14 y 15 Ley Contra
3.
Debe encontrarse el Alcalde incorporado a un colegio profesional para que
proceda el pago de la compensación de
4.
Teniendo conocimiento que es criterio que ese órgano procurador que las
disposiciones del artículo 14 y 15 de
Adjunto se nos remite el criterio de
Servicios Jurídicos de
“Es
así como es completamente procedente y legal lo indicado por el señor Lic.
Manuel Torres en su oficio PAT-0207-2011, con relación al pago de la
prohibición al Alcalde y primer Vicealcalde, todo al
amparo de las normas y los dictámenes antes citados que constituyen jurisprudencia
administrativa de conformidad con
I. Sobre el pago de prohibición a
los Alcaldes Municipales
La prohibición para el ejercicio de
una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el
ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin
de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de
intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones
de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola
persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo
público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos,
a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir
tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-.
(Sala Constitucional, resolución número
3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).
Como lo señalamos, la prohibición en
el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad
profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de
libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de
ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar
restrictivamente las normas que la imponen.
A partir de lo señalado
anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico
ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos
presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un
determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo,
una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación
económica derivada de esa prohibición.
“Esto
es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene
improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que
establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que
también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución
económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad
que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus
conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”
(Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)
Con la promulgación de
Artículo
14. —“Prohibición para ejercer profesiones liberales.
No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de
De
la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza
superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que
sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno
de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo;
tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad
pública o Poder del Estado en que se labora”.
Artículo
15. —Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales.
“Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público,
la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será
equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado
para la categoría del puesto respectivo.
La prohibición establecida en el
artículo 14 antes transcrito, está dirigida a aquellos funcionarios que tengan
una profesión liberal, es decir, que ostenten el grado académico que les
permita ejercer una profesión liberal.
Sobre el concepto de profesión liberal, a efectos de la aplicación del
artículo 14, este Órgano Asesor ha señalado:
“III.
Naturaleza de las profesiones liberales
Por
otra parte, en razón de que en el oficio de consulta se afirma que el régimen
de
Sobre
el particular, en la opinión jurídica N° OJ-076-2003
del 22 de mayo del 2003 explicamos que como profesiones liberales deben
entenderse:
“(…)
aquellas que, además de poderse ejercer en el mercado de servicio en forma
libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar
debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que
exista. En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que
desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado
académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla
en forma eficaz, responsable y ética y que está incorporado a un colegio
profesional.” (el subrayado es nuestro)
Bajo
esa línea de razonamiento, es necesario traer a colación el dictamen N° C-379-2005 del 7 de noviembre del 2005, donde esta
Procuraduría General expuso ampliamente lo que se entiende como profesión
liberal, en los siguientes términos:
“
(...) Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual
y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del
conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean
planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se
explican en la transcripción arriba consignada.
Lo
anterior permite afirmar que pueden existir ramas del conocimiento en las que
puede alcanzarse una formación académica superior de nivel universitario –y
desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional–
pero ello no necesariamente implica que se trate de una profesión liberal,
que es justamente lo que ocurre con la formación en el campo del secretariado.
En
efecto, tal como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el desempeño
de su profesión actúa con independencia de criterio, es decir, existe como
premisa básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de
discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el
cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su
encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con
la que actúa el profesional liberal en su campo. Asimismo, atendiendo al perfil
de ese profesional es que su cliente lo elige a él y no a otro para asesorarlo
o para la realización de determinado trabajo. (…)
Así,
sobre la naturaleza de la profesión liberal, señala la doctrina que la idea de
liberalidad remite a dos atributos: la inestimabilidad y la libertad, de los
cuales el segundo reviste determinante importancia para efectos del presente
estudio. Sobre el punto, se explica:
“2.
La libertad profesional.
El
segundo atributo, la libertad, es más relevante en estas profesiones. Se
predica tanto de la específica forma de organización del ejercicio profesional,
régimen jurídico bajo el cual se presta el servicio, pero, sobre todo, de la
naturaleza intelectual de la actividad desarrollada.
En
un sentido amplio, la libertad se manifiesta en la profesión liberal
adjetivando la misma con los calificativos de independiente y responsable, pero
también se deja sentir en la autonomía de su específica organización.
2.1
La independencia
La
independencia, afirmación del carácter individualista de estas profesiones,
puede ser entendida en un doble sentido.
A.
La independencia aplicada al ejercicio profesional o “externa”
Esto
significa que, a diferencia del trabajador asalariado, el profesional liberal
no ejerce su actividad en el seno de una empresa sometido a los poderes de
disciplina y organización del empresario o, como señala la jurisprudencia
laboral, al definir modernamente la relación de dependencia laboral, “sometido
al círculo rector, organizativo y disciplinario del empleador”. En el mismo
orden de ideas, se separa del funcionario público, ligado a una organización de
este carácter por una relación orgánica y de servicio.
Por
el contrario, es el profesional el que organiza su propio trabajo y actúa en su
propio nombre y por su cuenta, sin estar ligado por una relación de dependencia
alguna, laboral o funcionarial. El ejercicio de la profesión es estrictamente
individual, vinculado exclusivamente a la “persona natural” y “patrimonio de la
persona capacitada para ejercerla”.
b)
La independencia aplicada a la actividad profesional o “interna”
Supone
una libertad de juicio, de criterio, en orden a elegir los medios más adecuados
para conseguir el resultado que el cliente se propone alcanzar. Libertad de
criterio, no arbitrariedad, que confiere una amplia esfera de discrecionalidad
en la personal aplicación de los saberes o conocimientos que constituyen la
específica competencia del profesional.
2.2.
Relación de confianza y responsabilidad
Consecuencia
de la independencia así entendida, es la específica relación que se entabla
entre el profesional y su cliente y la responsabilidad personal que deriva de
la misma.
La
relación profesional-cliente aparece teñida de un acentuado carácter personal,
configurándose como una relación de confianza. El cliente confía en la especial
competencia o pericia del profesional para llevar a buen término el encargo
conferido.
De
ahí que la relación jurídica entablada entre ambos merezca la consideración de
“intuitu personae”
(celebrada en atención a la persona del profesional), del que se derivan
ciertos efectos: libre elección o determinación del profesional, insustituibilidad del profesional o infungibilidad
de la prestación. Prestación cuyo objeto, en la mayoría de los casos, entraña
el desarrollo de una actividad o mero comportamiento, con independencia de que
se alcance el resultado pretendido por el cliente o “interés final aleatorio al
que se aspira”.
Así,
el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y
científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del
conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean
planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se
explican en la trascripción arriba consignada.”
Así
las cosas, en orden a la consulta planteada, si el funcionario no cuenta con el
título académico que lo acredite como profesional liberal, y como consecuencia
lógica tampoco está incorporado a ningún colegio profesional, a pesar de estar
desempeñándose en uno de los puestos señalados en el artículo 14 de
Se desprende de lo expuesto, que
aquellos funcionarios que ocupen el cargo de Alcalde Municipal pero que no
ostenten una profesión liberal, no podrían ser sujetos al régimen de
prohibición establecido en el artículo 14 antes señalado.
Por otra parte, también resulta indispensable
que el Alcalde Municipal esté incorporado al colegio profesional respecto,
siempre que dicho requisito sea necesario para ejercer liberalmente la
profesión. Sobre este particular, hemos
indicado:
IV.-Exigencia
de la incorporación al colegio profesional
Conviene
a esta altura hacer algunas consideraciones con respecto a la incorporación por
parte del funcionario al colegio profesional respectivo, toda vez que, según se
expresa en la consulta, exigir tal requisito implica imponer una condición que
la norma no establece. Asimismo, se afirma que no se podría aplicar el régimen
en caso de que no exista un colegio profesional para determinada profesión,
todo lo cual haría nugatoria la aplicación de
Lo
primero que debe aclararse enfáticamente es que esta Procuraduría General ha
venido señalando en distintas oportunidades que si bien es cierto es requisito
indispensable la incorporación al colegio profesional respectivo para el
ejercicio legal de la profesión, existen casos en que para determinada carrera
no existe un colegio profesional creado por ley, situación en la que, desde
luego, resultaría a todas luces ilógico pensar que los graduados no puedan
ejercer su profesión, pues ello sería tan absurdo como pretender exigir una
condición de imposible cumplimiento.
En
este sentido, no puede perderse de vista que, como se explicó líneas atrás,
estamos frente a una libertad fundamental, cuyo ejercicio no está sujeto más
que a las limitaciones previstas en la ley e impuestas básicamente por razones
de interés público. Ergo, en esta materia rige el principio de autonomía de la
voluntad, de ahí que si el legislador no ha impuesto en determinada área del
conocimiento la colegiatura obligatoria como requisito para la habilitación
profesional, es evidente que la persona está en libertad para ejercer
liberalmente su profesión desde que obtiene el respectivo grado académico, sin
estar incorporado a ningún colegio profesional.
Sobre
este tema, resulta de provecho traer a colación nuestro dictamen N° C-352-2005 del 10 de octubre del 2005, cuando señala:
“En
efecto, el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por dos
principios básicos: el de reserva de ley respecto de la regulación de tales
derechos y el "pro libertatis"
que informa su interpretación. El primero determina que sólo mediante una norma
con rango de ley –en sentido formal y material- o superior a ésta, pero nunca
inferior, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y
libertades fundamentales, siempre y cuando la restricción sea, además de
"necesaria", "útil", "razonable" u
"oportuna", tendente a satisfacer una necesidad social imperiosa (Ver
en ese sentido, entre otras, las resoluciones Nºs
4205-96 de las 14:33 hrs. del 20 de agosto de 1996, 6273-96 de las 15:30 hrs.
del 19 de noviembre de 1996, ambas de
Al
respecto,
"...cuando
la ley sujeta el ejercicio profesional a la incorporación a un colegio
profesional, se da el caso del surgimiento de un derecho a la inscripción
corporativa, que es expresivo de la libertad de ejercicio de la profesión para
cuya práctica se cuenta con un título académico idóneo.
Ese
derecho a la inscripción corporativa está directamente vinculado al derecho al
trabajo y a la libre elección del trabajo (expresamente reconocidos, en ese
orden, en el artículo 56 de
Del
anterior conjunto de dictámenes es dable concluir que la jurisprudencia
administrativa de esta Procuraduría General es clara en establecer que el
examen de incorporación, a efecto de acceder a la condición de miembro de un
colegio profesional, es un requisito que únicamente puede ser establecido y
regulado por vía de ley formal. Consecuentemente, no es aceptable que dicho
requisito sea de exclusivo desarrollo a través del reglamento, sea éste
ejecutivo o autónomo.
Tampoco
es admisible que, existiendo un campo de aplicación definido en la ley para la
realización del examen de incorporación, éste se vea ampliado o extendido a
otros supuestos que la ley no contempla.” (Pronunciamiento C-054-2000 del 17 de
marzo del 2000) (En ese sentido ver adicionalmente el C-221-2002 del 28 de agosto
del 2002)”.
Como
corolario de todo lo expuesto, es evidente que si el funcionario se encuentra
en el supuesto de que no existe un colegio profesional de incorporación
obligatoria para la profesión liberal que ostenta, y ocupa alguno de los cargos
sujetos al régimen del artículo 14 de
Como
se advierte, la incorporación al colegio profesional respectivo –cuando así corresponda– como condición sine qua non para el
otorgamiento del plus salarial previsto por concepto de prohibición no
constituye una exigencia arbitraria, excesiva o antojadiza, sino únicamente una
de las premisas básicas para estar legalmente habilitado para el ejercicio
profesional, cuya limitación se ha dispuesto indemnizar.
Así
las cosas, resulta evidente que se trata de un requisito ínsito en el contenido
de la norma, tomando en cuenta que el pago del plus compensatorio presupone que
el funcionario está legalmente habilitado para ejercer su profesión, por lo que
ello no implica hacer ninguna distinción fuera de los límites de la norma, como
equivocadamente se plantea en la gestión que aquí nos ocupa.
Por
otra parte, también se afirma que el exigir la incorporación al colegio
profesional implica poner en manos del funcionario “la decisión” de acogerse o
no al régimen, toda vez el profesional podría optar por no incorporarse al
colegio o bien ser inhabilitado por la falta de pago de las correspondientes
cuotas.
Al
respecto, es claro que si el profesional decide no incorporarse al respectivo
colegio o bien incurre adrede en una conducta que provoca su inhabilitación, se
encuentra en una condición que no le permite el ejercicio liberal, a nivel
privado, de su profesión, de ahí que no contando con esa posibilidad,
igualmente está ausente la causa para pagar el plus compensatorio, habida
cuenta de que la razón por la que no puede dedicarse al ejercicio privado no es
la prohibición impuesta por ley dada su condición de funcionario público, sino
el incumplimiento de requisitos legales impuestos a cualquier profesional en
ese campo, aún cuando no ocupara ningún puesto en
Por
lo anterior, no se trata de que el profesional puede “decidir” si se acoge o no
al régimen de prohibición, sino simplemente que para que proceda su
incorporación a dicho régimen y el respectivo pago del plus debe estar habilitado
para el ejercicio profesional, y si no lo está por alguna de las razones
apuntadas, igualmente no existe posibilidad de que se configure la situación
que la norma pretende regular, cual es evitar mediante la prohibición el
posible conflicto de intereses que podría surgir si el funcionario se dedica al
ejercicio privado de su profesión. Y desde ese punto de vista, a nuestro
juicio, por esa vía no existe un portillo para que el servidor pueda hacer
nugatoria la finalidad de la norma.
A
esta altura de la exposición, resulta importante recordar lo indicado en el
dictamen de esta Procuraduría N° C-384-2004 del 23 de
diciembre de 2004, que en lo conducente señala:
“En
orden a las alegaciones de
Al
carecer de ese derecho, la prohibición no le lesiona ningún derecho. Es claro
que la prohibición para el no ejercicio profesional no derivaría del artículo
34 de mérito, sino de la ausencia de profesión, de los requisitos académicos
para su ejercicio. Por consiguiente, esa persona que no está habilitada para
ejercer una profesión liberal, no sufre lesión por el inciso c) de mérito, por
lo que no puede pretender una indemnización, aún cuando realice funciones de
auditoría interna.” (Énfasis agregado)
A
mayor abundamiento, con el fin de recalcar el hecho de que la exigencia de la
incorporación al colegio profesional, cuando así lo establezca la ley, no
obedece a ninguna imposición antojadiza sino que se trata de un aspecto consustancial
para que el servidor pueda verse sometido al régimen de prohibición, es
importante rescatar algunas consideraciones que ha desarrollado esta
Procuraduría sobre el hecho de que, por la misma naturaleza de las profesiones
liberales, el Estado le ha otorgado a los colegios profesionales potestades
públicas para que velen por el correcto ejercicio de la profesión por parte de
sus agremiados, atendiendo al interés público. Así, el ya citado dictamen N° C-379-2005, con referencia a la naturaleza jurídica de
los colegios profesionales, explica:
“Así,
los colegios profesionales constituyen entes públicos no estatales que tienen
como objeto fundamental velar porque se ejerza legalmente la profesión que
representan, regulando el proceso de incorporación de sus miembros y
eventualmente imponiendo las sanciones disciplinarias que correspondan, en caso
de violación a la normativa que regula su funcionamiento. Sobre la naturaleza
de los colegios profesionales y su función,
“III.-SOBRE
Por
su parte, mediante el ejercicio de la profesión, el individuo interviene
directamente en la vida social, por consiguiente, se le puede imponer
restricciones en interés de los demás. De esa forma, la no afectación a
terceros, la protección de la moral y el orden público son condiciones que
justifican el establecimiento de limitaciones al ejercicio de la actividad
profesional (artículo 28 constitucional). Ahora bien, aquí se aplica el
principio de reserva de ley que determina que sólo mediante una norma con rango
de ley - en sentido formal y material - es posible restringir los derechos
fundamentales. Asimismo, se aplica el principio “pro libertatis” que dispone que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad.
Sin embargo, se reitera, la libertad de ejercer una profesión se puede
restringir por medio de ley en la medida que consideraciones razonables sobre
el interés público lo demanden, mientras que la libertad de elegir la profesión,
por el contrario, sólo puede ser restringida en la medida que la protección de
un bien común especialmente importante lo justifique. Desde esa perspectiva, la
protección de valores tan diversos como la salud, la educación, el bienestar y
la seguridad, fundamenta la intervención del Estado - por medio de ley - en el
ejercicio de las profesiones liberales, a efectos de garantizar la
calidad y confiabilidad de los servicios que se brinden, así como la no
afectación de terceros y el respeto de la moral y el orden público”. (Énfasis
agregado)
Asimismo,
resulta de interés traer a colación la sentencia N°
5483-95 de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995, que en lo que aquí interesa
desarrolla la siguiente posición:
“II.-Inicialmente
cabe señalar, que en relación con el tema de la incorporación de egresados a
sus respectivos Colegios Profesionales, esta Sala ha sido reiterada en cuanto a
la naturaleza que poseen dichos Colegios, así como la finalidad de los mismos,
por lo que en ese sentido ha manifestado lo siguiente: "... Todo ello
conduce, a su vez, a que en el funcionamiento de los Colegios profesionales,
puedan éstos representar a sus colegiados frente al poder, ejerciendo, entre
otros, la facultad consultiva en todas sus modalidades, ejerciendo la legitimación
ante los Tribunales en defensa de la profesión y ejercitando la condición de
perito natural en la materia de su conocimiento.
También,
son competentes los Colegios para darse su propia organización interna
(funcionamiento de los órganos superiores: asambleas generales y consejo o
junta directiva), por medio de estatutos o reglamentos que aseguren la
presencia y continuidad de la corporación en el ámbito nacional. Además, ejerce
su competencia en las materias que suponen el control de la actividad de los
miembros, que se debe reflejar en la actuación profesional seria, honrada y
digna en beneficio de los particulares que utilizan los servicios, competencia
que se puede manifestar en el acceso a la profesión, en la represión del
intrusismo y de los abusos profesionales, el control sobre las tarifas de
honorarios, el dictado y la observancia de normas de ética profesional y la
vigilancia, en general, del marco jurídico que regula la actividad. En resumen,
las atribuciones de los Colegios profesionales involucran la potestad
reglamentaria sobre el ejercicio de la profesión; la de gobierno y
administración en cuanto al régimen interno; la de representación; la
jurisdiccional, que se concreta en juzgar las infracciones del orden
corporativo e imponer las sanciones disciplinarias correspondientes; y la de
fiscalización del ejercicio profesional...
Igualmente
es relevante señalar que no toda colegiatura puede y debe ser obligatoria; se requiere
para que ello sea posible, que la actividad de que se trate, sea en algún grado
de importancia, el ejercicio de funciones públicas y de profesiones muy
cualificadas por su incidencia social y en general, en los campos en que es
imprescindible proteger valores sociales o cuando la colegiatura sea necesaria
para la consecución de fines públicos. En otras palabras, el elemento
teleológico de un Colegio profesional no es la defensa de los intereses de sus
agremiados, sino la defensa de la colectividad. La repercusión que puede
tener en la sociedad la actuación de los profesionales, hace que el Estado haga
suyo el interés de mantener la cohesión del grupo y ejercer un poder frente a
los miembros del Colegio. Sin embargo, conviene precisar que sólo en la medida
en que se persigan fines públicos los Colegios profesionales utilizan y
ostentan prerrogativas de poder público..." (énfasis
agregado)
Bajo
este orden de ideas, debe tenerse muy claro que la existencia de un colegio
profesional al que por ley se le conceden una serie de potestades públicas se
justifica, tal como lo expone con toda claridad el Tribunal Constitucional, en
aquellos casos en donde se trata de una verdadera profesión liberal, que por su
naturaleza puede tener una relevante incidencia en los valores sociales y desde
ese punto de vista la colectividad requiere contar con la garantía que brinda
la fiscalización ejercida por el colegio respectivo.”.
En
virtud de todo lo expuesto, se advierte con meridiana claridad que el
funcionario que se encuentra debidamente incorporado al colegio profesional
respectivo y habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, no está en
las mismas condiciones de cualquier otro funcionario que no cuenta con el
respectivo grado académico o que, teniéndolo, no se encuentra habilitado para
el ejercicio profesional por parte del respectivo colegio, cuando dicha
habilitación la exija la ley.
Por
tal razón, si al primero se le paga, como en derecho corresponde, el plus
indemnizatorio previsto en el numeral 15 de
Así
las cosas, la condición de profesional liberal en determinadas circunstancias
puede no ser indispensable para ocupar alguno de los puestos enumerados en el
artículo 14 de
Como se desprende de la extensa
cita, la incorporación al colegio profesional respectivo, constituye un
requisito indispensable para la aplicación del régimen de prohibición,
requisito que deberá ser cumplido siempre que la incorporación al colegio
respectivo resulte indispensable para ejercer la profesión liberal.
Por último, se nos consulta si la
prohibición establecida en los artículos 14 y 15 de
El artículo 1 de
“Artículo
1.- Para el personal de
a)
Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de
licenciatura u otro grado académico superior.
b)
Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de
licenciatura o maestría.
c)
Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o
hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.
d)
Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año
universitario o cuenten con una preparación equivalente…. “
Esta norma fue creada originalmente
para regular el pago de la prohibición a los funcionarios de
Sin embargo, en el caso de
Cabe señalar que el artículo 14 de repetida cita, lo que establece es una prohibición
para el ejercicio de la profesión liberal, prohibición que no está sujeta a la
obtención de un terminado grado profesional, sino a la posibilidad real de
ejercer la profesión.
Así, dependiendo de la normativa que
rija determinada profesión, para ejercerla será necesario únicamente contar con
el bachillerato universitario o se requerirá un grado superior. Por ello,
independientemente del nivel académico que ostente el servidor, el régimen de
prohibición operará si el funcionario respectivo puede ejercer liberalmente la
profesión que ostenta, en cuyo caso, deberá cancelarse la compensación
establecida en el artículo 15, sin distinguir según el grado profesional que se
ostente.
Sobre este punto, ya
“Por
demás,
“Por
esa razón, el grado académico que ostente el servidor no es relevante para el
pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo
a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional,
ejercer liberalmente su profesión. Habrá Colegios Profesionales cuyas normas
admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller
universitario, otros con el de licenciatura, etc. Por ello, lo que realmente
interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoría, esté
habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido
para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor
al pago de la compensación del 65% sobre su salario base.
La
posición anterior obedece a que no todos los funcionarios de las auditorías
internas encargados de realizar funciones de auditoría, deben de tener,
necesariamente, una preparación académica en el campo de la auditoría. Es
posible que algunos de ellos, por la especialización que en ciertos casos se
requiere, posean esa preparación en otras áreas (por ejemplo, en derecho,
informática, ingeniería, etc.). Así, no puede señalarse que para estar afecto a
la prohibición y, por ende, tener derecho a la compensación económica
correspondiente, deba ostentarse un grado académico determinado, pues -
insistimos- ello dependerá de las normas que regulen el ejercicio profesional
en cada especialidad. “(Dictamen C-384-2004 del 23 de diciembre del 2004)
Se desprende de lo expuesto, que el
monto a pagar a los Alcaldes por concepto de prohibición es el establecido en
el artículo 15 de
II.
Sobre el pago de prohibición al Vicealcalde Primero.
Nos consulta
En relación con los vicealcaldes, debemos indicar que el artículo 20 del Código
Municipal señala que en cuanto al régimen de incompatibilidad para el vicealcalde primero se aplicaran las mismas reglas
aplicables al Alcalde titular.
En
este caso, al ser el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y
15 de
Ahora bien, en el caso del vicealcalde primero, el mismo podrá recibir el rubro por
prohibición, en el tanto tenga una profesión liberal en los términos expuestos
en el apartado anterior, caso contrario, como lo indicamos, no podría recibir
el rubro por concepto de prohibición.
Sobre este particular, hemos indicado:
“Así,
en el dictamen C-122-2011 op. cit., sobre el régimen
retributivo de los vicealcaldes, indicamos lo
siguiente:
“(…)
Como puede verse, a partir de la modificación del artículo 14 del Código en
referencia, la figura de los alcaldes suplentes, no sólo se denominan vice alcaldes municipales sino que el primero se transforma
en un funcionario administrativo y operativo, según las funciones que el
alcalde titular le asigne. Aparte de que mantiene la función de suplir a éste
durante el tiempo en que se encontrare ausente. El vice
alcalde segundo tiene la función de suplencia del alcalde municipal, en caso de
que el primero no lo pueda suplir. En cambio, en el texto anterior de ese
numeral, se establecía “la existencia de dos alcaldes suplentes, quienes
sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales o definitivas”; es
decir, la única función que tenían bajo esos términos, era la de sustituir al
alcalde municipal.
(…)
También es importante apuntar de la adición al artículo 20 en análisis, que el
salario del primer vice alcalde como funcionario de
tiempo completo en los términos expuestos, es el equivalente a un ochenta (80%)
del salario base del alcalde municipal; aunado al pago del rubro salarial
por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, en cuanto,
-se agrega ahora- reúna los requisitos que se extraen de los artículos 14 y 15
de
En
relación con lo anteriormente expuesto, es oportuno resaltar que cuando en el
salario que devenga el alcalde municipal se integra el rubro por concepto de
prohibición al ejercicio liberal de la profesión, en virtud de la profesión que
éste ostenta, debe sopesarse la situación profesional del segundo vice alcalde, para los efectos del pago de ese rubro
salarial, pues de no contar este funcionario con los presupuestos que para
ese efecto se extraen de los artículos 14 y 15 de
De
manera que, en el eventual caso de que el alcalde perciba ese porcentaje
salarial derivado de lo que se dispone en esa normativa, -la cual valga
resaltar deroga tácitamente lo dispuesto en el artículo 20 del Código Municipal
en lo que atañe al pago de la dedicación exclusiva- pero el segundo vice alcalde suplente no ostenta ninguna profesión liberal
que amerite dicho pago durante el ejercicio de sus funciones como suplente del
alcalde municipal, no resulta procedente su aplicación, pues de lo contrario se
incurriría en un pago indebido sin justa causa”
(Dictamen C-025-2012 del 26 de enero del 2012, en el mismo sentido es posible
ver el dictamen C-122-2011 del 06 de junio del 2011, entre otros)
Conclusiones
Con base en lo antes expuesto, este
Órgano Asesor concluye lo siguiente:
1. El pago de la compensación por
prohibición establecida en los artículos 14 y 15 de
2. La incorporación al Colegio
Profesional respectivo será requisito para el pago de la compensación
establecida en el artículo 15 de
3. El grado académico que ostente el
servidor no resulta relevante a efectos del pago de la compensación por
prohibición del artículo 15 antes indicado, toda vez que lo que interesa para
dicho pago es que el funcionario ostente un grado académico que le permita
ejercer la profesión en forma liberal, independientemente de cuál sea este grado.
Atentamente,
Grettel Rodríguez Fernández
Procuradora
Adjunta
GRF/Kjm
C-252-2012
PROHIBICIÓN DE ALCALDES Y VICEALCALDES. GRADO ACADEMICO REQUERIDO. INCOPORACIÓN A COLEGIO PROFESIONAL.
El Alcalde Municipal de Liberia nos consulta sobre los siguientes aspectos:
“Visto lo anterior, y tomando en
consideración que el artículo 15 supra citado no establece porcentajes de
compensación según el grado académico del Alcalde sino que indica pura y
simplemente una compensación económica del 65%. Con fundamento en dicha norma,
debe pagarse este porcentaje al Alcalde, independientemente del grado académico
que tenga por el hecho de ser un puesto de elección popular para el cual no se
requieren requisitos académicos.
Deben aplicarse para el pago de dicha
compensación que establecen los artículo 14 y 15 Ley Contra
Debe encontrarse el Alcalde incorporado a un
colegio profesional para que proceda el pago de la compensación de
Teniendo conocimiento que es criterio que
ese órgano procurador que las disposiciones del artículo 14 y 15 de
Mediante dictamen C-252-2012 del 29 de octubre del 2012, Grettel Rodríguez Fernández, Procuradora del Área de Derecho Público da respuesta a las interrogantes planteadas, arribando a las siguientes conclusiones:
1. El pago de
la compensación por prohibición establecida en los artículos 14 y 15 de
2. La
incorporación al Colegio Profesional respectivo será requisito para el pago de
la compensación establecida en el artículo 15 de
3. El grado académico que ostente el servidor no resulta relevante a efectos del pago de la compensación por prohibición del artículo 15 antes indicado, toda vez que lo que interesa para dicho pago es que el funcionario ostente un grado académico que le permita ejercer la profesión en forma liberal, independientemente de cuál sea este grado.