Opinión Jurídica : 081 - del 29/10/2012

29 de octubre, 2012

OJ-081-2012

Señora

Nery Agüero Montero

Jefe

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a sus oficios número CJ-736-09-2012 y CJ-738-09-2012, ambos de 17 de setiembre de 2012, mediante los cuales solicita el criterio de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto de ley denominado: “Reforma parcial y adición a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley Nº8422, de 6 de octubre de 2004”, expediente legislativo Nº 18.348.

I.- Consideraciones previas:

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada, no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante. En consecuencia, este pronunciamiento es una mera opinión jurídica, que emana de este Órgano Asesor como una colaboración, atendiendo a la importante labor a su cargo.

Sobre este tema, de manera reiterada hemos venido señalando lo siguiente:

“De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa.

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

De lo anterior se desprende que el ejercicio de la función consultiva a solicitud de los señores Diputados no sólo no es ilimitado sino que debe respetar la competencia de la Procuraduría.” (véase opinión Jurídica N° OJ- 018-2007 del 27 de febrero del 2007, y en sentido similar, entre otras, las opiniones jurídicas números OJ-148-2006 y OJ-149-2006, ambas del 25 de octubre del 2006, la OJ-153-2005 del día 26 del mismo mes, la OJ- 040-2007 del 9 de mayo del 2007 y la OJ-065-2007 del 12 de julio del 2007).

En otro orden de ideas, se aclara que debido a la participación activa que ha tenido la Procuraduría General de la República en la elaboración y revisión de la presente iniciativa de ley, no se procederá a efectuar un análisis del contenido del proyecto, en los términos acostumbrados.

En esta oportunidad, se aprovechará la ocasión para brindar una explicación sobre las propuestas de reforma, su justificación y necesidad, con la intención de colaborar con la labor de la Comisión consultante.

II.- Propósito de la iniciativa de ley:

El texto del presente proyecto de ley, tal y como comenta la Exposición de Motivos, es propuesto por la Comisión Interinstitucional conformada por la Procuraduría General de la República, la Contraloría General de la República, el Ministerio Público y el Instituto Costarricense sobre Drogas, y es producto de la labor conjunta que vienen desarrollando estos órganos de control con el fin de articular esfuerzos en el combate de la corrupción.

La iniciativa de reforma se genera a partir de las necesidades de enmienda identificadas por las instituciones mencionadas en la aplicación de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito desde sus distintas competencias, y los compromisos internacionales adquiridos por nuestro país al suscribir los principales convenios internacionales de la materia.

Las modificaciones propuestas, pretenden dar respuesta a los requerimientos apuntados, y de esta forma, fortalecer el principal instrumento normativo de prevención, detección y sanción de la corrupción del sistema costarricense.

III.- Sobre el contenido del proyecto consultado:

La iniciativa de ley propone una importante cantidad de reformas a la Ley Nº8422, por lo que resulta de primer orden comentar que, en su mayoría, no modifican el núcleo de contenido de las normas, sólo ofrecen una presentación distinta con la intención de facilitar su interpretación, o incorporan variantes a institutos existentes para darles una mayor fortaleza en su aplicación. De esta forma, se garantiza el aprovechamiento de los avances logrados a partir de esta Ley, tanto a nivel jurisprudencial como en el desarrollo de la ética pública costarricense.

La materia novedosa contenida en el proyecto, responde, principalmente, a vacíos o deficiencias en la regulación vigente de mecanismos fundamentales para la prevención y detección de los actos de corrupción.

De seguido, pasaremos a plantear algunas consideraciones respecto a los ejes principales de la reforma planteada por el proyecto de ley.

a) Denuncia administrativa de actos de corrupción:

La denuncia en sede administrativa constituye uno de los instrumentos más importantes para la detección de actos de corrupción, es un medio que permite identificar eventos no registrados por los mecanismos formales de control estatal y una fuente muy valiosa de información y prueba.

La relevancia de la denuncia administrativa radica, además, en el hecho de que otorga a los ciudadanos la posibilidad de participar en forma activa en la lucha contra la corrupción, e incidir en la actividad realizada por los órganos de control estatales con funciones específicas en la materia.

Lo expuesto motiva la presentación de varias propuestas de reforma que pretenden brindar mayores seguridades al denunciante de actos de corrupción, con el fin de incentivar la interposición de denuncias administrativas.

A través del artículo 4 del proyecto, se otorga reconocimiento en el nivel legal al derecho ciudadano de denunciar actos de corrupción, el cual si bien ha sido considerado como tal por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, únicamente, está contemplado en el Reglamento de la Ley Nº 8422; cambio que se estima necesario, para visibilizar el derecho y fortalecer su ejercicio.

La norma propuesta, además, delimita los alcances del derecho de denunciar actos de corrupción, al especificar que faculta la presentación de denuncia tanto de actos de corrupción, como de faltas al deber de probidad, actuaciones en conflicto de intereses y cualquier otra falta administrativa cometida en el ejercicio de la función pública.

Por último, pero de mucha importancia, mediante el segundo párrafo se contrapone el derecho de denunciar a la obligación de la Administración Pública de recibir, tramitar y resolver las denuncias conforme a la normativa aplicable, y comunicar al denunciante el resultado de la gestión; modificación que busca, dar mayores garantías de transparencia y rendición de cuentas al trámite de las denuncias.

La propuesta de reforma del artículo 8, más que una variante de fondo, intenta ordenar el contenido vigente de la norma para simplificar la comprensión del instituto de la confidencialidad de la identidad del denunciante, y de esta forma, reforzar este mecanismo de protección tan importante para evitar represalias derivadas de la interposición de denuncias administrativas.

El proyecto destina el artículo 8, exclusivamente, a definir sus alcances, y pasa el segundo párrafo vigente del numeral 8 al artículo 10 del proyecto. Asimismo, aclara la redacción del primer párrafo actual, para que expresamente disponga, tal y como lo ha entendido la jurisprudencia administrativa y del tribunal constitucional, que la confidencialidad ordenada se mantiene aún y cuando haya concluido la investigación preliminar y el procedimiento administrativo correspondientes.

Mediante la modificación propuesta del artículo 9 de la Ley Nº8422, se pretende obligar a todas las instancias tramitadoras de denuncia administrativa a aplicar el procedimiento previsto en el Reglamento de la presente Ley, lo que vendría a uniformar las formas, simplificar la interposición de denuncias, y contribuir con la transparencia de su tramitación.

Por su parte, la reforma del artículo 10 tiene como propósito facilitar la comprensión de las limitaciones de acceso que operan respecto a los expedientes administrativos originados en denuncias de actos de corrupción, las cuales son propias de las investigaciones preliminares y los procedimientos administrativos de responsabilidad, en general. La descripción contenida en la Ley Nº 8422 vigente, no tiene el orden y precisión deseable para una materia que exige los mayores índices de claridad y transparencia en la actuación de las autoridades estatales.

La iniciativa propone reunir en el numeral 10, las restricciones de acceso para los expedientes previstas en los artículos 8 y 10 vigentes, y aquellas aplicables por mandato de otras leyes, siguiendo el orden del trámite ordinario de una denuncia administrativa, sea, en primer lugar, las correspondientes a la etapa de investigación preliminar, y de seguido, las propias del procedimiento administrativo de responsabilidad.

b) Medidas de protección del funcionario denunciante, testigo o colaborador:

La colaboración de parte de funcionarios públicos en las investigaciones y procedimientos administrativos seguidos por la presunta comisión de actos de corrupción y otras conductas irregulares, sin lugar a dudas, es determinante en un alto porcentaje de asuntos. Sin embargo, no en pocas ocasiones, el temor a ser víctima de represalias en el ámbito laboral, inhibe a los servidores públicos a prestar la ayuda requerida.

Para contar con la contribución de los funcionarios públicos dentro de los procesos de investigación de los órganos estatales, existe consenso a nivel internacional, en que se debe ofrecer un régimen de protección al servidor que lo resguarde de eventuales represalias u otras consecuencias negativas que afecten su estabilidad laboral.

Nuestro sistema carece de mecanismos de protección específicos para los fines apuntados, razón por la cual el proyecto propone, a través de la adicción de un artículo 4 bis a la Ley Nº 8422, la introducción de una norma que permita ordenar medidas cautelares de protección a favor del funcionario denunciante, testigo o aquel que aporte elementos de prueba relevantes en las investigaciones preliminares o procedimientos seguidos por presuntos actos de corrupción, faltas del deber de probidad, conflictos de intereses o cualquier otra conducta que afecte negativamente en la Hacienda Pública, cuando existan indicios o pruebas de que el servidor público está siendo objeto de amenazas o represalias en el ámbito laboral como consecuencia de su participación.

En cuanto al sistema de protección propuesto, interesa resaltar dos aspectos muy relevantes. En primer lugar, que encarga al órgano con potestad disciplinaria en cada institución de ordenar las medidas de protección, por lo que su implementación no requiere de la creación de nuevas autoridades. Además, es importante hacer notar que faculta para solicitar la protección, además del interesado, a la Procuraduría General, la Contraloría General y las auditorías internas, lo que constituye una garantía adicional para el funcionario afectado.

Relacionado con el tema, nos parece obligatorio comentar que existe una recomendación específica para nuestro país del Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción –en adelante MESICIC-, emitida durante la Primera Ronda de Análisis, que sugiere considerar la adopción de medidas que aseguren “mayores protecciones al funcionario que denuncie actos ilícitos, especialmente a quienes denuncien actos de corrupción en los que podrían estar involucrados sus superiores inmediatos”, cuyo cumplimiento está supeditado a la implementación de un régimen de protección del servidor público denunciante en el ámbito laboral.

c) Derecho de acceso a la información pública:

El acceso a la información pública le permite a la ciudadanía participar del control de la gestión pública, circunstancia que indiscutiblemente lo convierte en un mecanismo de vital importancia en la lucha contra la corrupción.

A pesar de que el derecho de acceso a la información pública, en nuestro país, cuenta con sustento constitucional y amplios alcances reconocidos por la jurisprudencia de la Sala Constitucional, no tiene desarrollo en legislación secundaria que regule ni siquiera los aspectos más básicos del derecho; situación que ha sido señalada, por diversos sectores –académico, sociedad civil, técnico nacional e internacional- como una deficiencia del sistema, que puede afectar su ejercicio.

Resulta oportuno mencionar, que el Comité de Expertos del MESICIC durante su Primera Ronda de Análisis también giró al Estado costarricense recomendaciones tendentes a suplir la deficiencia mencionada, las cuales aún se encuentran pendientes de cumplimiento, y que literalmente rezan:

“b) Contemplar la conveniencia de integrar y sistematizar en un solo cuerpo normativo las disposiciones que garantizan el acceso a la información pública.”

“d) Fortalecer los mecanismos que garanticen el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, de manera tal que el mismo no pueda ser negado por causales diferentes a las que determine la ley o con base en criterios diferentes a los que en ella se establezcan. Previendo con ese fin, entre otros aspectos los siguientes: i) procedimientos para la recepción de solicitudes y para responder a éstas oportunamente; ii) requisitos de admisibilidad y la consecuencia si no se cumple con ellos; iii) razones por las cuales puede rechazarse una solicitud; iv) forma de comunicación al administrado; v) recursos expeditos y especializados que posibiliten, en vía administrativa recurrir la decisión del servidor público que indebidamente niegue el acceso a la información que se le solicita; y vi) aumento en el número de las sanciones existentes, a fin de cubrir un espectro más amplio de supuestos que podrían entorpecer, retardar o imposibilitar el ejercicio de este derecho y que envuelvan la conducta del servidor público.”.

La reforma propuesta procura dar un primer paso hacia adelante, mediante la incorporación de una norma –artículo 7- dentro de la Ley Nº 8422, que defina los aspectos básicos del derecho de acceso a la información pública, con la idea de facilitar su manejo por parte de la ciudadanía, y potenciar el ejercicio del derecho.

Vale aclarar, que la reforma no aspira a cubrir todas las necesidades existentes en materia de regulación del derecho en cuestión, las cuales requieren de un desarrollo mayor, e incluso, posiblemente, una ley especial.

d) Cooperación interinstitucional:

La cooperación entre los órganos estatales encargados de la prevención, detección y sanción de prácticas corruptas en el ejercicio de la función pública, así como entre éstos y otros organismos estatales nacionales e internacionales, es fundamental para incrementar los índices de efectividad de la lucha contra la corrupción.

La cooperación interinstitucional permite un mejor aprovechamiento de los recursos con que están dotados los órganos, evita la duplicidad de funciones, facilita el intercambio de información, mejora los resultados de los procesos con intervención de varias instituciones, brinda mayor seguridad jurídica, entre otras ventajas.

La incorporación del párrafo quinto en el artículo 10 y la reforma del numeral 12 propuestos tienen como objetivo, precisamente, incrementar la cooperación entre la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la República, el Ministerio Público y el Instituto Costarricense sobre Drogas, en las actividades relacionadas con el combate de la corrupción, y facilitar la asistencia y cooperación internacional de los órganos citados.

e) Prevención de conflictos de intereses:

El conflicto de intereses de naturaleza pública ha sido definido como aquel que involucra un conflicto entre las obligaciones públicas y los intereses privados de un servidor público, que se produce cuando estos últimos pueden tener la capacidad de influir, impropiamente, en el desempeño de sus actividades como funcionario público y su responsabilidad oficial. (Definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OCDE).

Las situaciones de conflicto de intereses afectan la imparcialidad e independencia del funcionario público en el ejercicio de la función pública, restan libertad y objetividad al servidor al momento de intervenir en los asuntos públicos, generan dudas sobre el íntegro y transparente manejo de los asuntos del Estado, y ponen en riesgo la satisfacción del interés público.

Los conflictos de intereses son clasificados por la doctrina, en tres categorías: reales, potenciales y aparentes, a partir de los criterios que se explican a continuación:

“Los conflictos de interés reales son aquellos donde la consecución de los intereses personales (familiares) del funcionario público han incidido en forma efectiva y manifiesta en su desempeño o en su motivación personal para desempeñarse correctamente en función del interés público. Los conflictos de interés potencial consisten en situaciones donde aún no se hace evidente el conflicto, pero en un futuro, dadas ciertas circunstancias que pueden cambiar en el contexto del servidor público, aquel puede aparecer. Por último, los conflictos de interés aparentes son aquellos donde se puede sospechar la presencia de un conflicto, lo cual afecta la imagen del servidor público, en particular, y la confianza en el aparato gubernamental, en general.” ARELLANO GAULT y otro. “Prevención y control de conflictos de interés: Lecciones para la Administración Pública Federal en México a partir de la experiencia internacional”, En: Estado, Gobierno, Gestión Pública, Revista Chilena de Administración Pública, Nº 10, dic. 2007, p. 76.

La intervención estatal dirigida a los conflictos de intereses potenciales y aparentes es un campo de acción de gran relevancia en la prevención de conductas contrarias a la ética pública y constitutivas de actos de corrupción. El ordenamiento jurídico vigente, no cuenta con los mecanismos normativos requeridos por los órganos de control para la incidencia efectiva en dicho ámbito.

Los supuestos generadores de conflictos de intereses más significativos no están recogidos en un cuerpo normativo de aplicación general, existen grandes diferencias entre los contenidos de los distintos regímenes de empleo público, y se observan importantes vacíos de regulación.

La iniciativa de ley pretende incorporar dentro de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, regímenes base de abstenciones, incompatibilidades e impedimentos, que vendrían a ser de aplicación para toda persona que haya sido investida con la competencia para ejercer una función pública en cualquier poder, órgano o ente del Estado, debido a los alcances de la Ley Nº 8422.

De esta forma, quedarían plasmadas en esta Ley las principales obligaciones tendentes a evitar los conflictos de intereses reales en la función pública, lo que resulta altamente conveniente, no sólo porque brinda uniformidad, sino porque facilita el conocimiento sobre los deberes funcionales que operan en la materia.

Interesa comentar, que la disparidad de la regulación en el ámbito preventivo de los conflictos de intereses en el ordenamiento jurídico costarricense, también ha motivado la emisión de recomendaciones por parte del Comité de Expertos del MESICIC, que sobre este punto le sugiere al país:

“a) Considerar la posibilidad de incluir, en un solo conjunto de normas un régimen, en materia de conflictos de intereses, que se aplique a la generalidad de los funcionarios públicos, el cual permita tanto a los servidores públicos como a los administrados o usuarios conocer con exactitud sus deberes y derechos y superar la disparidad existente. Ello sin detrimento de los regímenes dirigidos a sectores específicos que por su especialidad puedan requerir un tratamiento especializado o el establecimiento de normas más restrictivas.”

“b) Fortalecer el régimen de acceso e ingreso al servicio de la administración pública y el régimen de incompatibilidades e inhabilidades vigente tomando en cuenta, de acuerdo con los alcances que determine la ley y en relación con los cargos que ésta determine, los siguientes aspectos:

i. Complementar las normas de ingreso a la función pública fortaleciendo los mecanismos preventivos que faciliten la detección de posibles conflictos de intereses que puedan impedir dicho ingreso, incluyendo los altos cargos públicos.

ii. (…)”

En concreto, se propone sustituir el texto vigente del artículo 13 de la Ley Nº8422, que regula aspectos resueltos por otras leyes de la República, por una norma que describe los alcances del deber de abstención, enlista las causales de abstención más relevantes –referidas a intereses particulares del funcionario público derivados de vínculos familiares, laborales, comerciales, entre otros-, y establece como requisito para el ingreso a la función pública la presentación de una declaración jurada que de fe del conocimiento de la persona sobre los supuestos previstos en esta Ley y todos aquellos contemplados en el régimen de empleo púbico al que está sometido el servidor.

Mediante la reforma del artículo 18, se procura la inclusión en la Ley Nº8422 de una serie de causales de impedimento para el nombramiento en cargos públicos de la Administración Pública, de la mayor relevancia, con el fin de frenar el ingreso de personas cuyos intereses particulares provocan situaciones de conflicto de intereses, de tal envergadura, que ponen en constante riesgo el debido ejercicio de las funciones públicas.

La modificación del artículo 19, por su parte, pretende recoger en una norma las principales causales de incompatibilidad que afectan la función pública, las cuales a pesar de poder derivarse de la normativa vigente, en su mayoría, se observan desatendidas con gran frecuencia por los servidores del Estado. Asimismo, se inserta la obligación de presentar declaración jurada, como condición de ingreso, para asegurar el conocimiento del régimen de incompatibilidad de aplicación en cada caso.

f) Desempeño simultáneo de cargos públicos:

Dentro del régimen preventivo, la Ley Nº8422 –artículo 17- regula el desempeño simultáneo de cargos públicos, con el fin de evitar eventuales afectaciones para la función pública, que puedan generarse del incumplimiento de obligaciones funcionales tales como horarios, jornadas, efectivo desempeño de funciones, etc.

La Comisión Interinstitucional promotora del presente proyecto de ley, propone algunas modificaciones que pretenden asegurar el cumplimiento del objetivo apuntado, mediante la precisión de las condiciones a cumplir para el ejercicio de más de un cargo público; las cuales, no se especifican con el detalle necesario en el texto vigente.

El primer párrafo del artículo 17 propuesto, puntualiza la prohibición de ejercer más de un cargo público cuando exista superposición horaria, modificación con lo cual se logran ajustar los alcances de la disposición a los últimos criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional.

El segundo párrafo de la norma, regula las condiciones a cumplir por parte de los funcionarios, en caso de desempeño simultáneo de cargos públicos, cuando no exista superposición horaria. Los supuestos enlistados se estiman indispensables para garantizar el ejercicio debido de la función pública, en tanto pretenden el cumplimiento de las jornadas laborales correspondientes a cada uno de los puestos de trabajo, así como asegurar la imparcialidad e independencia del servidor en todo momento.

Finalmente, se propone la eliminación del párrafo último vigente, que queda sobrando en razón de la línea jurisprudencial de la Sala Constitucional que ha interpretado que la prohibición de desempeño simultáneo de cargos públicos opera, únicamente, en el tanto exista superposición horaria.

En otro orden de ideas, merece la pena comentar que el párrafo tercero de la norma vigente, es trasladado al artículo 19 propuesto, que conforma el nuevo régimen de incompatibilidades.

g) Declaración jurada de situación patrimonial:

La declaración jurada sobre la situación patrimonial de los funcionarios públicos es otro instrumento valioso para la prevención y detección de actos de corrupción, que tiene especial relevancia en la identificación de conductas funcionales constitutivas de enriquecimiento ilícito.

La iniciativa de ley propone la reforma de varios de los artículos destinados a regular el instituto -21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 34, 35, 36-, con el propósito de fortalecer el mecanismo e incrementar así los resultados positivos asociados al combate de la corrupción.

Entre las modificaciones más relevantes encontramos, la propuesta de agregar algunos grupos de funcionarios públicos entre los sujetos obligados a presentar declaración de bienes, los cuales se entienden más expuestos a la comisión de actos de corrupción que otros servidores, en razón de las funciones propias del cargo, entre ellos: jueces, fiscales[1], miembros de los tribunales administrativos, jefes de misiones diplomáticas y registrados del Registro Nacional. Asimismo, la inclusión de varios productos financieros en el contenido obligado de la declaración, que no están contemplados en el artículo 29 actual; y por último, la delimitación de las obligaciones de las Unidades de Recursos Humanos institucionales, que son un componente vital para el sistema de declaraciones juradas.

h) Régimen de responsabilidad administrativa:

La experiencia que ha dejado en los órganos de control la atención de denuncias administrativas de actos de corrupción, ha permitido identificar algunas necesidades de reforma en el régimen de responsabilidad administrativa contemplado en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, para las cuales se formulan propuestas de reformas en la presente iniciativa de ley.

El artículo 4 de la Ley Nº 8422 vigente, dispone que la infracción al deber de probidad comprobada constituye justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal, reconociendo de esta manera, una única posible sanción frente a la violación de este deber funcional.

El deber de probidad recoge las principales obligaciones de la función pública, razón por la cual una amplia gama de conductas irregulares pueden calificarse como contrarias al deber. Para la debida aplicación del régimen de responsabilidad, se requiere adecuar la severidad de la pena a la gravedad de la conducta cometida por el servidor público, pero esto no se hace posible en todos los casos, debido a los términos de la norma comentada.

Respecto a la situación apuntada, se propone trasladar la violación al deber de probidad contemplada en el artículo 4, como primera causal del artículo 38 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, lo cual permitiría la aplicación de cualquiera de las opciones previstas por el numeral 39 de la Ley.

El proyecto de ley, además, pretende modificar el artículo 38 de la Ley Nº8422, con el propósito de dotar a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de un listado que incluya las faltas más significativas en materia de combate de la corrupción, y de esta forma, asegurar su aplicación para todo servidor público.

La norma actual no contiene algunas faltas de gran relevancia, como es el caso del incumplimiento al deber de abstención, la desatención del régimen de impedimentos e incompatibilidades, la desviación de poder, la solicitud o aceptación de dádivas, entre otras.

En cuanto a las variantes propuestas para el artículo 39, interesa apuntar que buscan precisar algunos aspectos de la norma para facilitar la aplicación de las sanciones previstas en la Ley Nº8422 y ampliar las posibilidades de adecuación de la pena a la gravedad de la conducta.

El artículo 40 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito faculta a la Contraloría General de la República para tramitar procedimientos administrativos y solicitar la aplicación de la sanción respectiva, en casos que versen sobre actuaciones regidas por el ordenamiento jurídico de la Hacienda Pública. La labor comentada, resulta de mucha relevancia para el régimen sancionatorio de la Ley Nº8422, principalmente, porque hace posible que el órgano de control superior de la Hacienda Pública, y por ende especializado en la materia, valore conductas irregulares que involucran manejo inadecuado de fondos públicos y tome decisiones vinculantes al respecto.

La reforma del artículo 40 y la adición del numeral 40 bis pretenden hacer más efectiva la gestión de la Contraloría General de la República en materia sancionatoria. En el primer caso, asegurando que la sanción requerida pueda ser ejecutada aún y cuando el funcionario esté laborando en otro órgano estatal, y en el segundo, regulando la posibilidad de la Contraloría de ordenar medidas precautorias para asegurar el procedimiento administrativo y sus resultados.

A través de la reforma del artículo 43, se intenta solventar un vacío que provoca la impunidad de las faltas tipificadas por la Ley Nº8422, que no resultan de competencia de la Contraloría General de la República, cuando son cometidas por los funcionarios municipales de elección popular. En la actualidad, la ley no define el órgano competente para llevar a cabo el procedimiento administrativo de responsabilidad, y esto ha provocado que, aún y cuando exista un informe derivado de una investigación preliminar que así lo recomiende, no pueda darse apertura del procedimiento ni establecerse la responsabilidad correspondiente.

La iniciativa de ley, propone encargar al Tribunal Supremo de Elecciones el procedimiento administrativo de los asuntos seguidos en contra de alcaldes, alcaldes suplentes, vicealcaldes, regidores o síndicos, cuando se trate de faltas contempladas en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, que queden fuera del ámbito de competencia de la Contraloría General.

i) Penalidad de los delitos:

La reforma propuesta para el régimen de responsabilidad penal de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, contempla variantes, únicamente, respecto a la penalidad de los delitos, quedado incólume la descripción de las conductas punibles.

Con las modificaciones planteadas para los artículos 45, 46, 47, 48, 49, 53, 56, y 60, se pretende resolver la falta de equiparación existente entre las sanciones previstas en estas normas, y las contempladas en el Código Penal para conductas de similar gravedad.

III.- Conclusión:

De esta manera, damos respuesta a la solicitud formulada, esperando que los comentarios efectuados colaboren con el análisis de la iniciativa de ley a cargo de la Comisión consultante.

De Usted, atentamente,

M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado

Procuradora

TGD/mbm

[1] Debe tenerse en cuenta que a través de la reforma propuesta por el proyecto denominado “Reforma del artículo 21 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública Nº8422”, tramitado bajo el expediente legislativo número 17470, y que ya ha sido aprobado en segundo debate, se incluye a los jueces y fiscales dentro de los sujetos obligados a declarar.