Dictamen : 221 - del 20/09/2012

20 de setiembre, 2012

C-221-2012

Señor

Christian Kandler

Museo Nacional de Costa Rica

Director

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, procedo a dar respuesta al oficio DG-330-2009 de 31 de julio de 2009. Se lamenta la demora.

Específicamente, la Dirección del Museo solicita una precisión del dictamen C-312-2008 de 9 de setiembre de 2008.

A efecto de fundamentar su consulta, la Dirección indica que el dictamen C-312-2008 es claro en señalar que el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto es el órgano competente para hacer las gestiones de recuperación de los bienes arqueológicos, ubicados en el exterior.

Sin embargo, el consultante considera que es necesario precisar el dictamen en orden de que se aclare el papel y competencias del Museo Nacional en los procesos internacionales de recuperación de bienes arqueológicos.

En particular, al consultante le preocupa que se precise si el Museo Nacional, a pesar de lo anterior, tiene alguna competencia en la materia. En concreto, consulta si el Museo tiene atribuciones para realizar las contrataciones de servicios profesionales en el exterior, que se requieren en cada caso de recuperación de bienes arqueológicos o para el transporte de los mismos.

Conforme lo exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ha aportado el criterio del Departamento Legal del Museo, Memorando AJ-109-2009. En este informe se indica que el Museo Nacional carece de competencias dentro del proceso de recuperación internacional de bienes arqueológicos.

Para atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: I. En orden a la competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores en materia de recuperación de bienes arqueológicas II. En orden a la colaboración que debe prestar el Museo Nacional de Costa Rica.

I. EN ORDEN A LA COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES EN MATERIA DE RECUPERACION DE BIENES ARQUEOLÓGICOS

En el dictamen C-312-2008 se examinó cuidadosamente la cuestión relativa a la recuperación de los bienes arqueológicos ilegalmente exportados y que se encuentran fuera del territorio de Costa Rica.

En este sentido, se señaló con claridad que la restitución del Patrimonio Arqueológico expatriado implica una acción exterior del Estado pues conlleva la implementación de determinadas gestiones ante Estados extranjeros. Esto conforme los artículos 13 y 7 de la Convención contra la Transferencia Ilícita de Bienes Culturales, Ley N.° 7526 de 10 de julio de 1995 (Convención de París de 1970).

Igualmente, se advirtió que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 de la Ley sobre Patrimonio Nacional Arqueológico, N.° 6703 de 28 de diciembre de 1981 (LPNA), el Derecho Interno ha previsto que la recuperación de los bienes del patrimonio arqueológico nacional que se encuentren fuera del país, debe realizarse a través de la vía diplomática del servicio exterior del Estado.

Así las cosas, la conclusión del dictamen C-312-2008 es inevitable: las gestiones que el Estado de Costa Rica realice en orden a recuperar el patrimonio arqueológico ilícitamente expatriado, constituyen una competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Esto en el tanto dichas gestiones de recuperación configuran una acción exterior del Estado que se debe realizar a través de la Cancillería y de las Misiones Diplomáticas. Esta conclusión se encuentra sustentada en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (LOMREC):

“Artículo 1º.- El Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, en virtud de las disposiciones constitucionales y legales respectivas, tiene por función colaborar con el Presidente de la República, bajo la dirección del Ministro nombrado al efecto, en la formulación sistematizada de la política exterior del país, en la orientación de sus relaciones internacionales y en la salvaguardia de la soberanía nacional. Es el medio por el cual el Estado realiza todas sus gestiones ante Gobiernos e Instituciones extranjeras.”

Debe insistirse. Tal y como se ha dicho en el dictamen C-312-2008, la acción exterior del Estado es una competencia del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, sin perjuicio de las atribuciones especiales del Ministerio de Comercio Exterior.

Así las cosas, debe entenderse que la definición y realización de las acciones y gestiones que se deben adoptar, en cada caso, en orden a lograr la recuperación de determinados bienes arqueológicos expatriados es una cuestión de resorte singular del Ministerio de Relaciones Exteriores.

En este orden de ideas, no debe obviarse que las gestiones que se realicen ante otros Estados para la repatriación de bienes culturales, tienen una naturaleza esencialmente diplomática, in stricto sensu. Ergo, su definición y realización demanda que se valoren los más diversos intereses públicos – aparte de los inherentes en la protección del Patrimonio Cultural –. Al respecto, debe considerarse que es Doctrina general ínsita en el artículo 1 LOMREC, que las acciones que el Estado tome por la vía diplomática deben siempre responder y ser congruentes con los intereses esenciales y generales del Estado y específicamente con su Política Exterior. (Al respecto puede verse: VILARIÑO PINTOS, EDUARDO. CURSO DE DERECHO DIPLOMATICO Y CONSULAR. TECNOS, Madrid. 2007, pag. 73).

Lo anterior es de extrema relevancia. Es claro que si bien el artículo 36 de la Ley sobre Patrimonio Nacional Arqueológico ha declarado de interés público la recuperación del patrimonio expatriado, lo cierto es que la determinación de las medidas concretas que deban adoptarse, en cada caso, para recuperar los bienes arqueológicos ilícitamente exportados, constituye una cuestión de exclusivo resorte del Ministerio de Relaciones Exteriores, pues es a este Despacho al que le corresponde ponderar todos los intereses públicos implícitos en una eventual acción o gestión de Estado a nivel internacional.

II. EN ORDEN A LA COLABORACION QUE DEBE PRESTAR EL MUSEO NACIONAL

La Ley, específicamente la Ley sobre Patrimonio Nacional Arqueológico, no le otorga al Museo Nacional de Costa Rica atribuciones para interponer gestiones a nivel internacional en orden a la recuperación de bienes arqueológicos expatriados ilícitamente.

Debe insistirse en lo ya dicho en el dictamen C-312-2008 y en la primera parte de este dictamen. La implementación de gestiones ante otros Estados para la recuperación de bienes arqueológicos, conlleva el ejercicio de una acción exterior del Estado. Debe precisarse, no obstante, que toda acción exterior del Estado, en principio, constituye una importante potestad soberana: la representación internacional del Estado.

Es conocido en Doctrina que la dirección de la política exterior es una potestad esencialmente gubernativa.(REMIRO BROTONS, ANTONIO. LA ACCION EXTERIOR DEL ESTADO. Tecnos. Madrid. 1984. P.79).

Esta Doctrina precisamente es la que se encarna en el inciso 12 del artículo 140 constitucional. Norma que expresamente dispone que la dirección de las relaciones internacionales de la República, es una alta potestad del Poder Ejecutivo que ejerce, principalmente, a través de su Cancillería y de su Servicio Exterior (art.2 LOMSEC). En todo caso, tómese nota de lo dicho en el dictamen C-312-2008 sobre las potestades en la materia del Ministerio de Comercio Exterior.

Así las cosas, debe entenderse que el Museo Nacional de Costa Rica no goza de atribuciones para ejercer ningún tipo de acción que implique la representación internacional del Estado, aunque se trate de aspectos relacionados con la repatriación del patrimonio arqueológico.

Efectivamente, debe subrayarse que es el Ministerio de Relaciones Exteriores el único competente para realizar las gestiones de recuperación que se formulen ante otros Estados y, por ende, para determinar, qué tipo de acción concreta es la que resulta procedente y oportuna – esto conforme la legalidad internacional y las exigencias de la Política Exterior-, ya sea el requerimiento de restitución del artículo 7 de la Convención de Paris de 1970, la acción reivindicatoria del artículo 13 de esa misma Convención, incluso la posibilidad de celebrar un acuerdo especial con un particular Estado - Esto al amparo del artículo 15 de la Convención – o cualquier otra vía diplomática. El alcance estos institutos ha sido explicado en detalle por el dictamen C-312-2008.

Se sigue, entonces, que es claro que corresponde exclusivamente al Ministerio de Relaciones Exteriores determinar si es oportuna y necesaria la contratación de servicios en el exterior para interponer las gestiones de repatriación. Igualmente es una competencia de ese Ministerio celebrar esas contrataciones. Esto ya ha sido señalado claramente en el dictamen C-312-2008:

Ahora bien, si con el propósito de realizar las gestiones de restitución, se estima oportuna la contratación de un abogado que colabore en el buen fin de la misma – la conveniencia de esta contratación escapa a la competencia de este órgano superior consultivo -, compete al órgano encargado de la gestión, la contratación de dicho profesional. Por supuesto, la determinación de cuál es el procedimiento que se debe utilizar para concertar la contratación de interés, es un asunto extraño a las competencias de este Órgano Superior Consultivo, por ser de incumbencia exclusiva y prevalerte de la Contraloría General de la República.

Sin embargo, conviene hacer tres acotaciones finales de relevancia. En primer lugar, en el oficio N.° 391-2008 del 3 de setiembre de 2008, la Dirección Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, sostiene que el inciso f) del artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa, N.° 7494 del 2 de mayo de 1995, y el artículo 134 de su Reglamento, Decreto N.° 33411 del 27 de setiembre de 2006, constituyen una autorización general para que los órganos y entes del Estado costarricense puedan contratar en el exterior.

Dicho criterio constituye un yerro. Las normas de cita efectivamente regulan lo concerniente al procedimiento de contratación en el caso de servicios en el exterior. Empero, dichas normas no establecen cuáles son los órganos competentes para contratar en el exterior. Es obvio que en el caso costarricense, esta competencia pertenece al Ministerio de Relaciones Exteriores, y al Ministerio de Comercio Exterior en su especialidad, pues para que un órgano pueda contratar en el exterior, el Ordenamiento Jurídico debe otorgarle la competencia para representar y obligar al Estado en el extranjero.

No obstante lo anterior, es acertado acotar que el Museo Nacional está obligado a prestar al Ministerio de Relaciones Exteriores la colaboración y asistencia que sean necesarias. Esto por su condición de órgano técnico en materia de protección arqueológica. Competencia que, como se indicó en el dictamen C-312-2008, le atribuye el artículo 4 de la Ley N.° 7 de 6 de octubre de 1938.

En este sentido, constituye un poder- deber del Museo colaborar con el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto en orden a aportar los elementos técnicos y expertos necesarios para demostrar, ante las autoridades extranjeras, que un determinado bien en reclamo pertenece verdaderamente al patrimonio cultural de Costa Rica. No se omite señalar que tanto de la Ley N.° 7 de 1938 como la Ley de Patrimonio Nacional Arqueológico sí le otorga amplias competencias técnicas al Museo Nacional en esta materia.

Al respecto debe hacerse especial mención, de un extremo, del artículo 3 de la Ley N.° 7 de 1938, norma que establece que corresponde al Museo Nacional rendir la experticia necesaria para determinar si un determinado bien forma parte del Patrimonio Arqueológico Nacional. Esto en el supuesto de que se susciten dudas:

Artículo 3º.-Cuando se suscitare duda sobre una especie arqueológica, la Dirección del Museo Nacional se encargará de resolver el punto recurriendo a las fuentes de consulta que estime necesarias.

Luego, debe indicarse que el Museo Nacional es el órgano competente para conducir y administrar el Registro Público del Patrimonio Nacional Arqueológico:

Artículo 16.- Créase el Registro Público del Patrimonio Nacional Arqueológico, dependiente del Museo Nacional y supervisado por la Comisión Arqueológica Nacional, el cual contará con el asesoramiento de cualquier otra institución pública que se considere del caso.

Artículo 17.- Todos los poseedores de objetos arqueológicos están obligados a presentarlos al Registro Público del Patrimonio Nacional Arqueológico, para su inscripción, de acuerdo con el plazo que señala el artículo 6º de esta ley, so pena de perder su calidad de depositarios. Es facultad del Registro Público del Patrimonio Nacional Arqueológico revisar de oficio los objetos inscritos para su comprobación, por medio propio o por medio de la autoridad que juzgue conveniente.

La inscripción de los objetos, a que se refiere, este artículo, entre otras cosas contendrá:

a) La naturaleza y dimensión de cada uno de los objetos.

b) Su procedencia.

c) El lugar donde se hallan actualmente.

ch) Fotografías de los objetos.

d) Nombre y domicilio de quien los tiene en custodia.

Todos los gastos que ocasione la inscripción del Registro correrán a cargo de quien presente el bien para que sea debidamente registrado. El Registro está facultado para usar, en la identificación de las piezas, los materiales que sean apropiados para ello. Las marcas de registro que se hagan no podrán ser alteradas. Los objetos arqueológicos que no sean presentados al Registro Público del Patrimonio Nacional Arqueológico, pasarán a manos del Museo Nacional.

(La Corte Suprema de Justicia mediante resolución de las 10:00 horas del 14 de abril de 1983 (expediente N° 0047-82, promovido por Rogelio Alfaro Quesada) declaró parcialmente inaplicable este artículo, en cuanto, al referirse en forma general a “todos los poseedores de bienes arqueológicos” a quienes atribuye el carácter de simples depositarios, está incluyendo bienes arqueológicos de propiedad particular, respecto de los cuales la propiedad no puede convertirse en custodia ni pasar al Estado sin previa indemnización.)

No debe obviarse que la asistencia y colaboración técnica del Museo Nacional es de la mayor importancia, pues como bien se indicó en el dictamen C-312-2008, la Convención de París de 1970 exige para que cualquier gestión prospere, que el Estado requirente demuestre el derecho de propiedad sobre el bien reclamado.

Debe destacarse que este deber de colaboración y asistencia que vincula al Museo Nacional y al Ministerio de encuentra también su fundamento en la unidad elemental del Estado y de su acción. Sobre el alcance del principio de coordinación y cooperación en el Ordenamiento Administrativo costarricense conviene citar el dictamen C-33-2012 de 31 de enero de 2012:

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo ya se ha pronunciado sobre el alcance del principio de coordinación. En el punto citamos el dictamen C-145-2009 de 25 de mayo de 2009:

“El deber de coordinación que vincula a las Administraciones Central y Descentralizada, ha sido admitido en la jurisprudencia de la Sala Constitucional. La jurisprudencia constitucional ha enfatizado el deber de coordinación entre Agencias Públicas como un medio para preservar, y garantizar los derechos fundamentales de las personas, a través de una acción administrativa bien orientada y eficaz. Específicamente, citamos los votos N.° 5445-1999 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999 y N.° 5871-2005 de las 15:50 horas del 17 de mayo de 2005.

Este deber de coordinación se encuentra relacionado estrechamente con los principios constitucionales de eficacia y eficiencia que deben ordenar la organización y actividad administrativa. Estos principios suponen que la organización y actividad administrativa deben estructurarse en función de alcanzar el fin público propuesto, y de otro lado, la optimización del uso de los recursos públicos. Sobre el punto, citamos la sentencia 6195-2007 de las 18:39 del 8 de mayo de 2007:

Principios constitucionales de eficacia, eficiencia, simplicidad y celeridad de la organización y función administrativas . La Constitución Política, en su parte orgánica, recoge o enuncia algunos principios rectores de la función y organización administrativas, que como tales deben orientar, dirigir y condicionar a todas las administraciones públicas en su cotidiano quehacer. Dentro de tales principios destacan la eficacia, eficiencia, simplicidad y celeridad (artículos –todos de la Constitución Política- 140, inciso 8, en cuanto le impone al Poder Ejecutivo el deber de “Vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”, el 139, inciso 4, en la medida que incorpora el concepto de “buena marcha del Gobierno” y el 191 al recoger el principio de “ eficiencia de la administración”). Estos principios de orden constitucional, han sido desarrollados por la normativa infraconstitucional, así, la Ley General de la Administración Pública los recoge en los artículos 4°, 225, párrafo 1°, y 269, párrafo 1°, y manda que deben orientar y nutrir toda organización y función administrativa. La eficacia como principio supone que la organización y función administrativa deben estar diseñadas y concebidas para garantizar la obtención de los objetivos, fines y metas propuestos y asignados por el propio ordenamiento jurídico, lo cual debe ser ligado a la planificación y a la evaluación o rendición de cuentas (artículo 11, párrafo 2°, de la Constitución Política). La eficiencia, implica obtener los mejores resultados con el mayor ahorro de costos o el uso racional de los recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros. La simplicidad demanda que las estructuras administrativas y sus competencias sean de fácil comprensión y entendimiento, sin procedimientos obtusos que retarden la satisfacción de los intereses públicos empeñados. Por su parte, la celeridad obliga a las administraciones públicas a cumplir con sus objetivos y fines de satisfacción de los intereses públicos, a través de los diversos mecanismos, de la forma más expedita, rápida y acertada posible para evitar retardos indebidos. Este conjunto de principios le impone exigencias, responsabilidades y deberes permanentes a todos los entes públicos que no pueden declinar de forma transitoria o singular.

De hecho debemos señalar que el numeral 11 CCR implica el deber de la Administración de ser eficiente y eficaz, pues está sometida a la evaluación de resultados y rendición de cuentas. En todo caso, es importante subrayar que ya en el Derecho Comparado encontramos que la eficiencia y la eficacia han sido admitidas como principios de buen gobierno. (Ver Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea. COM (2001) 428 final) “

Efectivamente, si bien la Ley no le ha otorgado al Museo Nacional competencias para presentar gestiones a nivel internacional para la recuperación del patrimonio arqueológico, lo cierto es que sí tiene un deber de colaborar y coordinar con el Ministerio de Relaciones Exteriores para el buen éxito de las acciones que éste interponga. Esto en el tanto la repatriación y recuperación del Patrimonio Arqueológico ha sido considerado por la Ley un asunto de interés público, y luego en el tanto la propia Ley de Patrimonio Nacional Arqueológico establece como deber del Museo Nacional procurar la recuperación de los bienes arqueológicos expoliados. Transcribimos al efecto los numerales 18 y 36 de la Ley de Patrimonio Nacional Arqueológico:

Artículo 18.- El Poder Ejecutivo incluirá, todos los años, en el presupuesto ordinario, una partida que no será inferior a tres millones de colones, la cual girará al Museo Nacional, a efecto de que esta institución atienda las obligaciones registrales que se le asignan en la presente ley, y procure la conservación y recuperación del patrimonio nacional arqueológico.

Artículo 36.- Se declara de interés público la investigación, protección, conservación, restauración y recuperación del patrimonio arqueológico de Costa Rica.

Valga señalar que este deber de coordinación y colaboración puede articularse a través de figuras de orden convencional (convenio interinstitucional). Esto en aras de establecer la forma en que se prestará la asistencia técnica e incluso acordar posibles arreglos en relación con el pago de diversos gastos relacionados con la recuperación del patrimonio arqueológico. Al respecto, se transcribe otra vez el dictamen C-312-2008:

Luego, es necesario apuntar que nada de lo anterior, impide que el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Museo Nacional- como encargado del servicio de protección arqueológica de Costa Rica –, acuerden mediante convenio, lo necesario en orden a la forma en que se financiarán los gastos asociados a la recuperación del patrimonio arqueológico. Es evidente que las instituciones involucradas deberán prever en sus presupuestos dichos gastos, ya que como hemos dicho anteriormente, el Ordenamiento Internacional carga al Estado requirente con todos los gastos.

III. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que el Museo Nacional no tiene competencias para interponer ninguna gestión ante otro Estado para la interposición de gestiones de recuperación de bienes arqueológicos ni para contratar servicios en el exterior al efecto. Sin embargo, el Museo se encuentra en el deber de prestar asistencia técnica, amén de coordinar y colaborar, con el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto para el buen fin de esas gestiones.

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JOA/jmd

cc. Dr. Enrique Castillo. Ministro. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto