Dictamen : 181 - del 20/07/2012

20 de julio, 2012

C-181-2012

Licenciada

Gisela Hernández Zúñiga

Concejo Municipal de Cartago

Secretaria

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio sin número de 13 de mayo de 2009. Se lamenta la demora en la respuesta.

Mediante dicho oficio, se ha puesto en conocimiento de este Órgano Superior Consultivo el acuerdo celebrado por el Concejo Municipal en su sesión del 5 de mayo de 2009, Acta N.° 231-09. En este acuerdo, el Concejo Municipal de Cartago resolvió consultar sobre si es procedente que ese órgano jerárquico del ayuntamiento pueda subsanar un procedimiento administrativo que ha sido anulado por decisión del Superior Jerárquico Impropio. Esto en aquellos en que el Superior Jerárquico Impropio se ha circunscrito a anular la decisión del Concejo por vicios en el procedimiento administrativo, pero sin conocer el fondo del acto administrativo recurrido.

A efectos de satisfacer lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General se ha incorporado en la consulta el criterio legal del Área Jurídica Municipal. De acuerdo con esta opinión jurídica, si el Superior Jerárquico Impropio anuló un acto municipal por vicios en el procedimiento, cabe la posibilidad de que el Concejo Municipal pueda ordenar subsanar dichos vicios. Esto porque en dichos supuestos, se argumenta, opera un reenvío.

Para atender la presente consulta, se ha estimado oportuno abordar los siguientes puntos: a. En orden al deber de cumplir lo resuelto por el Jerarca Impropio Municipal, b. En relación con el artículo 351 de la Ley General de la Administración Pública.

I. EN ORDEN AL DEBER DE CUMPLIR LO RESUELTO POR EL JERARCA

IMPROPIO MUNICIPAL

No hay duda alguna de que el artículo 173, párrafo segundo, de la Constitución Política ha establecido un régimen peculiar de impugnación de los acuerdos municipales. En este sentido, la norma en comentario dispone que si la Municipalidad no revoca o reforma los acuerdos objetados o recurridos ante ella, corresponde entonces a un Tribunal dependiente del Poder Judicial conocer el asunto y resolverlo definitivamente.

“ARTÍCULO 173.-

Los acuerdos Municipales podrán ser:

1) Objetados por el funcionario que indique la ley, en forma de veto razonado;

2) Recurridos por cualquier interesado.

En ambos casos si la Municipalidad no revoca o reforma el acuerdo objetado o recurrido, los antecedentes pasarán al Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley para que resuelva definitivamente.”

Es decir que el artículo 173 constitucional ha establecido una excepcional jerarquía impropia bifásica en relación con el régimen municipal. Así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional en el voto N.° 6866-2005 de 1 de junio de 2005, redacción del magistrado JINESTA LOBO:

“Debe advertirse que la única jerarquía impropia bifásica que el propio constituyente originario admitió, tanto que se ocupó de regularla de forma expresa en el propio texto constitucional –lo que confirma su carácter excepcionalísimo-, es la del artículo 173, párrafo 2°, de la Constitución Política, al señalar que la revisión y fiscalización de los acuerdos de los Concejos Municipales estará a cargo del “(…) Tribunal dependiente del Poder Judicial que indique la ley (…)” –Tribunal Contencioso-Administrativo-.”

En una sentencia constitucional más antigua se ha examinado el alcance de esa Jerarquía Impropia Bifásica del artículo 173 constitucional – ponencia del entonces magistrado SANCHO GONZALEZ-. Se trata del voto N.° 4072-1995 de las 10:36 horas del 21 de julio de 1995. En esta decisión, el Tribunal Constitucional señaló que el numeral 173 de la Ley Fundamental ha establecido un recurso jerárquico impropio que debe conocer una sección del Contencioso la cual es la que agota la vía administrativa en materia municipal:

“Acuerdo municipal es el nombre genérico que utiliza la Constitución Política, para denominar a todos los actos que se producen en el seno de los concejos municipales y se dan dos formas distintas, en vía administrativa, para examinar la validez de esos actos: en el seno del mismo gobierno local, por la vía de la revisión, del veto y la revocatoria, según la impugnación provenga del mismo órgano colegiado, del ejecutivo municipal o de un interesado, o bien, por medio del recurso jerárquico impropio (mismo veto y apelación) de los que conoce el Tribunal Superior Contencioso Administrativo del Poder Judicial. En todos los casos y salvo que el interesado renunciara a la instancia que es siempre administrativa, es en esta última etapa en donde se agota la vía administrativa, abriéndose la vía para acceder a la jurisdiccional y contenciosa ordinaria, si los reclamos resultan rechazados. Esta doble vía del control de legalidad de los acuerdos -primero municipal y luego judicial- ha surtido sus efectos en el ordenamiento jurídico costarricense, como clara manifestación de lo que es la autotutela administrativa municipal. De todas formas y aunque en términos muy generales, queda sentado en las actas de la Asamblea Nacional Constituyente y del origen constitucional y legal del derecho de impugnación de los acuerdos municipales, que lo que ha querido el constituyente originario, es consagrar, a nivel expreso de la Constitución Política, que todo acuerdo que emana del gobierno local (municipal) puede ser impugnado en sede administrativa, control de legalidad, que de todas maneras, es distinto al control jurisdiccional, que no es el que define el artículo y más bien está englobado en el concepto general constitucional de acceso a los tribunales de justicia. En consecuencia, lo que procede es analizar la norma impugnada y los alcances teóricos y prácticos de las excepciones, para definir si la norma es o no inconstitucional.”

Ahora bien, nuestra jurisprudencia administrativa ha sido enfática en subrayar que las decisiones que tome ese Tribunal Especializado del Poder Judicial previsto en el artículo 173 constitucional, revisten un carácter administrativo y no jurisdiccional. En el dictamen C-145-2004 de 14 de mayo de 2004 se señaló que las decisiones que tome dicho Tribunal, hoy Sección Tercera del Tribunal Contencioso, se enmarcan dentro del régimen de los actos administrativos. Debe acotarse que en aquellos supuestos en que la Sección Tercera de lo Contencioso conoce y resuelve los recursos jerárquicos impropios municipales, ese Tribunal no actúa como órgano jurisdiccional sino como órgano administrativo del régimen municipal.

“De lo anotado interesa hacer hincapié en la función tutelar que se encomienda al Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, hoy Sección Tercera, con relación a los acuerdos municipales objeto del recurso de apelación o veto; Tribunal que a pesar de ser parte de la estructura orgánica de Poder Judicial, el acto que dicta al resolver en grado se enmarca dentro del régimen de los actos administrativos. Lo que significa que la expresión del artículo 173 in fine constitucional en el sentido de que ese Tribunal resolverá definitivamente los recursos contra los acuerdos municipales, lo es en la vía sumaria del recurso, sin demérito de la plenaria en el ámbito judicial”

Por consiguiente, las resoluciones que tome el Tribunal Contencioso como superior Jerárquico impropio constituyen actos administrativos definitivos e irrecurribles en sede administrativa, cuya ejecución es una obligación de la Municipalidad. Citamos el dictamen C-216-2007 de 3 de julio de 2007:

“4) Al ser la resolución dictada por el Tribunal Contencioso, como superior jerárquico impropio de la Municipalidad, un acto administrativo definitivo e irrecurrible en vía administrativa, el mismo adquiere las características de ejecutividad y ejecutoriedad (artículos 140 a 151 de la LGAP), configurándose una obligación del ente municipal de ejecutar lo dispuesto por el jerarca impropio mientras no sea dejado sin efecto por los Tribunales de Justicia, por disposición expresa del artículo 86.4 de la LRJCA . Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 107 al 110 de la LGAP.”

Debe insistirse en que las resoluciones que tome la Sección Tercera del Tribunal Contencioso como Jerarca Impropio de las Municipalidades, configuran la obligación de la Municipalidad de ejecutarlas. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 107 al 110 de la Ley General de la Administración Pública.

Corolario de lo anterior, existe un deber de los Concejos Municipales de acatar la decisión del Superior Jerárquico Impropio en aquellos supuestos en que éste anule un acto administrativo – acuerdo municipal – dictado por aquellos.

Por supuesto, debe señalarse que lo resuelto por el Superior Jerárquico Impropio no impide que la Municipalidad pueda discutir el asunto en la vía plenaria a través del instituto procesal de la lesividad. Esta es el doctrina el artículo 192.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

“Art. 192(…)

2) Lo resuelto en definitiva por el Tribunal no impedirá que los apelantes o la municipalidad discutan el asunto en la vía plenaria.”

II. EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 351 DE LA LEY GENERAL DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Es evidente que en la resolución de un recurso jerárquico impropio, pueden darse en principio tres tipos de decisiones: la confirmación, modificación o revocación – anulación – del acuerdo o acto municipal impugnado. Doctrina del artículo 351 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP).

En este sentido, debe subrayarse que la competencia del Jerarca Impropio – contralor no jerárquico – se encuentra limitada a realizar control de legalidad y en virtud de recurso administrativo. Lo anterior según lo disponen expresamente los numerales 181 y 184 LGAP.

Ahora bien, dentro de los supuestos de anulación o revocación de acuerdos municipales, se debe contemplar aquella especie en que el acuerdo municipal recurrido sea anulado, exclusivamente, por vicios en el procedimiento o forma. El parágrafo tercero del artículo 351 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) establece que en esa hipótesis, el órgano que decide el recurso, ordenará el reenvío del expediente para que se retrotraiga el procedimiento al momento en que el vicio fue cometido. Se transcribe el artículo 351 LGAP íntegramente.

“Artículo 351.-

1. Al decidirse el recurso de apelación, se resolverá sobre su admisibilidad y, de ser admisible, se confirmará, modificará o revocará el acto impugnado.

2. El recurso podrá ser resuelto aun en perjuicio del recurrente cuando se trate de nulidad absoluta.

3. Si existiere algún vicio de forma de los que originan nulidad, se ordenará que se retrotraiga el expediente al momento en que el vicio fue cometido, salvo posibilidad de saneamiento o ratificación.”

Es claro que en el supuesto del parágrafo 3 del artículo 351 LGAP, las Municipalidades tienen, entonces, un margen para la subsanación para dichos vicios de procedimiento. Por supuesto siempre que así lo haya resuelto el Jerarca Impropio Municipal y dentro de ciertos márgenes, los cuales han sido precisados por el dictamen de este Órgano Superior Consultivo C-73-2010 de 19 de abril de 2010:

“Ahora bien, si lejos de querer impugnar jurisdiccionalmente lo resuelto por el Tribunal Contencioso o de discutir plenariamente en esa misma sede judicial determinadas pretensiones contra determinadas personas, las autoridades competentes de esa corporación territorial optan por retomar y proseguir con determinado procedimiento en sede administrativa, o bien incoar uno nuevo, estimamos que debe ponderarse adecuadamente, al menos lo siguiente:

- Que la decisión no contravenga lo resuelto por el Tribunal Contencioso Administrativo actuando como órgano contralor no jerárquico.

- Que el ejercicio de su derecho o potestad administrativa (disciplinaria o cobratoria, por ejemplo) no estén irremediablemente afectados por el instituto de la prescripción extintiva o por el de caducidad (en cuanto a éste último, interesan los artículos 173.4 de la Ley General de la Administración Pública y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, si se tratara del eventual ejercicio de la potestad revisora oficiosa de actos declaratorios, sea en sede gubernativa o la lesividad en sede judicial, respectivamente).

Así por ejemplo conviene reseñar que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa

[1], por regla general –salvo la existencia de normativa especial al efecto.

[2] -, la potestad para disciplinar las infracciones de los servidores públicos prescribe en un mes (art. 603 del Código de Trabajo), y como punto de partida de ese plazo extintivo, se señala aquél momento en que, por denuncia o informe preliminar que recomiende la apertura de un procedimiento administrativo disciplinario, el jerarca o el funcionario competente para incoar el procedimiento respectivo conozca de manera precisa los hechos y las personas presuntamente involucradas en la supuesta comisión de la falta endilgada.

[3]. Así mismo, debe tomarse en consideración que, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública) o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional (Dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004. Y en sentido similar, los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, C-250-97 y C-226-97, respectivamente, de 24 y 1° de diciembre de 1997, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-061-96 y C-137-96 ambos de 6 de agosto de 1996, así como el C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

Que con ello no se vulnere el principio de “non bis in idem” (art. 42 de la Constitución Política) que en su acepción general implica la imposibilidad de investigar, perseguir o sancionar nuevamente, aún en sede disciplinaria, una misma infracción o hecho cometido por la misma persona; máxime cuando ha existido una resolución final de fondo en el asunto (Véanse entre otros el pronunciamientos OJ-083-2009 de 31 de agosto de 2009 y los dictámenes C-197-2009 de 20 de julio de 2009 y C-079-2001 de 19 de marzo de 2001. Así como las resoluciones Nºs 2006-011265 de las 09:31 horas del 1 de agosto de 2006 y 2005-04658 de las 17:51 horas del 26 de abril de 2005, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

Labor que en todo caso le corresponde exclusivamente a esa Administración activa y no a éste Órgano Asesor.”

III. CONCLUSIONES

Con vista en lo expuesto, este Órgano Superior Consultivo, se concluye:

A. Que existe una obligación de las Corporaciones Municipales de acatar y ejecutar la decisión que el Superior Jerárquico Impropio adopte en la resolución de los recursos que se interpongan contra actos y/o acuerdos municipales.

B. Dicha obligación comprende, por supuesto, aquellos supuestos en que el Jerarca Impropio anule un acto administrativo – acuerdo municipal –.

C. En el supuesto de que el Jerarca Impropio anule un acto y/o acuerdo municipal por vicios en el procedimiento y devuelva el expediente a la municipalidad respectiva, el artículo 351 LGAP otorga a las Municipalidades un margen para la subsanación para dichos vicios de procedimiento.

Atentamente,

Lic. Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JOA/jmd