25 de
setiembre, 2012
OJ-066-2012
Señora
Noemy Gutiérrez Medina
Jefa de Área
Comisión Permanente
de Asuntos Hacendarios
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General de la
República, me refiero a su oficio de fecha 6 de junio del
2012, por medio del cual solicita el criterio técnico jurídico de este Despacho
con relación al Proyecto denominado: “Ley para el Manejo Eficiente de las
Finanzas Públicas” expediente legislativo 18.435, publicado en el Alcance N° 67 a
la Gaceta N° 99 del 23 de mayo del 2012.
De
previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión
consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una
consulta planteada por la Comisión Permanentes de Asuntos Hacendarios de la Asamblea Legislativa
y no por un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General
de la República. Además,
la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la
potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a los señores
legisladores.
No
obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este
Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función
legislativa que constitucionalmente le es atribuida.
Asimismo,
cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta
Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos
previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.
SOBRE EL PROYECTO
DE LEY PUESTO A NUESTRA CONSIDERACIÓN
El
proyecto de ley puesto a consideración de la Procuraduría General
de la República,
se compone de 32 artículos divididos en cinco capítulos, y un transitorio
único. En el primer capítulo se
establecen las disposiciones generales de la Ley (objetivos y definiciones); el segundo
capítulo se señala las medidas de contención del gasto público y de generación
de recursos propios aplicables a las entidades públicas que cubre la ley.
En los
capítulos III y IV se indican las medidas de fiscalización y de fortalecimiento
del Poder Ejecutivo respectivamente, mientras que en el Capítulo V se disponen
una serie de modificaciones a diferentes leyes a efectos de poner acorde el
ordenamiento jurídico existente con las nuevas disposiciones.
Según se
indica en la exposición de motivos, el gasto público de los últimos años ha
sido insostenible respeto a las erogaciones que este sector debe hacer para
sostener el presupuesto del Gobierno. Ello ha hecho que se realicen esfuerzos
para contener el gasto público y aumentar los ingresos, de forma tal que
permitan palear el déficit público, sin embargo –según se indica- estos
esfuerzos han sido insuficientes para detener la problemática planteada en las
finanzas públicas, sin embargo se han establecido medidas para contener el
gasto público. Entre ellas por ejemplo, en el
2011, con la emisión de la
Directriz 13 se redujo en 20% los presupuestos totales de las
entidades públicas, lo que permitió al Gobierno central una reducción de gasto
de 50 mil millones y en instituciones descentralizadas, una reducción de más de
35 mil millones. También reguló la no creación de plazas excepto para seguridad
y educación. Asimismo, las vacantes que se presentarán a partir de la emisión
de esta directriz no se podrían llenar excepto que, previo estudio, la Autoridad Presupuestaria
las declarare de insoslayable necesidad. Se restringió el cambio de vehículos
de los jerarcas y se permitió la venta de activos ociosos con el fin de
destinar estos recursos a proyectos de inversión. Finalmente, se instó a los
otros Poderes de la
República para que
participaran de este esfuerzo de racionalización del gasto emprendido
por el Poder Ejecutivo.
El
proyecto de ley, busca dotar al Gobierno central de una nueva herramienta que
le permita mejorar la dinámica de las finanzas públicas, generando ingresos no
tributarios y otorgando un mayor control del gasto al Poder Ejecutivo, a través
de mecanismos de control y fiscalización del gasto público, que a su vez le
permita establecer una regla fiscal que ponga un techo al crecimiento del gasto
corriente. Específicamente, el proyecto
propone:
“i) Autorizar el traslado de recursos del resto del sector público al
Gobierno central. El proyecto autoriza a las entidades públicas para que
trasladen los superávits libres del período al Gobierno central. Además,
establece la obligación de un conjunto de empresas públicas en régimen de
competencia de transferir al Gobierno central un 25% de sus utilidades. Los
bancos estatales se excluyen de esta obligación por cuanto las leyes actuales ya los obligan a
transferir un monto mayor que este a otras instituciones públicas.
ii) Autorizar a las entidades públicas
para que cobren por los servicios divisibles que proveen. Estos son servicios
cuyo consumo individual se puede determinar y controlar, e incluyen servicios
como los de formación y asesoría, alquiler de locales e infraestructura, y
venta de publicaciones. Esto permitirá a cada una de estas entidades obtener
mayores ingresos al tiempo que disminuyen su dependencia de las transferencias
del Gobierno central. Además, la venta de tales servicios constituye un
incentivo importante para que la entidad pública busque mejorar sus servicios
al usuario.
Dentro de esta misma lógica, la Contraloría General
de la República
y las superintendencias de entidades
financieras, de valores y de pensiones se financiarán por completo mediante el
pago de un canon por parte de los fiscalizados y supervisados, de los servicios
que brindan.
iii) Este proyecto de ley también
busca mejoras en el control presupuestario y en la fiscalización de las
entidades públicas. Para ello, se apoya en el artículo 26 de la Ley General de la Administración Pública,
que establece como una de las
atribuciones exclusivas de quien ejerce la Presidencia de la República, dirigir y
coordinar las tareas de Gobierno y de la Administración Pública
central en su total conjunto, y hacer lo propio con la Administración Pública
descentralizada. En el capítulo III se incorporan medidas de fiscalización, que
permiten dar cumplimiento a este mandato. Así, se establece la obligación para
las entidades públicas y órganos del Estado, de entregar información económica
y financiera al Ministerio de Hacienda, la Autoridad Presupuestaria,
a la Contraloría
General de la
República, al Banco Central de Costa Rica y a diversos
órganos reguladores, con el fin de contar con información de primera mano, que
permita conocer el estado de la situación y tomar las decisiones que sean
pertinentes, consistente con el principio de Estado unitario. En adición, el
proyecto establece lineamientos que debe seguir la Contraloría General
de la República
para la aprobación o no del presupuesto de las instituciones del resto del
sector público. Estos lineamientos incluyen verificar, entre otros, que el
gasto corriente se financie con ingresos corrientes, que el financiamiento sea
consistente con la capacidad de endeudamiento de la institución y que el
presupuesto esté vinculado al Plan Nacional de Desarrollo.
iv) El proyecto fortalece, además,
la capacidad de dirección del Poder Ejecutivo y de fiscalización del Estado al
ampliar el ámbito de aplicación de la
Ley de la Administración Financiera
de la República
y Presupuestos Públicos, N. º 8131, para incluir varias instituciones autónomas
que actualmente están excluidas de su regulación. Esta ampliación del alcance
de los lineamientos y directrices de política presupuestaria, contiene un
aspecto relevante, y es que se preceptúa que la propuesta de lineamientos
variará en función de los tipos y naturaleza de las entidades y órganos
públicos a quienes vayan dirigidos, con lo que se pretende que el afán de
fortalecer la capacidad de dirección y fiscalización del Estado, no altere o
afecte el logro del fin público que fundamenta la creación de cada ente
público.
v) Este proyecto busca, además, economías de escala en la provisión de
servicios administrativos a las entidades desconcentradas. Previo estudio del
ministerio, la entidad desconcentrada en cuestión y el Ministerio de
Planificación Nacional y Política Económica, las funciones administrativas de
una entidad desconcentrada podrán trasladarse al ministerio al que esta está
adscrita, siempre que esto se considere viable y eficiente. Esto debería
permitirle a la entidad desconcentrada liberar recursos aún cuando deba pagar
por los servicios administrativos que le provee el ente mayor.
vi) El proyecto además establece una regla fiscal, que limita el crecimiento
en el gasto corriente, pero que a la vez considera la posibilidad de apartarse
de ella ante situaciones económicas excepcionales, previa justificación ante la Asamblea Legislativa.
vii) Finalmente, el proyecto incluye
medidas temporales para el control del gasto. En particular, se propone
disminuir el aporte del Estado a la deuda política para las elecciones
nacionales de 2014, reduciéndolo de 0,19% del PIB a 0,08% del PIB. Además, se
propone congelar, cuando excedan 3 millones de colones mensuales, los salarios
del sector público y las pensiones con cargo al presupuesto. Finalmente, el
monto que se reconoce por concepto de dietas que se pagan a los miembros de las
juntas directivas de las entidades públicas no aumentará durante los próximos
dos años a partir de la aprobación de esta ley.”
SOBRE EL FONDO
El
proyecto de ley denominado: “Ley para el Manejo Eficiente de las Finanzas
Públicas” expediente legislativo 18.435, busca dotar al Gobierno Central de un
instrumento legal que permita realizar una serie de medidas económicas que
permitan a ciertas instituciones públicas ejecutar una serie de acciones con el
fin de reducir el déficit presupuestario del Gobierno Central, a partir de un
manejo responsable y eficiente del gasto público.
La iniciativa
legislativa legal prevee una serie de
disposiciones de índole económica, entre
ellas la contenida en los artículo 3 y 4 que autoriza a las entidades públicas
(no se indica a cuáles en específico) para transferir recursos producto de un
superávit libre al Gobierno Central.
Sobre el
particular es importante hacer notar que otras leyes han dispuesto la
obligatoriedad por parte de las entidades públicas, de transferir recursos
provenientes de la obtención de superávit libres, para otros fines distintos a
los señalados por el proyecto, como por ejemplo, la Ley N° 8488 del 22 de noviembre del 2005, Ley Nacional de
Emergencias y Prevención del Riesgo, la cual en su artículo 46 dispone que
“todas las instituciones de la Administración Central,
la Administración
Pública Descentralizada y las empresas públicas, girarán a la Comisión un tres por
ciento (3%) de las ganancias y del superávit presupuestario acumulado, libre y
total, que cada una de ellas reporte, el cual será depositado en el Fondo
Nacional de Emergencias, para el financiamiento del Sistema Nacional de Gestión
del Riesgo” . (Aunado a ello, sobre el tema véase el artículo 3 de la Ley N° 8149 del 5 de noviembre del 2001; artículo 11 de la Ley N° 8700 de 17 de diciembre de 2008; artículo 13 de la Ley N° 8702 del 14 de enero del 2009; y el expediente
legislativo N° 17.810)
Es por
ello que dentro de una buena técnica legislativa, sería importante que en el
proyecto de ley se regule lo concerniente a los aportes que sobre el superávit
libre o total deben hacer la administración central y descentralizada a otras
instituciones a fin de dar cumplimiento a fines específicos impuestos por el
mismo legislador, esto con el fin de evitar interpretaciones confusas o
contradictorias con la legislación que se propone.
En
relación con el artículo 5, referente al financiamiento de del presupuesto
asignado a la
Contraloría General de la República mediante un único canon aplicable a los presupuestos
autorizados del año anterior de todos los entes fiscalizados según lo dispuesto
en el artículo 18 de la Ley N° 7428 y 184
de la
Constitución Política, a juicio de esta Procuraduría debe
aclararse si el canon se aplicará sobre el presupuesto efectivamente aprobado,
o bien sobre el presupuesto liquidado en año anterior de las entidades
fiscalizadas, por cuanto de ello dependerá en buena parte el financiamiento del
presupuesto asignado a la Contraloría General de la República.
Merece
atención lo dispuesto en el artículo 6° referente a la autorización a las
instituciones públicas y órganos desconcentrados para que presten servicios
públicos divisibles y para que cobren por éstos, bajo el principio de servicio
al costo, a fin de se cubrir al cabo del cuarto año el 100% del presupuesto.
Al
respecto debe tenerse presente de que si estamos hablando de servicio al costo
no habría utilidad alguna que permitiera asumir los gastos administrativos
necesarios para la prestación del servicio, de suerte tal que sería aventurado
sujetar el financiamiento del presupuesto de esas instituciones a los ingresos
que deriven de los servicios. Por otra parte, no se precisa en dicha norma, a
quien corresponde la fijación de la tarifa para los servicios, creando
confusión por la forma en que está redactado el párrafo segundo del artículo 6.
Es por ello, que a juicio de la
Procuraduría debe precisarse el concepto de servicio al
costo, y proponer una redacción más clara y precisa.
En
relación con el artículo 8 del proyecto, mediante el cual se propone que una
serie de instituciones públicas, entre ellas el Instituto Nacional de Seguros,
el Consejo Nacional de Producción, el Instituto Costarricense de Electricidad y
Telecomunicaciones, Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, Junta de
Protección Social, Radiográfica Costarricense, Sistema Nacional de Radio y
Televisión Cultural, Banco Central de Costa Rica y cualquier otra empresa
pública, transfieran al Poder Ejecutivo como mínimo un 25% de las utilidades
netas después del pago de impuestos, considera esta Procuraduría que la
disposición en sí puede ir en detrimento del cumplimiento de los fines de
muchas de esas instituciones, principalmente aquellas como el ICE que con la
apertura en el campo de las telecomunicaciones y posiblemente de la
electricidad, requieren de más dinero para poder competir con el mercado, en cuyo caso, al someterlas a
contribuir con un mínimo del 25% de sus utilidades netas limita las
posibilidades de inversión y reinversión. Por otra parte, debe tenerse en
cuenta que por disposición de las leyes que crean muchas de estas entidades,
desde el punto de vista técnico contable, no operan con utilidades disponibles,
por cuanto deben reinvertir los ingresos que generen su actividad en el
cumplimiento de fines propios, aun cuando en el párrafo segundo del artículo se
autoriza al Poder Ejecutivo - lo cual podría violentar el principio de
autonomía de que gozan dichas instituciones – a capitalizar dichas
instituciones a través del presupuesto nacional.
Con respecto
al artículo 9 del proyecto de ley, que dispone un traslado de las funciones
administrativas de los órganos desconcentrados a las unidades administrativas
del ente mayor a cambio del cobro por la provisión de los servicios
administrativos a cargo del órgano desconcentrado, a juicio de la Procuraduría ello no
tiene sentido ni genera una reducción del gasto, si se mantiene desde el punto
de vista técnico administrativo el grado de desconcentración. Al contrario,
puede producir un efecto negativo, al incrementarse la actividad administrativa
del ente mayor, aún cuando se prevea el cobro por los servicios administrativos
que éste brinde.
El
artículo 12 del proyecto, tiene una imprecisión en el párrafo segundo, al
incluir el salario escolar como un rubro del salario bruto. No debe perderse de
vista que el salario escolar, para los funcionarios públicos es parte de su
salario que le deducen mensualmente y que se calcula sobre el salario bruto.
En
cuanto a las “Medidas de fiscalización” reguladas en el Capítulo III del
proyecto de ley ( artículos 16 al 19 ) y las medias para el “Fortalecimiento
del Poder Ejecutivo en su Capacidad de Dirección y Fiscalización del Estado”
establecidas en el Capítulo IV y que están referidas a modificaciones de la Ley de la Administración Financiera
de la República
y Presupuestos Públicos ( se modifica el artículo 1, 21, 22, 23, 23 y 46 ) y IV
) es conveniente recordar lo señalado por esta Procuraduría en el dictamen
C-125-2003 del 6 de abril del 2003, en donde se analizó el sometimiento de
ciertas instituciones y entidades a la Ley Administración
Financiera de la República
y Presupuestos Públicos; en esa ocasión esta Procuraduría precisó:
“1.-La sujeción de los entes con un grado de autonomía
La institución o entidad descentralizada es parte de la Administración
Descentralizada. Conforme el artículo 1 de la Ley General de la Administración Pública,
la
Administración Descentralizada está compuesta por los entes
públicos distintos del Estado. Para que haya Administración Descentralizada, el
ente debe tener una personalidad jurídica de derecho público y es necesario que
esa personalidad jurídica no se resuma o integre en la del Estado (como sucede
con las personificaciones presupuestarias). Por lo que los entes públicos con
personalidad jurídica propia y de carácter pleno conforman la Administración
Descentralizada, lo que implica que existe un fenómeno de
descentralización administrativa:
"Descentralizar es transferir o crear una competencia en otro sujeto. El
sujeto activo que afecta el orden de las competencias es siempre el Estado,
dado el carácter derivado de las mismas en el ordenamiento de la nueva
competencia o de su transferencia desde el Estado, son los entes públicos
menores. De este modo el elemento primero y esencial de toda descentralización
es la personalidad jurídica del centro titular de la competencia
descentralizada.
La descentralización implica una atribución de competencia, a título
último, definitivo y exclusivo, en virtud de una regla del ordenamiento.
La atribución es a título último y definitivo en razón de la personalidad
del centro descentralizado, que ya se apuntó es esencial; y es a título
exclusivo en razón del carácter excluyente y privativo que la competencia
descentralizada presenta frente al Estado... Puede decirse, en síntesis, que el
núcleo fundamental de la descentralización, del que derivan la otras notas
esenciales de la misma, es el conferimiento de
personalidad con competencia exclusiva a un centro de acción distinto del
(sujeto) Estado, en virtud de una regla del ordenamiento..." E, ORTIZ ORTIZ: Los sujetos del Derecho Administrativo (Textos minografiados, Universidad de Costa Rica, 1971, pp. 6-7).
Del oficio de la
Asesoría Legal del Ministerio se desprende que existen dudas
en torno a si la autonomía de determinados entes descentralizados se constituye
en un límite para la competencia de MIDEPLAN.
En relación con la planificación no puede existir duda de que los entes
autónomos están sujetos a dicha planificación, así como al Plan Nacional de
Desarrollo. Como es sabido, el artículo 188 de la Constitución Política
fue modificado para permitir un proceso de planificación que abarcara a los
entes autónomos. La
Sala Constitucional ha evidenciado esa consecuencia, al
señalar:
“Antes de la reforma operada al artículo 188 de la Constitución no era
posible someter a las instituciones autónomas a la política general del Estado
en cuanto a las materias puestas bajo su competencia,....
Debe hacerse notar que los antecedentes y efectos de la propia reforma, al
reservar a esas entidades la materia de su propia administración, excluyó de su
gestión la potestad de gobierno que implica: a) la fijación de fines, metas y
tipos de medios para realizarlas b) la emisión de reglamentos autónomos de
servicio o actividad, acorde con las disposiciones normalmente llamadas de
política general. De esta manera, la reforma hizo constitucionalmente posible
someter a las entidades autónomas en general a los criterios de planificación
nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general
dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de órganos de la Administración Central
(llamados a complementar o a fiscalizar esa política general)....” Sala
Constitucional, resolución N° 3309-94 de 15:00 hrs.
de 5 de julio de 1994.
Luego, la sentencia de dicha Sala N° 6577-95 de
28 de noviembre de 1995 señala que la sujeción o no de los bancos estatales, en
razón de su autonomía, es un asunto de legalidad. Corresponde al legislador
determinar el grado de aplicación de la ley a un ente específico. En ese
sentido, debe tomarse en cuenta que diversas disposiciones de la Ley de Planificación y
Política Económica expresamente hacen referencia a las instituciones autónomas.
Esta mención se encuentra en los artículos 3, b), 10, 12, 13, 16, 18 y 19 de la Ley de Planificación. Por lo
que no existe duda de que las instituciones autónomas a que se refieren los
artículos 188 y 189 de la Constitución Política integran
el Sistema de Planificación y están sujetos al Plan Nacional de Desarrollo.
Empero, debe tomarse en cuenta la particularidad de ciertas entidades
autónomas. En concreto, la situación de la Caja Costarricense
de Seguro Social y de las universidades estatales.
Al referirse a la autonomía de la
CCSS, la Sala Constitucional ha indicado:
VI.-La Caja
Costarricense de Seguro Social encuentra su garantía de
existencia en el artículo 73 constitucional, con las siguientes
particularidades: a) el sistema que le da soporte es el de la solidaridad,
creándose un sistema de contribución forzosa tripartita del Estado, los
patronos y los trabajadores; b) la norma le concede, en forma exclusiva a la Caja Costarricense
de Seguro Social, la administración y gobierno de los seguros sociales, grado
de autonomía que es, desde luego, distinto y superior al que se define en forma
general en el artículo 188 idem;..”. Sala
Constitucional, resolución N° 6256-94 de 9:00 hrs. de
25 de octubre de 1994.
Lo que significa que en aspectos cubiertos por la autonomía de gobierno, el
legislador no puede darle el mismo trato que al resto de entidades autónomas. La
necesidad de diferenciar la CCSS
del resto de entidades autónomas condujo a la Sala a censurar el proyecto de ley que dio origen
a la Ley de la Administración Financiera:
“IX.-En cuanto a autonomía de la Caja Costarricense
de Seguro Social. Por haber sido tratado este punto en forma especial por parte
de los consultantes, cabe a este Tribunal hacer una separada referencia al
mismo, a pesar de que en buena medida comparta con las otras instituciones autónomas
una parcela importante de su régimen jurídico. Extrañan los Diputados
consultantes que en el proyecto no haya sido dado un trato diferenciado a la Caja Costarricense
de Seguro Social en relación con las otras instituciones autónomas. Sobre este
punto, debe la Sala
expresar que la autonomía reconocida en el artículo 73 en relación con el 177
de la
Constitución Política a la Caja no se encuentra sujeta a límites en materia
de gobierno, como ha reiterado este tribunal en sentencias precedentes (ver por
ejemplo: 3403-94, 6256-94, 6524-94, entre otras) El constituyente expresamente
instituyó un ente encargado de la administración de la seguridad social dotado
de máxima autonomía para el desempeño de su importante función; razón por la
cual la reforma al numeral 188 constitucional que instituyó la dirección
administrativa no modificó su régimen jurídico. Así las cosas, como la
preocupación de los consultantes estriba en la exclusión de dicha institución
de la lista presentada en el inciso d) del artículo 1 del proyecto, y su
consecuente inclusión en el concepto genérico de "Administración
descentralizada" del inciso c), debe esta Sala declarar que es
inconstitucional la no exclusión de la Caja Costarricense
de Seguro Social del concepto de "Administración descentralizada"
contenido en el inciso c) del artículo 1 del proyecto en consulta, razón por la
cual ninguna de las normas que remitan a tal inciso ni ninguna que se refiere a
la dirección administrativa del Poder Ejecutivo en materia presupuestaria puede
entenderse aplicable a dicha entidad”. Sala Constitucional, resolución N° 7379-99 de 24 de setiembre de 1999.
Puesto que la autonomía de gobierno de la CCSS no está sujeta a la ley, se sigue que no le
resulta aplicable lo dispuesto por la
Ley de Planificación Nacional. Consecuentemente, puede
considerarse contrario a esa autonomía de gobierno la pretensión de sujetarla
al Plan Nacional de Desarrollo.
En orden a la evaluación por parte del Ministerio debe tomarse en cuenta
que la Ley de
Administración Financiera y Presupuestos Públicos no se aplica a todo el sector
público y que, en todo caso, esa aplicación no es uniforme, como ya se indicó. Dispone
el artículo 1 de dicha Ley en lo conducente:
“ARTÍCULO 1.-Ámbito de aplicación
La presente Ley regula el régimen económico-financiero de los órganos y
entes administradores o custodios de los fondos públicos. Será aplicable a:
(...).
c. La
Administración Descentralizada y las empresas públicas del
Estado.
d. Las universidades estatales, las municipalidades y la Caja Costarricense
de Seguro Social, únicamente en cuanto al cumplimiento de los principios
establecidos en el título II de esta Ley, en materia de responsabilidades y a
proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus
estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la aplicación de
esta Ley.
También esta Ley se aplicará, en lo que concierna, a los entes públicos no
estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público y
las entidades privadas, en relación con los recursos de la Hacienda Pública
que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y
que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante partida o
norma presupuestaria, por los órganos y entes referidos en los incisos
anteriores o por los presupuestos institucionales de los bancos del Estado.
Las disposiciones de esta Ley no serán aplicables a los bancos públicos,
excepto en lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, así
como a lo ordenado en los artículos 57 y 94 y en el título X de esta Ley”.
De lo anterior se desprende que la
Ley no se aplica en forma uniforme a todas las instituciones
autónomas. A este efecto, del conjunto de entidades autónomas se diferencia la Caja Costarricense
de Seguro Social, las universidades estatales y los bancos. Para estos últimos
la ley sólo se aplica en lo relativo a la aprobación de sus presupuestos y lo
dispuesto en el artículo 57 de la
Ley. Para la
Caja de Seguro Social, la ley se aplica en relación con los
principios establecidos en el título II de esta Ley, en materia de
responsabilidades y en cuanto al deber de proporcionar la información requerida
por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. Igual situación se presenta
respecto de las universidades públicas y las municipalidades. Conforme esas
disposiciones, los entes autónomos que ostentan un régimen de autonomía
particular resultan obligados a suministrar la
información que se le requiera para efectos de la competencia del Ministerio de
Hacienda. Dicho artículo no impone esa obligación en orden al Ministerio de
Planificación Nacional. No obstante, el artículo 55 expresamente señala que las
entidades del inciso d) deben presentar informes periódicos y finales de
evaluación física y financiera de la ejecución de presupuesto e informes de
gestión, resultados y rendimientos de cuenta, de lo que pareciera desprenderse
que existe el deber de suministrar documentos. Empero, estima la Procuraduría que ese
deber de informar no puede significar que esos entes estén sujetos a la
evaluación de MIDEPLAN en orden al cumplimiento del Plan de Desarrollo. Esos
entes gozan de una autonomía de gobierno plena. La Constitución no ha
sometido esa autonomía a la ley y, en consecuencia, no puede el legislador
sujetar dichos entes a los planes o lineamientos elaborados por el Poder
Ejecutivo. Por ello estima la
Procuraduría que el deber de informar tiene el carácter
correspondiente, pero en modo alguno significa una sujeción a la evaluación
realizada por MIDEPLAN respecto al cumplimiento de lo establecido en el Plan
Nacional de Desarrollo.
Criterio que debe mantenerse en orden a las universidades estatales. En
efecto, resultaría contrario a la amplia autonomía que la Constitución les
garantiza el que la Ley
atribuyese a un órgano del Poder Ejecutivo la facultad de evaluar las
universidades públicas. Conforme el artículo 85 constitucional esos entes están
sujetos a un proceso de planificación, pero no una planificación que les sea
impuesta. Luego, si bien deben tomar “en cuenta los lineamientos que establezca
el Plan Nacional de Desarrollo”, en forma alguna puede considerarse que éste
los vincula. No puede olvidarse que el plan nacional para la educación superior
tiene vigencia por cinco años, en tanto que el Plan Nacional de Desarrollo se
emite para el período de gobierno de que se trate.
Una última precisión respecto de los bancos del Estado. El artículo 6 de la Ley de Modernización del
Sistema Financiero de la
República sólo las excluye de lo dispuesto en el artículo 9
de la Ley de
Planificación Nacional. De lo que se sigue que están sujetos al resto del
articulado de la Ley
y, por ende, al Plan Nacional de Desarrollo. Sin embargo, en virtud del
artículo 1 de la Ley
de Administración Financiera de la
República no están sujetos a evaluación por parte de
MIDEPLAN.
2.-La sujeción de las municipalidades
En igual forma, se presenta una situación particular con las
municipalidades. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en razón de
su autonomía constitucionalmente garantizada, las municipalidades están sujetas
al Plan Nacional de Desarrollo a condición de que éste sea aprobado por ley.
Como en el estado actual del ordenamiento jurídico, el Plan Nacional se aprueba
por Decreto Ejecutivo, eso significa que las municipalidades no están sujetas
al Plan Nacional de Desarrollo y que, por ende, MIDEPLAN no puede ejercer una
labor de evaluación sobre el cumplimiento de ese Plan por las Municipalidades.
Dispuso la Sala
en su resolución N° 5445-99 de 14: 30 hrs. de 14 de
julio de 1999:
“En este programa, obviamente, tienen participación las municipalidades, en
tanto forman parte del Estado costarricense, pues, según se dijo antes, los
gobiernos locales tienen plena autonomía en lo que corresponde a sus cometidos
(estrictamente referidos a "lo local"), pero -como se indicó
también-, no puede crearse un antagonismo entre los intereses y servicios
locales con los nacionales, puesto que ambos están llamados a coexistir. De
modo que, al estar las municipalidades integradas al Estado, su accionar puede
ser encausado en los lineamientos generales del país en un gran Plan Nacional
de Desarrollo que abarque los aspectos económicos, productivos y de
organización más importantes para la
Nación -como lo ha dicho en forma reiterada la jurisprudencia
constitucional en la materia de planificación urbana-; y en el caso en estudio,
nótese que la norma trata de objetivos generales, "aumentar la
productividad nacional", "mejorar los servicios sociales que presta
el Estado", "propiciar la participación ciudadana" y no de
planes concretos y específicos como argumenta la promovente.
Sí debe hacerse la advertencia, de que a juicio de la Sala, únicamente es
constitucional la
Planificación Nacional de Desarrollo que haya sido aprobada
mediante ley, de manera que solamente pueden ser vinculantes para los gobiernos
locales, aquellas directrices que se originen en una ley, no las originadas
directamente de la
Presidencia de la República, de Ministerios u organismos estatales,
y en este caso, tampoco de la antes llamada Oficina de Planificación Nacional y
Política Económica. Por ello es que la normativa en cuestión no es
inconstitucional según lo dicho en esta sentencia”.
Resta analizar la situación de los llamados “entes públicos no estatales” y
de las empresas públicas.
3.-En cuanto a las empresas públicas y los entes públicos no estatales
El carácter de Administración Pública de las empresas públicas es
discutible. No obstante, en tratándose de las empresas que han sido organizadas
por el legislador bajo formas de Derecho Público y respecto de las cuales se ha
previsto el ejercicio de función administrativa, no existe duda de que deben
considerarse parte de la Administración Pública. Tal es el caso de empresas
públicas organizadas como entes autónomos o semiautónomos,
como es el caso del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y la JASEC, respectivamente. En
cuanto a las empresas públicas constituidas bajo formas de Derecho Privado,
normalmente como sociedades anónimas, el punto es más sensible. Ciertamente, el
objetivo del legislador al darle a la empresa una forma societaria es hacerlas
escapar de la aplicación de las normas de Derecho Público; no obstante se ha
considerado que integran la Administración
Descentralizada y que se les aplican las disposiciones de
Derecho Público, salvo norma en contrario. Es decir que la ausencia de
aplicación de una Ley como la de Ley de Planificación tendría que ser
expresamente prevista por el legislador. De allí que no sea de extrañar que el
legislador excepcione la aplicación de diversas leyes, entre ellas la de
Planificación. Tal es el caso, por ejemplo de la Empresa de Servicios
Públicos de Heredia (artículo 8 de la
Ley N°
7789 de 30 de abril de 1998, Correos de Costa Rica S. A. (artículo 16 de la Ley N° 7768 de 24 de abril de 1998).
En el dictamen N° C-108-89 de 21 de junio de
1989, al referirnos al ámbito de aplicación del artículo 22 de la Ley de Planificación,
señalamos:
“Conforme con lo expuesto, es posible afirmar que el artículo 22 de la Ley de Planificación Nacional
contempla los entes públicos menores existentes en nuestro ordenamiento que en
razón de su personalidad pública y del régimen de descentralización existente,
constituyen entes descentralizados. En razón de los objetivos del Fondo que se
crea por dicho artículo podría afirmarse, incluso, que el "término"
ente descentralizado" se refiere también a organismos que debido al giro
de su actividad constituyen verdaderas empresas públicas. Esta interpretación
encontraría fundamento en el hecho de que el Plan Nacional de Desarrollo debe
necesariamente comprender el planeamiento y programación de la actividad de
todo el sector público, sea el Estado, la Administración Pública
descentralizada y las empresas públicas”.
A dichas empresas les resulta aplicable la Ley de Administración Financiera en virtud del
artículo 1 antes transcrito. De los artículos 55 y 56 de la Ley se desprende que deben
suministrar informes sobre la evaluación de su empeño y la posibilidad de que
MIDEPLAN los evalúe.
En orden a los entes públicos no estatales, podría decirse que en el tanto
en que formen parte de la Administración
Descentralizada, les resulta aplicable, salvo norma en
contrario, la Ley
de Planificación Nacional. Esa aplicación se evidencia como necesaria si se
toma en cuenta que el legislador ha recurrido a calificar determinados
organismos como entes no estatales para efectos de evitar la aplicación de
diversas normas de Derecho Público. Empero, la aplicación de dicha Ley puede
resultar inaceptable en orden al ejemplo típico de ente público no estatal: los
colegios profesionales. A pesar de las funciones públicas que estas
organizaciones ejercen por delegación, no pareciera que el Plan Nacional de
Desarrollo deba contemplar fines, objetivos, metas para el accionar de dichos
entes.
En diversos pronunciamientos, la Procuraduría se ha referido a la aplicación de la Ley de la Administración Financiera
a los entes públicos no estatales. Se ha indicado que la norma genera
confusión, por cuanto se hace referencia a que los recursos de la Hacienda Pública
y a que estos recursos hayan sido transferidos o puestos a su disposición
"mediante partida o norma presupuestaria" por los órganos y entes a
que se refieren los incisos a, b, c y d) o los "presupuestos
institucionales de los bancos del Estado". Como indicamos en el dictamen N° C-052-2002 de 21 de febrero de 2002:
“De la redacción del artículo 1° de la Ley de la Administración Financiera
podría intentarse una interpretación en el sentido de que los fondos públicos
de los entes no estatales son también aquellos creados por normas no
presupuestarias y que no requieren una transferencia presupuestaria. Y es que
la presencia de fondos públicos puede originarse no sólo en normas y partidas
presupuestarias. Empero, al remitirse al criterio legal de "hacienda
pública" resulta claro que los fondos a que se refiere la Ley de la Administración Financiera
–y que son los que determinan la aplicación de la Ley-, son los provenientes de
una transferencia presupuestaria o de una disposición presupuestaria que así lo
establezca. Ergo, si hubiere fondos públicos a favor de los entes no estatales
que no deban ser transferidos por normas o partidas del Presupuesto del Estado
o de los presupuestos de la Administración
Descentralizada, las universidades del Estado, las
municipalidades y los bancos del Estado (notamos que la duda podría presentarse
respecto de fondos provenientes de un banco público no estatal), estos fondos
no integrarían la Hacienda
Pública y, por ende, respecto de ellos no se aplicaría la Ley de la Administración
Financiera.
Pero más allá de la valoración que pueda merecer la restricción legal al
concepto de fondos públicos, lo cierto es que en tanto estemos en presencia de fondos
provenientes de una norma o partida presupuestaria, los entes públicos no
estatales estarán sujetos a la Ley
de la
Administración Financiera, lo que en principio permitiría
considerar que resulta aplicable el capítulo referente a la Autoridad Presupuestaria.
Por ello, los alcances del artículo 21 y siguientes de la Ley N. 8131 deben estar
referidos a los entes no estatales que reciban fondos públicos en los términos
indicados...”
Se aplica la Ley
de Administración Financiera a los entes públicos no estatales que reciban
fondos provenientes de una norma o partida presupuestaria, sea por parte del
Estado, sea por parte de los entes descentralizados. Empero, como la Ley no se aplica en forma
uniforme, debe determinarse si dichos entes están sujetos al deber de informar
y a la evaluación por MIDEPLAN. Pues bien, de la lectura del artículo 55 de la Ley se deriva que dichos entes
no están obligados a informar. Dado que el legislador ha dispuesto que la
aplicación de la Ley
a estos entes es excepcional, al punto que equipara su
situación a empresas en que los entes públicos tienen una participación
minoritaria o a sujetos privados que reciben fondos públicos, pareciera que no
puede establecerse la obligación por vía de interpretación. Por ello estima la Procuraduría que la
evaluación de MIDEPLAN tampoco les resulta aplicable.”
Tal
precisión que hiciera la
Procuraduría en el dictamen supra
citado, es importante, toda vez que para que la fiscalización que se pretende
realizar a partir de las reformas propuestas en el proyecto de ley, debe
tenerse en cuenta tanto el grado de autonomía con que cuentan las diferentes
entidades agregadas al ámbito de aplicación de la Ley de la Administración Financiera
de la República
y Presupuestos Públicos, como la naturaleza de los fondos que estas entidades
manejan y que con las normas propuestas se pretenden fiscalizar por parte del
Gobierno Central.
Respecto
a las reforma del artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República
contenida en el Capítulo V (Modificación de Otras Leyes) en que se amplía el ámbito de fiscalización
del ente contralor, debe considerarse el aspecto presupuestario de la Contraloría en función
de lo dispuesto en el artículo 5° del proyecto, al cual ya se hizo referencia.
En cuanto
a las reformas de la Ley
de Promoción a la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley de
Fortalecimiento de las Pequeñas y Medianas Empresas, Ley de la Imprenta Nacional,
Ley de Creación del Registro Nacional, Ley Reguladora del Mercado de Valores, y
Ley de Impuesto sobre la Renta,
no merecen un comentario especial toda vez que las reformas previstas están
íntimamente ligadas con los objetivos que se pretenden con el Proyecto de Ley
sometido a consideración de la
Procuraduría.
CONCLUSIÓN
De
conformidad con lo expuesto es criterio no vinculante de la Procuraduría General
de la República
que, salvo las observaciones planteadas, que la iniciativa legal no presenta
vicios de legalidad ni de constitucionalidad, por lo cual su aprobación o no
compete exclusivamente a los señores Diputados.
Atentamente,
Lic. Juan Luis
Montoya Segura
Procurador
Tributario
JLMS/Kjm
Códigos 12789-2012
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