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Dictamen : 215 - del 17/09/2012
(Reconsiderado de oficio parcialmente)
17 de setiembre, 2012
C-215-2012
Licenciada
Ginneth Bolaños Arguedas
Auditora Interna
Municipalidad de Palmares
Estimada señora:
Con la aprobación
de la señora Procuradora General de
“1.- Deben los regidores entrantes a un nuevo período de administración, votar el
acta que dejaron los regidores salientes.
2.- Al respecto, deben los Regidores Propietarios votar el
acta de una sesión en la que no estuvieron presentes, considerando que quién
emitió el voto fue el Regidor Suplente o por el contrario, sería este último
quien debe emitir el voto.
3.- Sobre quien recae la responsabilidad con la aprobación
del acta, en la cual, se encuentre un acuerdo irregular, sobre el Suplente que
voto los acuerdos, o sobre el
Propietario que voto el acta…
…estarían inhibidos para trabajar liberalmente, los
contadores, topógrafos, abogados, Ingenieros de las Unidades Técnicas de
Gestión Vial, que presten sus servicios a las municipalidades en puestos en propiedad,
aún en horas fuera de su horario normal de trabajo?
…Tendrían que inhibirse de ejercer en forma privada su
profesión, aunque en el puesto que desempeñen, no fueren contratados como
tales.”
I.- SOBRE LAS ACTAS Y
Partiendo que
lo consultado refiere a la aprobación del instrumento jurídico denominado acta,
valga establecer, como punto de partida, qué se entiende por esta y la
importancia jurídica que detenta.
En este
sentido, este órgano técnico asesor, ha sostenido:
“…
Dentro de la organización
interna de la municipalidad, el Concejo Municipal, viene a ser el órgano
colegiado deliberativo. En cuanto a la deliberación, señala el jurista Eduardo
Ortiz que ésta se entiende como
“…aquella resolución interna, oral y después documentada en acta, en virtud de
la cual se regula el contenido de otro acto, que será adoptado por órgano
ejecutivo distinto, normalmente con un amplio margen de discrecionalidad”
(1) ORTIZ ORTIZ (Eduardo),
De conformidad con la
definición de mérito, las actas vienen a contener la deliberación del órgano colegiado;
en consecuencia, también constan en dicho documento los acuerdos adoptados, y
como se dirá más adelante, ello adquiere gran trascendencia, en tanto no es
hasta que se tiene aprobada el acta, que los acuerdos del órgano colegiado van
a adquirir firmeza y eficacia.
Siguiendo lo expuesto, nos
remitimos a lo preceptuado en los artículos 47 y 48 del Código Municipal, que
determinan la obligatoriedad de levantar un acta de cada sesión del concejo
como órgano colegiado que es:
"ARTÍCULO
47.- De cada sesión del Concejo se levantará un acta; en
ella se harán constar los acuerdos tomados y, sucintamente, las deliberaciones
habidas, salvo cuando se trate de nombramiento o elecciones, de los cuales
únicamente se hará constar el acuerdo tomado.
Una vez que el Concejo haya aprobado las actas,
deberán ser firmadas por el Presidente Municipal y el Secretario, y se
colocarán en las respectivas curules, dos horas antes de iniciarse la sesión
siguiente."
Por su
parte, el artículo 48 del Código Municipal establece lo siguiente:
"ARTÍCULO
48.- Las actas del Concejo deberán ser aprobadas en la
sesión ordinaria inmediata posterior; salvo que lo impidan razones de fuerza
mayor, en cuyo caso la aprobación se pospondrá para la siguiente sesión
ordinaria.
Antes de la aprobación del acta, cualquier regidor
podrá plantear revisión de acuerdos, salvo respecto de los aprobados
definitivamente conforme a este código. Para acordar la revisión, se necesitará
la misma mayoría requerida para dictar el acuerdo."
Como bien se observa, se
establecen dos momentos distintos en relación con los acuerdos; el primero,
cuando se adoptan en la sesión del órgano y son consignados en un documento
-acta-, y posteriormente, la aprobación de ese documento, como condición para
que aquellos se tengan como firmes y eficaces.
Sumado a las disposiciones
referidas, consideramos conveniente hacer mención del artículo 56 de
"Artículo
56.- 1. De cada sesión se levantará una acta, que contendrá
la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar
y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la
forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.
2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión
ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en
la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza
por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.
3. Las actas serán firmadas por el Presidente y por
aquellos miembros que hubieren hecho constar su voto disidente."
La obligación de levantar un
acta de las sesiones de un órgano colegiado resulta conforme con la naturaleza
de los mismos, a saber: en tratándose de órganos deliberativos, se busca
asegurar la transparencia en el ejercicio de sus competencias, lo cual se
garantiza con la constatación de los criterios y opiniones de los miembros que
lo conforman, y que, una vez aprobada el acta, se constituye en documento
público, siendo el instrumento idóneo para que cualquier interesado se entere
del proceso argumentativo que siguió, en este caso, el Concejo Municipal para
arribar a una decisión.
Siguiendo lo anterior,
recordamos nuevamente a Ortíz Ortíz (2) quien al respecto manifestó
lo siguiente: 2 ORTIZ ORTIZ (Eduardo), Tesis de Derecho
Administrativo. Tomo II. Editorial Stradtmann, S.A. Primera Edición, San José,
Costa Rica, 2000, página 81.
“Lo más
importante de un acta es su función respecto del acto colegiado, que es la de
parte constitutiva, formalidad ad substantiam y no ad probationem. El acta es
elemento constitutivo del acto colegiado, no meramente prueba fehaciente del
mismo. En tal condición es causa del efecto adscrito al acto colegial con igual
fuerza determinante que el voto de mayoría y la proclamación de este último. Si
el acta falta, la deliberación no existe y por ello el acuerdo no documentado,
incluso si el acta existe, es también inexistente. Si el acta es nula o
ineficaz, iguales trabas tendrá el acto colegiado para producir efectos
jurídicos. Si el acta es anulada o se pierde la oportunidad para sanearla o
convalidarla, desaparece el acto colegial que documenta. Puede afirmarse, por
ello, que el acta condiciona no sólo la existencia sino también la eficacia y
la validez de la deliberación colegial…” [1]
II.-
SOBRE
Tocante al tema que nos ocupa, debe decirse que, en tesis de principio,
la aprobación de las actas se encuentra reservada de manera absoluta a los
funcionarios que formaron parte de la deliberación y toma de acuerdos en esta
plasmados. Entender lo contrario conllevaría desconocer la finalidad última de
la aprobación del instrumento que nos ocupa – dar fe del contenido y discusión de las decisiones a las que se arribó-.
Empero, ciertamente, al igual que el resto de las reglas generales, la
supra citada, admite excepciones que permiten su no utilización o
flexibilización, en razón de los distintos cuadros fácticos que pueden
suscitarse. Nos referimos a situaciones especiales donde exista una
imposibilidad material, jurídica o una fuerza mayor para cumplirla.
En este sentido se ha pronunciado este órgano técnico consultor, al
establecer:
“…Dentro de la
actividad que desarrollan los órganos colegiados, la aprobación del acta se realiza con la finalidad -
entre otras- de que los funcionarios que estuvieron presentes en la sesión
respectiva, den fe de la exactitud del documento y de los datos que en él
quedaron insertos.
Ya esta Procuraduría, en pronunciamientos
anteriores, ha sostenido esa misma tesis. Así, en nuestro dictamen C-053-2000
del 16 de marzo del 2000, atendiendo una consulta planteada por el Instituto
Costarricense de Turismo, indicamos lo siguiente:
"… solo están
habilitados para deliberar y aprobar el acta los directores que estuvieron
presentes en la sesión anterior. Son ellos, a ciencia cierta, quienes saben si
lo que se consigna en el acta corresponde a lo deliberado y acordado en la
sesión.
Su presencia en la sesión los califica para emitir juicios que corresponden a
los hechos, por lo que son ellos quienes realmente saben el contenido de las
discusiones, las posturas asumidas por cada miembro sobre cada tema debatido y
lo finalmente acordado por la mayoría del colegio.-
Todo lo contrario ocurre con un miembro ausente, quien no
conoce, de primera mano, lo discutido y lo acordado en la sesión. Más aún, si bien él puede enterarse a través de otro
miembro del colegio de lo discutido y lo acordado, e incluso, por medio de la
lectura del acta antes de su aprobación, esa forma de obtener la información no
lo calificada para emitir un voto cierto, confiable y seguro sobre el contenido
del acta.-
Desde esta perspectiva, y dada la trascendencia que tiene
la aprobación del acta, un miembro que no estuvo presente en una sesión, por
una razón lógica, está imposibilitado de participar en la deliberación y
aprobación del acta respectiva. En otras palabras, el hecho que exista
una norma de carácter general, la cual le permite a un miembro de un colegio
participar en todos sus actos no contradice lo dicho ya que la norma debe ser
interpretada de acuerdo con las normas de razonabilidad o como dice nuestra Ley
General de
(…) El ordenamiento no pretende que
el acta sea aprobada a partir de una información indirecta que el directivo
pueda recibir por parte de otro directivo. Supuesto en el cual un tercero
podría participar también a dar veracidad al acta. Se requiere, por el contrario, que la certeza del contenido
del acta se derive del hecho de que quienes participaron en la sesión están de
acuerdo en que el acta recoge fielmente lo discutido y aprobado, con la
participación de los diferentes ponentes, si ello fuere procedente…
Siendo que la situación analizada en los
dictámenes de cita es similar a la que originó la consulta que nos ocupa, y
tomando en cuenta que no existen elementos de juicio nuevos que justifiquen
cambiar de criterio, debemos ratificar ahora que,
por regla general (con las situaciones de excepción que luego analizaremos),
solamente los directivos que estuvieron presentes en una sesión están habilitados
para participar en la deliberación y aprobación del acta respectiva.
(…)
Dijimos en el apartado anterior que el
miembro de un órgano colegiado que no participó en una sesión, no puede
participar tampoco en la deliberación y aprobación del acta respectiva. Esa es
una regla general que se aplica a situaciones normales, particularmente, a
aquellas en las cuales no existe una causa material o jurídica que impida a
quienes estuvieron presentes en una sesión, volver a reunirse para acreditar
que lo consignado en el acta se ajusta a lo que realmente aconteció y con ello
dar firmeza a los acuerdos respectivos.
A pesar de lo anterior, pueden
presentarse situaciones de excepción en las cuales quienes participaron en una
sesión no pueden volver a reunirse con el propósito mencionado. Piénsese, por
ejemplo, en el caso de enfermedad o muerte repentina de alguno o algunos de los
integrantes del órgano; o en la sustitución - como sucede en el caso en
consulta- de alguno, algunos, o todos sus miembros.
Ante situaciones límite como las
ejemplificadas, no es posible pretender que la regla a la cual se hizo
referencia en el apartado anterior se aplique de manera inflexible. Lo ideal -
si es posible prever que una cuestión de ese tipo va a ocurrir- sería declarar
firmes los acuerdos adoptados en la sesión respectiva, con lo cual no sería
necesario aprobar el acta para dar firmeza a los acuerdos. Pero si ello no se
hizo, lo procedente es buscar la solución que mejor se ajuste al interés
público y a los principios generales del Derecho Administrativo. (Dictamen
C-012-2003 del 23 de enero del 2003)” [2]
Ahora bien,
establecida que fuere la regla general y en igual sentido, la posibilidad de
inaplicarla, ante una situación excepcional, corresponde determinar la
factibilidad que los nuevos integrantes
del cuerpo deliberativo aprueben el acta.
En este
sentido, este órgano técnico asesor ha sostenido:
“…existe también la
posibilidad de que por decisión expresa de los directivos salientes, alguno o algunos
de los acuerdos de dicha sesión no hayan sido adoptados en firme, o bien que
contra alguno o algunos de esos acuerdos se haya planteado un recurso de
revisión en los términos previstos….En tales supuestos, y por vía de excepción,
los nuevos directivos deberán discutir y votar (afirmativa o negativamente) la
aprobación del acta respectiva, ya no con la finalidad de dar fe de los datos
que constan en ella - pues no estuvieron presentes en esa sesión- sino para dar
firmeza a tales acuerdos y para resolver los recursos de revisión que
eventualmente hubiesen sido planteados.
Existen dos razones para que
ello deba ser así. En primer lugar, porque de no aprobarse el acta de la sesión
anterior, los acuerdos adoptados en aquella nunca adquirirían firmeza, lo cual
atenta contra el principio de conservación del acto administrativo; y, en
segundo lugar, porque si los directivos anteriores decidieron expresamente no
dar firmeza a esos acuerdos, o, en su caso, plantear algún recurso de revisión
contra ellos, fue con el propósito de que su aprobación se discutiera de nuevo,
aun cuando esa discusión corriera por cuenta de la nueva Junta Directiva.
De toda suerte, debemos
insistir en que se trata de una situación excepcional, pues como indicamos en
el primer apartado de este dictamen, por regla general, solo los directivos que
estuvieron presentes en la sesión cuya acta se conoce, están habilitados para
participar en la deliberación y aprobación del acta respectiva…” [3]
Bajo esta inteligencia, resulta palmario que a los
nuevos integrantes del Concejo Municipal les corresponde decidir sobre la
aprobación del acta. Sin embargo, en razón de no haber estado presentes en la
adopción de acuerdos del saliente órgano colegiado, deben proceder a su
discusión y valoración, de previo a emitir su decisión que confirme o deniegue
la aprobación del instrumento dicho.
III.- SOBRE EL DEBER DEL
REGIDOR PROPIETARIO DE DECIDIR SOBRE EL ACTA, CUANDO LOS ACUERDOS FUERON
VOTADOS POR EL SUPLENTE
Y
El tópico en análisis, refiere a una circunstancia que fue
desarrollada, cuando menos de forma general, en el acápite anterior. En este,
claramente, se indicó que el sujeto que adopta el acuerdo, sea mostrando
conformidad o no, debe, por regla general, aprobar el acta. Lo anterior, claro
esta, salvo las excepciones ya indicadas - imposibilidad
material, jurídica o una fuerza mayor para cumplirla-.
Así las cosas, el regidor suplente que participó en la deliberación,
será el que apruebe el acta, procediendo de seguido a dejar la conformación del
órgano colegiado, para que el propietario asuma su cargo y cumpla con las
funciones propias de su designación.
En todo caso de resultar imposible la presencia del regidor suplente,
el propietario deberá aprobar el acta, previa discusión de los acuerdos y
estableciendo expresamente su consentimiento o no respecto de estos.
Por otra
parte, referente a la eventual responsabilidad de los miembros del Concejo, por
la toma de acuerdos, esta Procuraduría ha sostenido:
“…Por su parte en la opinión jurídica OJ-030- 98 del 30
de marzo de 1998, en relación las responsabilidades que se da en los órganos
colegiados, expresamos que debe tomarse en cuenta que la voluntad del órgano se
forma con la intervención de las voluntades de los miembros de éste. Así,
"A diferencia de los unipersonales cuyo titular es una sola persona- los
colegiados son aquellos que están integrados por varias personas físicas, que
pueden ser miembros: por sí -por designación o elección-, por ser titulares de
otros órganos o en representación de una persona jurídica. Los actos, al ser
actos de un solo órgano, no son actos complejos, sino actos simples. En la
formación de la voluntad intervienen efectivamente, las voluntades de las distintas
personas que son sus miembros, pero estas voluntades, a través del
correspondiente procedimiento, formarán el acto del órgano.
(González Pérez, Jesús, Comentarios a
Eso sí, a pesar de que el acuerdo que adopte el órgano
colegiado se atribuye al órgano y no a los integrantes de éste en forma
individual, es lo cierto que para determinar la responsabilidad de los
integrantes de este tipo de órganos se debe tomar en cuenta su participación en
el acto que genera la responsabilidad. El artículo 57.1 de
"1. Los miembros del órgano colegiado podrán hacer
constar en el acta su voto contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo
justifiquen, quedando en tal caso exentos de las responsabilidades que, en su
caso, pudieren derivarse de los acuerdos."
De esta forma, no es posible imputarle responsabilidad
por un acuerdo del órgano colegiado a un miembro de éste que haya hecho constar
su voto disidente.
Debe precisarse que son responsables del acto los
integrantes que hayan participado, efectivamente, con su voluntad en la
conformación del mismo. Por ejemplo, si uno de los miembros, por alguna causa
no participó en la toma de decisión del acto que genera responsabilidad, no se
le puede imputar responsabilidad por el sólo hecho de pertenecer al órgano...” [4]
De la transcripción realizada se sigue sin mayor dificultad que la
responsabilidad por los acuerdos tomados, recae sobre el sujeto que mostró
anuencia respecto de estos.
De suerte tal que, si el regidor propietario debe
votar el acta, por encontrarse el suplente imposibilitado al efecto, la
responsabilidad de lo adoptado será suya y por paridad de razón, si el suplente
realizó la conducta dicha será este quien enfrente la exigencia que pueda
suscitarse producto de su decisión.
IV.- SOBRE EL EJERCICIO LIBERAL DE
En la especie, se cuestiona la posibilidad jurídica
de que los funcionarios municipales ejerzan privadamente su profesión, fuera de
su jornada laboral o cuando no han sido contratados para desempeñarla.
Así las cosas, pese a no indicarlo la consulta,
partiremos del hecho que lo cuestionado versa sobre profesionales que no
perciben rubro alguno por concepto de prohibición o dedicación exclusiva.
Sobre el particular, conviene indicar que, la
disyuntiva sometida a conocimiento de este órgano técnico asesor, ya ha sido
zanjada con anterioridad, por lo que, nos remitiremos a lo sostenido en aquel
momento.
Así tenemos que:
“Respecto
de si “pueden los funcionarios
municipales con carreras profesionales ejercer su profesión liberal en horas
fuera del horario de trabajo y del mismo modo, realizar cualquier tipo de labor
y/o trabajo ligado a su carrera profesional o existen impedimentos que les
exijan trabajar de forma exclusiva para la municipalidad, tomando en cuenta que
estos funcionarios no se encuentran sujetos a los pluses de Dedicación
Exclusiva o Prohibición conferida por Ley”…
En
primer lugar, y mediante el Dictamen No. C-300, de 05 de diciembre del 2011, se
ha indicado que la prohibición al ejercicio liberal de la profesión del Derecho
que ostentan algunos funcionarios o servidores que prestan el servicio a las
municipalidades del país, sea cual fuere el puesto que ocupan, deriva del
artículo 244 de
Es
clara la citada norma al establecer que la restricción del ejercicio liberal de
la profesión de la abogacía va dirigida a todos aquellos servidores o
funcionarios públicos abogados en propiedad o interinos, [1] que presten el servicio en cualquiera de las instituciones a
que se hacen alusión allí, es decir, de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del
Tribunal Supremo de Elecciones, de
..Esta
prohibición, de acatamiento obligatorio, está determinada por la
incompatibilidad que tienen los servidores públicos, una vez sometidos al
régimen jurídico que les rige en sus puestos, para desempeñarse en actividades
particulares que puedan comprometer los deberes éticos y morales de
imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia de la función estatal
(dictamen C-320-2001 de 22 de noviembre del 2001 y C-209-2002 de 21 de agosto
del 2002).
(…)Según lo ha
reiterado
Es indiscutible
entonces, que resulta necesario resguardar, a través del régimen de
prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades, la imparcialidad y
objetividad de los órganos administrativos, para un adecuado ejercicio de la
función administrativa.
En lo que
interesa al caso en consulta, el Código Municipal -Ley Nº 7794 de 30 de abril
de 1998 y sus reformas-, establece entre los deberes de los servidores
municipales: el cumplir las obligaciones vigentes en sus cargos, el prestar los
servicios contratados con absoluta dedicación y apego a los principios legales,
morales y éticos, así como garantizar su compromiso en cuanto a la integridad y
fidelidad en su trabajo en aras de cumplir con los objetivos y la misión de la
municipalidad (artículo 147, incisos a, b y d). A su vez, les está prohibido
actuar en el desempeño de sus cargos, con fines distintos de los encomendados,
tener obligaciones laborales en otras entidades, públicas o privadas, o
adquirir compromisos con evidente superposición horaria y el participar en
actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar
evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos (artículo 148,
incisos b, c y d).
Según lo ha
determinado esta Procuraduría General, las exigencias legales vistas, no son
condición de elegibilidad, sino de incompatibilidad funcional; se trata de
condiciones personales que tienden a garantizar el correcto ejercicio del cargo
público, no sólo en aras de aumentar la neutralidad, libertad e independencia
de los servidores municipales, sino para incrementar la calidad y eficiencia de
sus servicios (Pronunciamientos C-127-2002 de 24 de mayo del 2002 y O.J.-…
Sin
embargo, es importante apuntar, que si bien mediante el mencionado artículo 244 de
Así,
este Órgano Consultor ha señalado:
“ Esto es, que el pago por
prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir,
que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición
al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra
disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como
resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer
en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y
energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”(Dictamen
C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)
En el caso de los servidores o
funcionarios abogados que presten el servicio en las diferentes municipalidades
del país, ya se ha indicado que este colectivo se encuentra limitado en el
ejercicio liberal de la profesión que ostentan como tales, según claramente lo
estipula el mencionado numeral, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o
descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.
No obstante, y a pesar de esa
limitación, no existe una norma en el ordenamiento jurídico que autorice
compensarlos mediante un porcentaje salarial, como en efecto se regula para una
gran mayoría de funcionarios o servidores públicos, al tenor de
Asimismo, es oportuno señalar,
que este Órgano Consultor, ha sostenido la tesis en varios de sus dictámenes,
que en tratándose de funcionarios o servidores abogados que realizan funciones
derivadas del ejercicio de las competencias que ejercen las Municipalidades
como administración tributaria a la luz, fundamentalmente, de los incisos d) y
e) del artículo 4 del Código Municipal, procedería el pago de la compensación
económica a que refiere la citada Ley No. 5867, ya que ese personal, salvo en
ciertas excepciones, se encontraría constreñido en desempeñarse en la empresa
privada en actividades propias de la materia tributaria, o hacer reclamos a favor de los contribuyentes o
asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias…
En
síntesis, ningún abogado o abogada en general, que labore en cualquier
municipalidad del país, podría ejercer fuera de su jornada laboral su profesión
de manera privada, si no es en abierta violación al régimen de incompatibilidad
existente entre la función pública y el ejercicio liberal de la abogacía, según
el artículo 244 de
Por otra parte, este
Despacho ha hecho referencia a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de
Dentro
de los funcionarios taxativamente allí enunciados, se encuentran los directores
administrativos, directores y subdirectores de departamento y los titulares de
proveeduría del Sector Público, impedidos todos para ejercer profesiones
liberales, y en consecuencia se les recompensa por esa restricción con un 65%
sobre el salario base que devenguen en el puesto que ocupan. Lo anterior,
siempre y cuando no pertenezcan a otro régimen de prohibiciones y
reconocimiento de pago, tal y como sería el que establece
En cuanto a la duda sobre los funcionarios que
ostentan la profesión de ingeniería, arquitectura o topografía, u otras
similares, cabe observar que si bien no existe norma legal que les restrinja el
ejercicio liberal de la profesión, o no están sujetos al Régimen de Dedicación
Exclusiva de
Debe recordarse que en el ejercicio de la
función pública existen principios cuyo cumplimiento resulta indispensable,
tales como el de imparcialidad e independencia, pilares fundamentales del
régimen de incompatibilidades…
…el principio de imparcialidad,
conjuntamente con el de independencia en la gestión pública, constituye el
pilar en el que se asienta toda legislación sobre incompatibilidades. En
efecto, para obviar los conflictos de intereses y salvaguardar el interés
público, el legislador ha elaborado un conjunto de reglas éticas que deben ser
observadas por los funcionarios en el ejercicio de la función pública. Entre
tales reglas están las referentes a la abstención y recusación (artículos 230 y
siguientes de
…podrían suscitarse conflictos
de intereses, entre
De la cita realizada se desprende, sin mayor dificultad, que los
profesionales en derecho, sean propietarios o interinos, se encuentran
impedidos por imperio de ley –cardinal
244 de
Por su parte, los topógrafos,
ingenieros y afines, en principio, no se encuentran impedidos para el ejercicio
que nos ocupa. Empero, en razón de los principios de probidad, imparcialidad y
lo dispuesto en los numerales 147 y 148 del Código Municipal, detentan
imposibilidad jurídica para ejercer su carrera, liberalmente, si tal desempeño
atenta contra los principio dichos, generando conflicto de intereses.
Igual suerte, corren aquellos servidores
municipales, cuyos puestos no involucran el ejercicio de su profesión, como
parte de sus funciones laborales, y por ende, no fueron contratados para el
desempeño de esta.
Nótese que, ciertamente, los
funcionarios indicados en el párrafo anterior, no detentarían impedimento
alguno para el ejercicio liberal de su profesión, claro esta, fuera del
horario, en el tanto y en cuanto, tal conducta no conlleve el conflicto dicho.
En esta línea ha decantado la
jurisprudencia patria, al establecer:
“…Como
se ha podido observar a través de todo este desarrollo jurídico, cualquier
servidor o funcionario de esa Municipalidad…deben no sólo acatar lo dispuesto
en los mencionados artículos 147, incisos b) y d), y 148, incisos c) y d) del
Código Municipal, sino que deben actuar siempre apegados a los principios
éticos y morales de la objetividad, neutralidad y probidad que demanda la
función pública; pues de lo contrario se expondrían a la aplicación del régimen
disciplinario correspondiente…”
V.-
CONCLUSIONES:
A.- De
conformidad con lo expuesto en el Dictamen C-144-2006 del 7 de abril de 2006, “…las
actas vienen a contener la deliberación del órgano colegiado; en consecuencia,
también constan en dicho documento los acuerdos adoptados, y como se dirá más
adelante, ello adquiere gran trascendencia, en tanto no es hasta que se tiene
aprobada el acta, que los acuerdos del órgano colegiado van a adquirir firmeza
y eficacia…”
B.- En
tesis de principio, la aprobación de las actas se encuentra reservada de manera
absoluta a los funcionarios que formaron parte de la deliberación y toma de
acuerdos en esta plasmados. Empero, la regla general, supra citada, admite
excepciones que permiten su no utilización o flexibilización, nos referimos a
situaciones especiales donde exista una imposibilidad material, jurídica o una
fuerza mayor para cumplirla.
C.-
Los nuevos integrantes del Concejo Municipal les corresponde decidir
sobre la aprobación del acta. Sin embargo, en razón de no haber estado
presentes en la adopción de acuerdos del saliente órgano colegiado, deben
proceder a su discusión y valoración, de previo a emitir su decisión que
confirme o deniegue la aprobación del instrumento dicho.
D.-
El regidor suplente que participó en la deliberación, será el que apruebe el
acta, procediendo de seguido a dejar la conformación del órgano colegiado, para
que el regidor propietario asuma su cargo y cumpla con las funciones propias de
su designación.
E.-
De resultar imposible la presencia del regidor suplente, el propietario
aprobara el acta, previa discusión de los acuerdos y estableciendo expresamente
su aprobación o no respecto de estos.
F.- La responsabilidad por los acuerdos tomados, recae sobre el sujeto que
mostró su conformidad con estos.
De suerte tal que, si el regidor propietario debe votar el acta, por
encontrarse el suplente imposibilitado al efecto, la responsabilidad de lo
adoptado será suya y por paridad de razón, si el suplente realizó la conducta
dicha será este quien enfrente la exigencia que pueda suscitarse producto de su
decisión.
G.- Como
claramente se sigue del Dictamen número C-163-2012 del 28 de junio de 2012, los profesionales en derecho, sean
propietarios o interinos, se encuentran impedidos por imperio de ley –cardinal 244 de
Los
topógrafos, ingenieros y afines, que no perciben el plus salarial denominado
dedicación exclusiva, en principio, no se encuentran impedidos para el
ejercicio que nos ocupa. Empero, en razón de los principios de probidad,
imparcialidad y lo dispuesto en los numerales 147 y 148 del Código Municipal,
detentan imposibilidad jurídica para ejercer su carrera liberalmente, si tal
desempeño atenta contra los principio dichos, generando conflicto de intereses
H.- Los servidores municipales, cuyos puestos no
involucran el ejercicio de su profesión, como parte de sus funciones, y por ende,
no fueron contratados para el desempeño de esta, no detentarían impedimento
alguno para su ejercicio liberal. Esto, claro esta, fuera de horario y en el tanto y en cuanto, tal conducta no
genere quebranto alguno a los principios de probidad, transparencia,
imparcialidad, con el consecuente conflicto de intereses que tal violación
puede conllevar.
De esta forma se evacua la
gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular,
con toda consideración,
Laura Araya Rojas
Procuradora
Área Derecho Público
LAR/jlh
[1]
[2]
[3]
[4]
[5]
C-215-12
SOBRE
La señora Ginneth Bolaños Arguedas, en calidad de Auditora Interna de
“…1.-Deben los regidores entrantes a un nuevo período de
administración, votar el acta que dejaron los regidores salientes.
2.- Al respecto, deben los
Regidores Propietarios votar el acta de una sesión en la que no estuvieron
presentes, considerando que quién emitió el voto fue el Regidor Suplente o por
el contrario, sería este último quien debe emitir el voto.
3.- Sobre quien recae la
responsabilidad con la aprobación del acta, en la cual, se encuentre un acuerdo
irregular, sobre el Suplente que voto los acuerdos, o sobre el Propietario que
voto el acta…
…estarían inhibidos para trabajar
liberalmente, los contadores, topógrafos, abogados, Ingenieros de las Unidades
Técnicas de Gestión Vial, que presten sus servicios a las municipalidades en
puestos en propiedad, aún en horas fuera de su horario normal de trabajo?
…Tendrían que inhibirse de ejercer
en forma privada su profesión, aunque en el puesto que desempeñen, no fueren
contratados como tales...”
Analizado que fuere el punto sometido a consideración de este órgano técnico asesor, mediante dictamen C-215-2012 del 17 de setiembre del 2012, suscrito por Laura Araya Rojas, se concluyó lo siguiente:
A.- De
conformidad con lo expuesto en el Dictamen C-144-2006 del
7 de abril de 2006, “…las actas vienen a contener la
deliberación del órgano colegiado; en consecuencia, también constan en dicho
documento los acuerdos adoptados, y como se dirá más adelante, ello adquiere
gran trascendencia, en tanto no es hasta que se tiene aprobada el acta, que los
acuerdos del órgano colegiado van a adquirir firmeza y eficacia…”
B.- En tesis de principio, la aprobación de las actas se encuentra reservada de manera absoluta a los funcionarios que formaron parte de la deliberación y toma de acuerdos en esta plasmados. Empero, la regla general, supra citada, admite excepciones que permiten su no utilización o flexibilización, nos referimos a situaciones especiales donde exista una imposibilidad material, jurídica o una fuerza mayor para cumplirla.
C.-
Los nuevos integrantes del
Concejo Municipal les corresponde decidir sobre la aprobación del acta. Sin
embargo, en razón de no haber estado presentes en la adopción de acuerdos del
saliente órgano colegiado, deben proceder a su discusión y valoración, de previo
a emitir su decisión que confirme o deniegue la aprobación del instrumento
dicho.
D.- El regidor suplente que participó en la deliberación, será el que apruebe el acta, procediendo de seguido a dejar la conformación del órgano colegiado, para que el regidor propietario asuma su cargo y cumpla con las funciones propias de su designación.
E.- De resultar imposible la presencia del
regidor suplente, el propietario aprobara el acta, previa discusión de los
acuerdos y estableciendo expresamente su aprobación o no respecto de
estos.
F.- La responsabilidad por los acuerdos tomados, recae sobre el sujeto que
mostró su conformidad con estos.
De suerte tal que, si el regidor propietario debe votar el acta, por
encontrarse el suplente imposibilitado al efecto, la responsabilidad de lo
adoptado será suya y por paridad de razón, si el suplente realizó la conducta
dicha será este quien enfrente la exigencia que pueda suscitarse producto de su
decisión.
G.- Como
claramente se sigue del Dictamen número C-163-2012
del 28
de junio de 2012, los
profesionales en derecho, sean propietarios o interinos, se encuentran
impedidos por imperio de ley –cardinal
244 de
Los
topógrafos, ingenieros y afines, que no perciben el plus salarial denominado
dedicación exclusiva, en principio, no se encuentran impedidos para el
ejercicio que nos ocupa. Empero, en razón de los principios de probidad,
imparcialidad y lo dispuesto en los numerales 147 y 148 del Código Municipal,
detentan imposibilidad jurídica para ejercer su carrera liberalmente, si tal
desempeño atenta contra los principio dichos, generando conflicto de intereses.
H.- Los servidores municipales, cuyos
puestos no involucran el ejercicio de su profesión, como parte de sus
funciones, y por ende, no fueron contratados para el desempeño de esta, no
detentarían impedimento alguno para su ejercicio liberal. Esto, claro esta,
fuera de horario y en el tanto y en
cuanto, tal conducta no genere quebranto alguno a los principios de probidad,
transparencia, imparcialidad, con el consecuente conflicto de intereses que tal
violación puede conllevar.