Dictamen : 219 - del 20/09/2012

20 de setiembre de 2012

C-219-2012

Máster

Rafael Gutiérrez Rojas

Director Ejecutivo del

Sistema Nacional de Áreas de Conservación

Estimado señor:

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a Oficio No. SINAC-DE-389 de 28 de marzo de 2011, donde esa Dirección Ejecutiva solicita nuestro pronunciamiento sobre los siguientes puntos:

“1. La necesidad de solicitar el requisito de estudio de impacto ambiental para efectos de los permisos de aprovechamiento a autorizar en los Refugios de Vida Silvestre de Categoría Mixta.

2. Si lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto Ejecutivo No. 34559-MINAET por ser una norma de jerarquía inferior, contraviene o no lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre No. 7317, el artículo 114 de la Ley de Biodiversidad No. 7788 y el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554.”

El artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 30 de octubre de 1992, define como refugios nacionales de fauna y vida silvestre “los que el Poder Ejecutivo declare o haya declarado como tales, para la protección e investigación de la flora y la fauna silvestres, en especial de las que se encuentren en vías de extinción”.

A su vez, el Reglamento a esa Ley, Decreto No. 32633 de 10 de marzo de 2005, conceptúa tales refugios como “categoría de manejo de áreas protegidas, en donde se preserva, conserva y maneja el hábitat, la flora y la fauna silvestre” (artículo 2°, inciso 34).

Finalmente, el artículo 70 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad, No. 34433 de 11 de marzo de 2008, los define como “áreas geográficas que poseen ecosistemas terrestres, marinos, marino-costeros, de agua dulce o una combinación de estos. Sus fines principales serán la conservación, la investigación, el incremento y el manejo de la flora y la fauna silvestres, en especial de las que se encuentren en vías de extinción”.

De acuerdo con el mismo artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, los refugios nacionales de vida silvestre se clasifican en tres clases: a) refugios de propiedad estatal, b) refugios de propiedad mixta, y c) refugios de propiedad privada.

El artículo 150 del Reglamento a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre explica en qué consiste cada una en los siguientes términos:

a) Son refugios de propiedad estatal aquellos en los que las áreas declaradas como tales pertenecen en su totalidad al Estado.

b) Son Refugios de Propiedad Mixta aquellos en los cuales las áreas declaradas como tales pertenecen en partes al Estado y otras son de propiedad particular.

c) Son de Refugios de Propiedad Privada aquellos en los cuales las áreas declaradas como tales pertenecen en su totalidad a particulares.

El artículo 70 del Reglamento a la Ley de Biodiversidad amplía más estas definiciones:

“Para efectos de clasificarlos, existen tres clases de refugios nacionales de vida silvestre:

e.1) Refugios de propiedad estatal. Son aquellos en los que las áreas declaradas como tales pertenecen en su totalidad al Estado y son de dominio público. Su administración corresponderá en forma exclusiva al SINAC. Sus principales objetivos son: la conservación, la investigación y el manejo de la flora y la fauna silvestres, en especial de aquellas especies que se encuentren declaradas oficialmente por el país como en peligro de extinción o con poblaciones reducidas, así como las especies migratorias y las especies endémicas. Por tratarse del patrimonio natural del Estado, únicamente podrán desarrollarse labores de investigación, capacitación y ecoturismo.

e.2) Refugios de propiedad privada. Son aquellos en los cuales las áreas declaradas como tales pertenecen en su totalidad a particulares. Su administración corresponderá a los propietarios de los inmuebles y será supervisada por el SINAC. Sus principales objetivos son: la conservación, la investigación y el manejo de la flora y la fauna silvestres, en especial de aquellas especies que se encuentran declaradas oficialmente por el país como en peligro de extinción o con poblaciones reducidas, así como las especies migratorias y las especies endémicas. En los terrenos de los refugios de propiedad privada, sólo podrán desarrollarse actividades productivas de conformidad con lo que estipula el Reglamento de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Decreto Ejecutivo Nº 32633-MINAE, del 10 de marzo del 2005, publicado en La Gaceta Nº 180 del 20 de setiembre del 2005.

e.3) Refugios de propiedad mixta. Son aquellos en los cuales las áreas declaradas como tales pertenecen en parte al Estado y en parte a particulares. Sus principales objetivos son: la conservación, la investigación y el manejo de la flora y la fauna silvestres, en especial de aquellas especies que se encuentran declaradas oficialmente por el país como en peligro de extinción o con poblaciones reducidas, así como las especies migratorias y las especies endémicas. Su administración será compartida entre los propietarios particulares y el SINAC, de manera que en los terrenos que sean propiedad del Estado sólo podrán desarrollarse las actividades indicadas previamente para los refugios de propiedad estatal, indicadas en el inciso i) mientras que en los terrenos de propiedad privada podrán desarrollarse las actividades señaladas para los refugios de propiedad privada indicadas en el inciso ii), respetando los criterios y requisitos respectivos.”

Y de seguido agrega: “En cuanto a las dimensiones y características permitidas para los diferentes tipos de actividades y proyectos a desarrollar dentro de los refugios de propiedad privada y en la porción privada de los refugios de propiedad mixta, refiérase al Reglamento de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre”.

De este Reglamento, es el artículo 151 el que viene a determinar cuáles son las actividades que se pueden desarrollar dentro de los refugios de propiedad mixta y privada:

“Artículo 151.- El MINAET a través del SINAC, podrá autorizar dentro de los límites de los Refugios de Propiedad Mixta, y Refugios de Propiedad Privada, de conformidad con los principios de desarrollo sostenible planteados en los planes de manejo, las siguientes actividades:

a) Uso agropecuario.

b) Uso habitacional.

c) Vivienda turística recreativa.

d) Desarrollos turísticos, incluye hoteles, cabinas, albergues u otros que realicen actividades similares.

e) Uso comercial (restaurantes, tiendas, otros).

f) Extracción de materiales de canteras (arena y piedra).

g) Investigaciones científicas o culturales.

h) Otros fines de interés público o social y cualquier otra actividad que el SINAC considere pertinente compatibles con las políticas de Conservación y desarrollo sustentable.”

Conforme puede apreciarse de la normativa anterior, no se establece de manera expresa dentro de las actividades que se puedan desarrollar dentro de un refugio nacional de propiedad mixta los permisos de aprovechamiento forestal.

El Reglamento a la Ley de Biodiversidad, que es posterior al de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, sí es muy claro en cuanto a que en la parte estatal de los refugios de propiedad mixta sólo se podrán desarrollar labores de investigación, capacitación y ecoturismo; por lo quedaría excluida cualquier posibilidad de aprovechamiento forestal.

Y en cuanto a la porción privada de los refugios de propiedad mixta, el Reglamento a la Ley de Biodiversidad remite al de Conservación de la Vida Silvestre, en donde no se elenca dentro de las posibles actividades para desarrollar la de aprovechamiento forestal.

La única posibilidad para que pudiera realizarse un aprovechamiento forestal dentro de un refugio nacional de propiedad mixta sería, conforme al inciso h) del artículo 151 del Reglamento a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre que el aprovechamiento forestal califique como “actividad que el SINAC considere pertinente y compatible con las políticas de conservación y desarrollo sustentable”; lo que parece poco probable en la mayoría de los casos, vistos los conceptos y fines que nuestro ordenamiento jurídico estipula para los refugios nacionales de vida silvestre y que ya fueron aquí transcritos.

Sin embargo, y para el caso en que se llegare a determinar que un concreto aprovechamiento forestal es compatible con las políticas de conservación y desarrollo sustentable de un refugio mixto en particular, le sería aplicable la necesidad de presentar un estudio de impacto ambiental, conforme lo obliga así el artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre:

“Las personas físicas o jurídicas que deseen realizar actividades o proyectos de desarrollo y de explotación de los recursos naturales, comprendidos en los refugios de tipo b y c, requerirán de la autorización de la Dirección General de Vida Silvestre. Dicha autorización deberá otorgarse con criterios de conservación y de estricta "sostenibilidad" en la protección de los recursos naturales y se analizará mediante la presentación de una evaluación de impacto de la acción por desarrollar, siguiendo la metodología técnico científica que se aplica al respecto.

Esta evaluación será costeada por el interesado y será elaborada por profesionales competentes en el campo de los recursos naturales”

Una aclaración es debida. El artículo 2 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre define “flora silvestre” de la siguiente forma:

“Flora silvestre: Para los efectos de esta Ley, la flora silvestre está constituida por el conjunto de plantas vasculares y no vasculares existentes en el territorio nacional que viven en condiciones naturales y las cuales se indicarán en el Reglamento de esta Ley. Se exceptúa de ese conjunto, el término "árbol forestal", de acuerdo con la definición dada por la Ley o la reglamentación que regula esta materia.”

La excepción que se hace en este artículo del término “árbol forestal” no tiene por efecto desnaturalizar los objetivos de creación de los refugios nacionales de vida silvestre y permitir actividades dentro de ellos que la propia normativa ambiental no prevé. Aceptar lo contrario llevaría al absurdo de considerar que existen dentro de los refugios de vida silvestre elementos naturales a los que se les aplica la legislación tutelar de aquellos, y otros (“árboles forestales”) a los que no, como si estos últimos fueran elementos aislados del entorno natural que componen.

Por otro lado, ha sido la práctica en nuestro país que los refugios de vida silvestre mixtos son creados con la anuencia del propietario de los terrenos privados, y más aún, a solicitud suya; por lo que resulta un sinsentido que por un lado se esté pensando en proteger y conservar la naturaleza existente y que por otro se busque aprovecharlos forestalmente. Si bien es cierto que el principal fin de los refugios es proteger la flora y fauna silvestre, y aunque el concepto legal de flora excluye el árbol forestal, es evidente que se va a producir una desmejora del hábitat natural de aquellas si se realiza un aprovechamiento forestal, por implicar la extracción de árboles que normalmente traen asociados especies de flora y de fauna, y porque su transporte fuera de la finca conlleva también un daño al entorno. De ahí que, si se va a autorizar un aprovechamiento de este tipo, conforme al inciso h) del artículo 151 del Reglamento a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, debe hacerse con criterios restrictivos y tomando en consideración las políticas de conservación y desarrollo sustentable del refugio mixto en particular.

Se aclara que las anteriores conclusiones no serían de aplicación para terrenos privados que se encuentren sin pagar o expropiar dentro de refugios de vida silvestre establecidos sin contar con la anuencia del propietario particular o su sometimiento voluntario; respecto de los cuales rige el artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente, en cuanto a la sujeción “a un plan de ordenamiento ambiental que incluye la evaluación de impacto ambiental y posteriormente, al plan de manejo, recuperación y reposición de los recursos”:

“Artículo 37.- Facultades del Poder Ejecutivo

Al establecer áreas silvestres protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, el Poder Ejecutivo, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, queda facultado para incluir, dentro de sus límites, las fincas o partes de fincas particulares necesarias para cumplir con los objetivos señalados en esta ley y para instrumentarlos de acuerdo con el respectivo plan de manejo o crear las servidumbres legales para la protección ecológica y el cumplimiento de la presente ley.

Cuando se trate de parques nacionales, reservas biológicas o refugios nacionales de vida silvestre estatales, los terrenos serán adquiridos por compra, expropiación o ambos procedimientos, previa indemnización. En los casos de reservas forestales, zonas protectoras, refugios de vida silvestre mixtos y humedales, los predios o sus partes también podrán comprarse o expropiarse, salvo que, por requerimiento del propietario, se sometan voluntariamente al régimen forestal. Esa sujeción será inscrita en el Registro Público de la Propiedad, como una afectación al inmueble, que se mantendrá durante el tiempo establecido en el plan de manejo.

Las fincas particulares afectadas según lo dispuesto por este artículo, por encontrarse en parques nacionales, reservas biológicas, refugios de vida silvestre, reservas forestales y zonas protectoras, quedarán comprendidas dentro de las áreas protegidas estatales solo a partir del momento en que se hayan pagado o expropiado legalmente, salvo cuando en forma voluntaria se sometan al Régimen Forestal. Tratándose de reservas forestales, zonas protectoras y refugios de vida silvestre y en caso de que el pago o la expropiación no se haya efectuado y mientras se efectúa, las áreas quedarán sometidas a un plan de ordenamiento ambiental que incluye la evaluación de impacto ambiental y posteriormente, al plan de manejo, recuperación y reposición de los recursos." (Así reformado este párrafo por el artículo 72, inciso c), de la Ley Forestal No.7575 del 13 de febrero de 1996, que a su vez ha sido reformado por el 114 de la Ley N° 7788 de 30 de abril de 1998)

Se faculta al Poder Ejecutivo para que, por medio del Ministerio del Ambiente y Energía, realice las expropiaciones, contempladas en este artículo, de conformidad con lo establecido en la Ley de expropiaciones No. 7495, del 3 de mayo de 1995.”

En cuanto a la segunda pregunta que se nos hace, señala el artículo 5° del Decreto No. 34559 de 8 de enero de 2008, denominado Estándares de Sostenibilidad para Manejo de Bosques Naturales: Principios, Criterios e Indicadores, Código de Prácticas y Manual de Procedimientos:

Artículo 5º.- Para aquellos casos en que los planes de manejo requieran contar con la viabilidad ambiental de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (SETENA) conforme a las disposiciones vigentes, la Administración Forestal del Estado enviará a la SETENA copia de la resolución de aprobación del plan de manejo, declaración jurada firmada por el interesado y compromiso del regente forestal ante la SETENA en materia de impacto ambiental.

Conforme puede apreciarse, esta norma establece que de forma previa a obtener la viabilidad ambiental por parte de la Secretaria Técnica Nacional Ambiental, debió la Administración Forestal del Estado haber aprobado el respectivo plan de manejo forestal.

En lo que respecta al artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, nos encontraríamos con una clara antinomia normativa, por cuanto este numeral preceptúa que el estudio de impacto ambiental debe darse de manera previa a la autorización administrativa para la realización de actividades:

“Artículo 82.- (…) Las personas físicas o jurídicas que deseen realizar actividades o proyectos de desarrollo y de explotación de los recursos naturales, comprendidos en los refugios de tipo b y c, requerirán de la autorización de la Dirección General de Vida Silvestre. Dicha autorización deberá otorgarse con criterios de conservación y de estricta "sostenibilidad" en la protección de los recursos naturales y se analizará mediante la presentación de una evaluación de impacto de la acción por desarrollar, siguiendo la metodología técnico científica que se aplica al respecto.”

La utilización del verbo “analizar” en la redacción del texto legal lleva a la conclusión de que la evaluación de impacto es anterior a la autorización administrativa, ya que ésta se otorga habiéndose presentado dicha evaluación (sería ilógico que se analice la autorización habiéndose ya otorgado). De hecho, la norma parece sugerir que es a través de esa evaluación de impacto que se valorarán los “criterios de conservación y de estricta “sostenibilidad” en la protección de los recursos naturales” con base en los cuales se otorga la autorización.

Bajo ese entendido, la aprobación del plan de manejo como paso previo a la obtención de la viabilidad ambiental ante la SETENA que establece el artículo 5° del Decreto 34559 sí contraviene el artículo 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, para los casos en que ésta se aplique.

Se nos consulta por la eventual contradicción también de dicho artículo 5° con el artículo 114 de la Ley de Biodiversidad y el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente. Al respecto habría que aclarar que el primero de esos numerales es realmente una reforma al artículo 72, inciso c), de la Ley Forestal, y que éste a su vez es una modificación al párrafo tercero del artículo 37 de la Ley Orgánica del Ambiente; por lo que cabría concluir que la pregunta se restringe a determinar una discordancia con dos artículos de la Ley Orgánica del Ambiente, el 17 y el 37, párrafo tercero:

“Artículo 17.- Evaluación de impacto ambiental

Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta ley. Su aprobación previa, de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Las leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental.”

“ARTICULO 37.- Facultades del Poder Ejecutivo

(…)Las fincas particulares afectadas según lo dispuesto por este artículo, por encontrarse en parques nacionales, reservas biológicas, refugios de vida silvestre, reservas forestales y zonas protectoras, quedarán comprendidas dentro de las áreas protegidas estatales solo a partir del momento en que se hayan pagado o expropiado legalmente, salvo cuando en forma voluntaria se sometan al Régimen Forestal. Tratándose de reservas forestales, zonas protectoras y refugios de vida silvestre y en caso de que el pago o la expropiación no se haya efectuado y mientras se efectúa, las áreas quedarán sometidas a un plan de ordenamiento ambiental que incluye la evaluación de impacto ambiental y posteriormente, al plan de manejo, recuperación y reposición de los recursos. (…)"

Como puede apreciarse, ninguna de las dos normas señala que la aprobación de la viabilidad ambiental debe ser previa a obtener la autorización administrativa correspondiente para desarrollar la actividad de que se trate, en este caso, la aprobación del plan de manejo forestal (el artículo 17 sólo dice que debe ser previa al inicio de las actividades, obras o proyectos); sin embargo, de una interpretación armónica con el texto del artículo 82 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre, según ya explicamos, habría que entender que para el caso de los refugios de vida silvestre de propiedad mixta, supuesto dentro del que se enmarca la consulta, la aprobación de la evaluación de impacto ambiental es también anterior a la del plan de manejo forestal, por lo que igualmente cabría hablar aquí de una contradicción entre estos dos artículos de la Ley Orgánica del Ambiente y el texto del numeral 5° del Decreto No. 34559 para la hipótesis de interés.

Por demás está recordar, con fundamento en el principio de jerarquía normativa, que en casos de antinomia entre dos disposiciones jurídicas de diferente rango, ha de aplicarse la de grado superior:

“El principio de jerarquía de las normas jurídicas lleva implícito la subordinación de aquellas de grado inferior a las de rango superior, por lo que permite establecer el orden de aplicabilidad entre las distintas disposiciones y la forma de resolver los conflictos generados cuando se confrontan las normas de distinto rango.

La norma constitucional ocupa el rango más elevado y tiene preeminencia sobre cualquier otra disposición, y a partir de ella los tratados internacionales ocupan el segundo lugar en la escala jerárquica, según lo dispone el artículo 7 de la Constitución Política.

En el tercer lugar del escalafón jerárquico, podemos encontrar a las leyes, que por su naturaleza y vinculatoriedad, siempre tendrán un grado superior a las disposiciones administrativas, entre ellas, los decretos y los reglamentos.”

(…) Consecuentemente, a través de un decreto, no podría alterarse, modificarse o suprimirse disposiciones establecidas en la ley, pues aquel únicamente podría desarrollar, complementar o ejecutar lo dispuesto por ésta.” (Dictamen No. C-347-2009 de 17 de diciembre de 2009).

Aunque por supuesto que lo óptimo siempre será modificar la norma que contraríe la de rango superior, a fin de que se ajuste a ella.

CONCLUSIÓN:

Los aprovechamientos forestales que se realicen en refugios de vida silvestre de propiedad mixta requieren de estudio de impacto ambiental; ya sea que se aplique el artículo 82 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre o el 37 de la Ley Orgánica del Ambiente.

El artículo 5° del Decreto No. 34559 de 8 de enero de 2008, denominado Estándares de Sostenibilidad para Manejo de Bosques Naturales: Principios, Criterios e Indicadores, Código de Prácticas y Manual de Procedimientos, contraviene lo dispuesto en los artículos 82 de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, y 17 y 37, párrafo tercero, de la Ley Orgánica del Ambiente, en tanto establece la obtención de la viabilidad ambiental como paso posterior a la aprobación del plan de manejo forestal.

De usted, atentamente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes Licda. Natalia Aguilar Porras

Procurador Agrario Abogada de Procuraduría

VBC/NAP/hga