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Opinión Jurídica : 034 - del 28/06/2012
28 de junio, 2012
OJ-034-2012
Ana Julia Araya
Alfaro
Jefa de Área
Comisión Especial
de Puntarenas
Asamblea
Legislativa
Estimada señora:
Con la
aprobación de
I.- CONSIDERACIONES
PREVIAS
Al igual
que lo hemos indicado en ocasiones anteriores en las que
Conforme
con lo anterior y movidos por un afán de colaboración con el órgano
parlamentario en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente
desempeña, nos limitaremos a emitir una opinión jurídica – que carece de los
efectos vinculantes propios de nuestros dictámenes strictu
sensu, al no haber sido formulada por
No se
omite brindar las disculpas por la tardanza en rendir la presente opinión
jurídica. En este sentido, se informa
que hemos procedido a dar respuesta a su gestión dentro de la mayor brevedad
que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.
II.- SOBRE
Mediante
Ley N.º 7730 de 20 de diciembre de 1997, que reformó
Los fines
antes indicados se reflejan en los dos primeros párrafos del artículo 10 de
“Artículo 10.-
Créase
En
cuanto al cumplimiento del fin del desarrollo socioeconómico de
En este
orden de ideas,
A través
de la ley de cita,
Respecto
al carácter de ente semiautónomo, es importante
señalar que el legislador limitó de forma sustancial el poder de
“El Poder Ejecutivo, mediante decreto y a propuesta de
Por
consiguiente, no obstante que el mismo artículo 10 de
Actualmente,
si bien
III.- SOBRE EL
PROYECTO DE “LEY ORGÁNICA DE
La
presente iniciativa legislativa tiene por finalidad crear una “Ley Orgánica de
Ahora
bien, en tanto existe un texto sustitutivo del proyecto original, que fue
aprobado por
A
continuación se hará referencia, únicamente, a los artículos que requieran
alguna opinión de este Órgano Consultivo.
El artículo primero y segundo disponen:
“ARTÍCULO 1
Créase
JUDESUR estará sometida a
“ARTÍCULO 2
Como institución autónoma de derecho público, JUDESUR gozará de la
autonomía administrativa establecida en el artículo 188 de
Para todos los efectos legales correspondientes, JUDESUR tendrá su
domicilio en el cantón de Golfito.”
Mediante
las normas transcritas se pretende convertir a
Por otra
parte, de acuerdo al artículo 188 de
Por
ende, la autonomía otorgada constitucionalmente a las instituciones autónomas
no las abstrae completamente del ámbito de dirección del Poder Ejecutivo; sin
embargo, las líneas que este poder dirija a dichas instituciones, deben ser
siempre genéricas y no órdenes concretas. Al respecto, en
“(…) No obstante lo anterior, ello no significa que exista una
desvinculación total y absoluta del ente descentralizado con el Poder
Ejecutivo. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional, así como los
criterios reiterados de esta Procuraduría han reconocido la existencia de un
poder de dirección del Ejecutivo sobre la administración descentralizada, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 inciso 8) de
En la opinión jurídica
OJ-028-2011 del 11 de mayo de 2011 quedó plasmado ese criterio, al indicar
“En nuestro sistema, atribuir a una entidad el carácter de ente autónomo
implica otorgarle el mayor grado de descentralización administrativa en el
país.
Se sigue de lo expuesto que la
creación de un ente y la atribución de autonomía para el logro de determinados
fines no implica la asignación de un poder para fijar sus fines, políticas,
planes, objetivos y metas en forma libre y desarticulada del Poder Central. Los entes públicos son instrumentos del Estado y como tales deben
perseguir los fines que este les asigne. Pero, además, dichos entes deben
actuar conforme las políticas estatales. A fin de garantizar la unidad del
Estado, el ordenamiento dota al Poder Ejecutivo de la potestad de dirección
sobre los entes descentralizados, incluidos
los que Constitucionalmente gozan de la garantía de la autonomía. Es
contundente la jurisprudencia Constitucional que remarca que, en razón de que
la autonomía política no es absoluta y, por el contrario, se ejerce conforme la
ley,
Asimismo,
Por ejemplo en la sentencia
número 6345-1997 de las 8:33 horas del 12 de octubre de 1997,
De
acuerdo con lo expuesto se recomienda revisar el artículo segundo del proyecto
de ley, pues la creación de
La
independencia administrativa que se establece en el artículo segundo del
proyecto de cita, desde el punto de vista del Derecho de
En este
mismo orden de ideas, se recomienda revisar la redacción de la frase del
artículo segundo del proyecto de cita que indica “cuyos miembros actuarán conforme a su criterio”. Es importante aclarar que ese criterio deberá fundamentarse en el
principio de legalidad establecido en el artículo 11 de
El artículo cuarto establece cuáles serán
los objetivos que tendrá
“a) Promover de manera planificada y eficiente, el desarrollo
socioeconómico integral de los cantones de Golfito, Corredores, Buenos Aires,
Osa y Coto Brus.
b) Administrar el Depósito Libre Comercial de Golfito.”
En
comparación con el segundo párrafo del artículo décimo de
Por su parte, el numeral quinto del proyecto dispone:
“Para el cumplimiento de sus objetivos, JUDESUR tendrá los siguientes
deberes y atribuciones:
a) Realizar la planificación y ejecución de las obras, los servicios y las
ayudas comunales, que se requieran para el desarrollo económico y social de los
cinco cantones de la zona sur de la provincia de Puntarenas. Cuando JUDESUR
ejecute obras por cuenta propia, deberá coordinar lo pertinente con las
municipalidades y demás instituciones públicas relacionadas
con la naturaleza y finalidad de tales obras.
(…)
c) Promulgar los reglamentos autónomos de organización y servicio necesarios
para el eficaz funcionamiento de JUDESUR.
(…)
d) Aprobar los carteles y adjudicación de los procedimientos de contratación
administrativa, necesarios para la operación de JUDESUR, y los procedimientos
para la prórroga u otorgamiento de las concesiones.
(…)”
Se debe
mencionar, de previo, que el artículo sexto del proyecto en mención dispone que
el régimen de funcionamiento de
Por su
parte, el numeral quinto se refiere a las atribuciones y deberes de
En
relación con el inciso a) del artículo en estudio se recomienda revisar y aclarar
la redacción con el fin de evitar invadir competencias que sean propias de la
municipalidades.
Respecto
al inciso c) de la norma en estudio se llama la atención, únicamente, en cuanto
a que con la redacción propuesta
Al
respecto
“(…) Ciertamente es un principio general del Derecho Administrativo que
todo ente goza, por regla general, de una potestad inherente para darse su
propia organización. Esta potestad pertenece naturalmente al jerarca
institucional y comprende la posibilidad de dictar reglamentos que regulen el
servicio prestado por el ente.
(…)
Es decir que no obstante que se ha admitido un poder inherente a
Incluso
(…)
En el caso de JUDESUR, debemos puntualizar que el artículo 10 de
El inciso
d) establece, dentro de las atribuciones de
El artículo sétimo del proyecto señala:
“
a) Dos por las Asociaciones de Desarrollo Integral.
b) Uno por las cooperativas.
c) Uno por el Poder Ejecutivo, nombrado por el Consejo de Gobierno.
d) Uno por cada Concejo de los cantones de Osa, Buenos Aires, Golfito,
Corredores y Coto Brus.
El plazo de nombramiento será de cuatro años y podrán ser reelegidos por
una sola vez, y solo podrán ser removidos de su cargo por justa causa
debidamente comprobada. No obstante, para los representantes de las entidades
indicadas en los incisos a) y b) anteriores no existirá reelección y su
nombramiento será rotativo, de forma tal que cada una de las cooperativas y
asociaciones de desarrollo integral de la zona sur tengan la oportunidad de
estar representadas periódicamente en
Existirá un auditor general, amparado en
En la
norma transcrita no se indica quién realizará el nombramiento de los miembros
de
Asimismo,
debe valorarse adicionar a la norma en estudio, la obligación de designar los
representantes y un suplente para cada uno de los miembros de
Además,
se llama la atención en cuanto a que los artículos 4 y 5 de
El numeral octavo del proyecto establece
que “Todos los miembros de JUDESUR, deberán ser costarricenses por nacimiento o
bien naturalizados con no menos de diez años de residencia en el país, y serán
designados por periodos de cuatro años, a partir del 1 de junio del año en que
se inicie el periodo presidencial, de conformidad con el artículo 134 de
En el
supuesto de que la norma se refiera al plazo de designación de los miembros de
La norma décima del proyecto dispone que
los miembros de “JUDESUR, percibirán como máximo cuatro dietas al mes,
remuneradas según el monto establecido para los directores de
El numeral once del proyecto establece un
régimen de prohibición poco preciso e incompleto. Se recomienda revisar la norma en estudio a
la luz del artículo 18 de
El artículo trece del proyecto dispone que
el “quórum para sesionar válidamente será de cuatro miembros.” No obstante, el artículo 53 de
“El quórum estructural, en tanto se refiere a la presencia de un mínimo de
miembros de un órgano colegiado, necesaria para que éste sesione regularmente,
constituye un elemento de la organización del órgano estrechamente relacionado
con la actividad administrativa. Es un elemento organizativo preordenado a la
emisión del acto, que presupone la existencia de un colegio debidamente
integrado o constituido según lo dispone la ley.
El órgano colegiado debe sesionar con el número de miembros previstos en la
ley, lo cual es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia;
solo la reunión del quórum permite que el órgano sesione válidamente, delibere
y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (artículo 182.-2,
de
“El quórum, en tanto se refiere a la presencia de un mínimo de miembros de
un órgano colegiado, necesaria para que éste sesione regularmente, constituye
un elemento de la organización del órgano estrechamente relacionado con la
actividad administrativa. Es un elemento organizativo preordenado a la emisión
del acto. La integración del órgano colegiado con el número de miembros
previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la
competencia, de modo que solo la reunión del quórum permite que el órgano se
constituya válidamente, delibere y emita actos administrativos, ejercitando sus
competencias (artículo 182.-2, de
En el caso de
En materia de quórum estructural el principio es de mayoría absoluta de los
componentes, según lo dispone el artículo 53.-1. de
" El quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado será
el de la mayoría absoluta de sus componentes"
La mayoría absoluta se forma con mitad más uno de los componentes. No
obstante, en los números impares, la mayoría es la mitad más medio:
"Hemos hablado hasta ahora de mayoría para indicar el número exigido
de componentes del colegio que se adhieren a una propuesta determinada. Según que la ley exija uno u otro número de
miembros, varía tal mayoría, hablándose de una mayoría absoluta cuando se exija
la mitad más uno de los votantes (tanto cuando el número de los competentes es
par como cuando es impar tal mayoría está representada por un término que
doblado supera el del total de votantes)”. R, ALESSI, op.
cit. p. 120. (…)” (Dictamen C-259-2005 del 19 de julio del 2005)
El artículo
catorce del proyecto señala que para el nombramiento y remoción del Director
Ejecutivo, nombramiento y remoción del auditor interno y otorgamiento de
concesiones se requerirá de al menos cinco votos para la validez de los
acuerdos.
En
relación con la remoción del auditor interno se advierte que el artículo 15 de
la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N.º 7428 del 7
de setiembre de 1994, otorga al auditor una garantía de inamovilidad, lo cual
significa que solo será suspendido o destituido de su cargo por justa causa y
por decisión emanada del jerarca respectivo, previa formación de expediente,
con oportunidad suficiente de audiencia y defensa en su favor, así como
dictamen previo favorable de la Contraloría General de la República.
Asimismo,
la norma dispone que la inobservancia del régimen de inamovilidad establecido
en esta norma será sancionada con suspensión o destitución del o de los
funcionarios infractores, según lo determine la Contraloría General de la
República. Igualmente los funcionarios que hayan incurrido en ella serán
responsables de los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de la nulidad
absoluta del despido irregular, la cual podrá ser declarada por la Contraloría
General de la República directamente, de conformidad con el artículo 28 de esta
Ley. En este caso, el funcionario irregularmente removido tendrá derecho a su
reinstalación, como si la remoción no hubiera tenido lugar. Respecto a la garantía de inamovilidad, la
Procuraduría ha señalado:
“Debido a la competencia constitucional que tiene la Contraloría General de
la República como ente superior de control y rector de la Hacienda pública,
-para lo cual goza de absoluta independencia funcional y administrativa,
respecto de cualquier Poder, ente u órgano público- es que ese Órgano tiene
injerencia en el ámbito de las relaciones de servicio de dichos funcionarios,
en tanto ese personal conforma el Sistema de Fiscalización Superior de la
Hacienda Pública. En este sentido, este Despacho ha señalado, en lo conducente:
(…)
Como se indicó, la garantía de inamovilidad forma parte de las
Disposiciones Generales de la Ley 7428. La norma no se limita a establecer la
inamovilidad sino que también establece disposiciones que tienden a hacerla
efectiva. Así se regula cuándo, a pesar de la inamovilidad, puede ser despedido
el funcionario lo que permite pensar que más que un régimen de inamovilidad lo
que se quiso establecer fue un régimen de estabilidad e imparcialidad para el
servidor. Se establece, en grandes líneas, el procedimiento que debe seguir el
jerarca para despedir a los citados funcionarios y se otorga competencia a la
Contraloría para dictaminar, con carácter vinculante, sobre la procedencia o no
del despido.
El texto transcrito permite concluir que la garantía de inamovilidad
significa, sin lugar a dudas, que el funcionario tiene derecho a mantenerse en
su puesto en tanto no incurra en una causal de despido,
Del mismo modo,
"Para hacer eficiente el sistema de fiscalización de la Hacienda
Pública se hace imprescindible darle garantía de inamovilidad a ciertos
funcionarios que resultan claves dentro del sistema, por ser en cierto sentido
inmediatos colaboradores de la fiscalización y esa inamovilidad se garantiza en
tanto la Contraloría General no dictamine con criterio que resulta vinculante,
que existe causa suficiente para la separación de dichos funcionarios. Lo
expuesto permitirá que dichos servidores puedan actuar en su respectiva esfera
de acción aplicando criterios profesionales y técnicos con mayor libertad y
objetividad, sin que pendan sobre ellos presiones inconvenientes (incluyendo la
posibilidad de un despido) por parte de sus superiores. Asimismo, se introduce
como innovación (además de lo anterior) que la inobservancia de lo dispuesto en
el dictamen citado, o su no obtención de previo a declarar un despido,
constituye desobediencia administrativa, sancionable por la propia Contraloría
General (...). Además, la responsabilidad de dicho funcionario puede extenderse
a los perjuicios económicos que se irroguen a la Administración con su
proceder. Finalmente, la norma califica con nulidad absoluta el despido que se
haya declarado sin haberse obtenido el dictamen previo de la Contraloría
General, en que reconozca que existe causa legal suficiente para la separación
de los funcionarios que tiende a proteger la norma,..."(Lo resaltado no es del texto
original)
De lo dicho, es claro que la
garantía de inamovilidad de los cargos de auditor o subauditor,
a que refiere el numeral 15 de la Ley en cuestión, alcanza hasta que surja una
"causa justa" que posibilite al "Estado- Patrono" a dar por
terminada la relación de servicio, con o sin responsabilidad patronal; es decir
en los mismos términos que lo establece el artículo 192 constitucional.
Sin embargo, de conformidad con
aquella disposición legal, se exige que de previo a la decisión del despido de
esos especiales servidores, se les debe otorgar la oportunidad suficiente de
audiencia y defensa a su favor, así como contar con el dictamen favorable de la
Contraloría General de la República. De lo contrario, tal y como la misma
disposición lo indica, el incumplimiento de esas formalidades puede dar origen
a una sanción con suspensión o destitución del o de los funcionarios
infractores, según lo determine ese Órgano Contralor. Amén de que serán
responsables de los daños y perjuicios causados, sin perjuicio de la nulidad
absoluta del despido irregular, y demás consecuencias allí estipuladas.”
(Opinión Jurídica 141 del 13 de agosto del 2003)
En
relación con el inciso c) del numeral
catorce del proyecto se recomienda aclarar qué es lo que se concesionará por cuanto del texto del proyecto no se
deduce.
El artículo décimo quinto del proyecto
dispone que a los miembros de la Junta Directiva de JUDESUR a su Director Ejecutivo
y “al auditor, que ejecutaren o permitieren la ejecución de proyectos
evidentemente violatorios de disposiciones legales o reglamentarias o de
evidente perjuicio para la institución, responderán con sus bienes por las
pérdidas que causaren, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que
incurrieren”. Sin embargo, la norma en
mención no debe aplicarse al auditor interno, porque de acuerdo al artículo 34
de la Ley de Control Interno, el auditor y subauditor
tienen prohibido realizar funciones y actuaciones de administración activa,
salvo las necesarias para cumplir su competencia.
Ahora
bien, aunque la norma en estudio comprende la intención de establecer una
responsabilidad civil personal, es lo cierto que ello podría generar,
posteriormente, una duda de interpretación de si este es un régimen especial de
responsabilidad, el cual sería más
limitado que el régimen general de responsabilidad contenido en la Ley
General de la Administración Pública, en la Ley General de Control Interno y en
la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública. Igualmente, genera la
incertidumbre de si este régimen prevalecería o no frente a los anteriormente
citados. Además, nótese que en la redacción actual ni siquiera se hace
referencia a la responsabilidad administrativa, sólo se menciona la civil y la
penal. De acuerdo con lo anterior, se recomienda modificar la redacción con el
fin de aclarar las dudas expuestas.
El numeral décimo octavo describe cómo se
distribuirán los ingresos netos que percibe la Junta. En el segundo párrafo se indica que la “Junta podrá administrar un porcentaje de
este rubro en proyectos reembolsables y no reembolsables, respetando los
porcentajes consignados en el párrafo anterior”. No obstante, a lo largo del proyecto no se
explica qué son los proyectos reembolsables y no reembolsables. Tampoco se estable cuáles son los requisitos
ni cuál será la forma de establecer las categorías; por lo que se recomienda
adicionar lo correspondiente.
IV.- CONCLUSIONES
La
aprobación o no del proyecto resulta un asunto que se enmarca dentro del ámbito
de discrecionalidad legislativa; sin embargo, se recomienda, respetuosamente, a
las señoras y señores diputados tomar en cuenta las observaciones indicadas en
este pronunciamiento.
Atentamente,
Guisell Jiménez Gómez
Procuradora Adjunta
GJG/jlh
DESCENTRALIZACIÓN, RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN, QUÓRUM ESTRUCTURAL, RÉGIMEN DE INAMOVILIDAD DEL AUDITOR INTERNO
Proyecto de ley denominado “Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas”, Expediente N.º 17.818, publicado en La Gaceta N.° 200 del 14 de octubre del 2010.
Mediante el oficio sin número del 8 de noviembre del 2010, la Comisión Especial de Puntarenas solicita criterio a este Órgano Asesor sobre el proyecto de ley denominado “Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas”, Expediente N.º 17.818, publicado en La Gaceta N.° 200 del 14 de octubre del 2010.
Guisell Jiménez Gómez, Procuradora Adjunta, en Opinión Jurídica No. OJ-034-2012 del 28 de junio del 2012 evacuó la consulta formulada.