Dictamen : 167 - del 29/06/2012

29 de junio, 2012

C- 167-2012

 

Dra.

Nuria Montero Chinchilla

Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica

Presidente

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su JD-163-2011 de 5 de setiembre de 2011 mediante el cual se nos comunica el Acuerdo adoptado por la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos en el artículo 4° del acta de la Sesión Extraordinaria N.° 19-2011 de 29 de agosto de 2011. Acuerdo en el cual se resolvió consultar diversos aspectos relacionados con el régimen jurídico de la regencia farmacéutica.

 

            Específicamente, interesa al Colegio consulta que se determine si la competencia prevista en el artículo 19 de su Ley Orgánica alcanza para regular el número máximo de horas por día que puede un regente estar presente en el establecimiento farmacéutico.

 

            Igualmente consulta si la competencia del artículo 19 de la Ley Orgánica le atribuye al Colegio para regular el número de horas que un regente debe permanecer en el establecimiento, comprende aquellos profesionales en farmacia que son propietarios de sus establecimientos.

 

            Luego, la institución consultante requiere el criterio jurídico en el sentido de si la potestad del artículo 19 de su Ley Orgánica se aplica a establecimientos privados, lo mismo que a los de naturaleza pública.

 

            Otro punto a establecer consiste en determinar si la competencia del artículo 19 para regular las horas de regencia, es privativa de la Junta Directiva o si puede ser avocada o recurrida ante la Asamblea General del Colegio. Esto según lo dispuesto en el artículo 14.3 de la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos.

 

            Finalmente, se consulta si la competencia que el artículo 19 de la Ley Orgánica del Colegio le atribuye, comprende la posibilidad de regular los horarios de los establecimientos farmacéuticos.

 

            Conforme lo exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ha aportado el criterio del Departamento Legal del Colegio – oficio DL-26-11 de 18 de agosto de 2011-, el cual ha alcanzado las siguientes conclusiones: a. Que el Colegio puede regular un máximo de horas de regencia, b. Que la regulación del número de horas de regencia alcanza a los regentes farmacéuticos bajo relación laboral y a los propietarios, c. Que la regulación del número de horas de regencia alcanza tanto establecimientos privados como públicos, d. Que la competencia para regular el número de horas de regencia es propia de la Junta Directiva, e. Que las decisiones que tome la Junta Directiva en relación con el número de horas de regencia son apelables ante la Asamblea General, y f. Que no es posible para el Colegio regular los horarios de apertura de los establecimientos farmacéuticos.

 

            Para atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden al alcance del artículo 19.17 LOCF, b. En orden al alcance del artículo 14.3 LOCF.

 

 

A.     EN ORDEN AL ALCANCE DEL ARTÍCULO 19.17 LOCF

 

            Es un punto indiscutido que, en nuestro Derecho, para que un establecimiento farmacéutico pueda operar regularmente debe contar con la presencia de un regente profesional, salvo en los casos de los  botiquines y de los laboratorios farmacéuticos que se dediquen exclusivamente a la fabricación de cosméticos que no contengan medicamentos.

 

            En este sentido la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo  ha destacado que la regencia farmacéutica obligatoria constituye una garantía sanitaria que la Ley ha impuesto y que tiene por objeto proteger el derecho a la salud de las personas. Esto en el tanto, la regencia farmacéutica implica un deber profesional de cuidado y diligencia en la preparación de las recetas y en el despacho de  medicamentos. Al respecto, citamos el dictamen C-130-2006 de 30 de marzo de 2006:

 

“Como ya se indicó, una farmacia debe estar necesariamente a cargo de un farmacéutico. La regencia es un requisito en orden a la protección de la salud como Derecho Fundamental. La condición de farmacéutico es la condición profesional idónea para quienes se encargan de la preparación de recetas o despacho de medicamentos, ya que tales actividades presuponen un conocimiento técnico exacto sobre las propiedades de los medicamentos, sus ventajas y desventajas y su forma de tratamiento. El requisito de la regencia es reafirmado por el artículo 96 de la Ley de Salud, que define la responsabilidad por la calidad de los medicamentos que se preparen, manipulen, mantengan o suministren en la farmacia..”(Este dictamen ha sido reiterado en el C-172-2009 de 19 de junio de 2009)

           

Debe resaltarse que  el instituto de la regencia farmacéutica obligatoria se encuentra en nuestro Derecho desde 1949, pues ya el artículo 76 del antiguo Código Sanitario - hoy derogado por la Ley Orgánica del Ministerio de Salud- establecía que los establecimientos farmacéuticos debían ser regentados por un profesional.

 

La obligación de contar con una regencia en los establecimientos farmacéuticos se encuentra actualmente en el artículo 96 de la Ley General de Salud.

 

“ARTICULO 96.-

Todo establecimiento farmacéutico requiere de la regencia de un farmacéutico para su operación, a excepción de los botiquines y de los laboratorios farmacéuticos que se dediquen exclusivamente a la fabricación de cosméticos que no contengan medicamentos. Los establecimientos exclusivamente de medicamentos para uso veterinario, en casos especiales, pueden ser regentados por un Médico Veterinario. Para tales efectos se considera regente al profesional que de conformidad con la ley y los reglamentos respectivos, asume la dirección técnica y científica de cualquier establecimiento farmacéutico. Tal regente es responsable de cuanto afecte la identidad, pureza y buen estado de los medicamentos que se elaboren, preparen, manipulen, mantengan y se suministren, así como de la contravención a las disposiciones legales y reglamentarias que se deriven de la operación de los establecimientos.

Es solidario en esta responsabilidad el dueño del establecimiento”

 

            De otro lado, también el artículo 50 LGS dimensiona claramente el alcance de las responsabilidades del regente farmacéutico. Al respecto, la norma en comentario implica que el regente es el responsable por la dirección técnica y científica de la farmacia:

 

“ARTICULO 50.-

Los profesionales o personas autorizadas para ejercer en ciencias de la salud responsables, en razón de su profesión, por la dirección técnica o científica de cualquier establecimiento de atención médica, farmacia y afines, serán responsables solidariamente con el propietario de dicho establecimiento, por las infracciones legales o reglamentarias que se cometieren en dicho establecimiento.”

 

            Valga decir que en la jurisprudencia de la Sala Constitucional se ha otorgado al instituto de la regencia farmacéutica un tratamiento singularmente estricto. Es de mérito advertir que en la jurisprudencia de ese Alto Tribunal se ha indicado claramente que sin un regente, no es procedente que una farmacia opere. Esta ha sido la ratio iuris para rechazar sendos recursos de amparo. Ejemplo de lo anterior es el voto N.° 6324-2007 de las 14:42 horas del 9 de mayo de 2007, redactado por el entonces Magistrado Solano Carrera:

 

“El recurrente acude a esta Sala para que se tutele su derecho al trabajo y su derecho al comercio, pues funcionarios del Área Rectora de Salud de Montes de Oro, procedieron a clausurar una instalación de su propiedad, ubicada en Monteverde, Puntarenas, que estaba siendo utilizada como farmacia. En este sentido, conforme se desprende del escrito de interposición, para el desarrollo de la actividad que realiza el amparado en su local, no contaba con un regente farmacéutico, requisito indispensable para su funcionamiento, por lo que en el caso que nos ocupa la Sala no estima que el acto de clausura realizada por el Ministerio de Salud al amparado lesione sus derechos fundamentales, en tanto, esa actividad solo puede ser tutelada si la misma es conforme al derecho, es decir, cuenta con los permisos y licencias que debe tener una actividad comercial de esta naturaleza. Ningún derecho fundamental puede reconocerse al amparado para realizar una actividad al margen de la ley y la autoridad accionada no ha hecho otra cosa más que actuar en el ejercicio de sus competencias al prevenirle que debía contar con un regente farmacéutico para que atendiera dicho local comercial; lo que debió atender oportunamente, pues la sola constatación de la irregularidad del funcionamiento autoriza al Ministerio de Salud para la clausurarla de manera inmediata (numerales 96 y 100 de la Ley General de Salud).”

 

            Incluso debe advertirse que en el voto N.° 8205-2007 de las 18:11 del 12 de junio de 2007, la Sala Constitucional ha indicado que este es un tema reiterado en su jurisprudencia.

 

            Lo anterior resulta de la mayor relevancia para establecer el alcance del artículo 19.17 de la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos, N.° 5142 de 1972 (LOCF). Esto en el tanto dicha norma le atribuye al Colegio Profesional la competencia para regular, por la vía de un reglamento, el número de horas que un regente debe permanecer en el establecimiento.

 

“Artículo 19.- Son atribuciones de la Junta Directiva(…)

17) Fijar, mediante un reglamento, las horas que deba permanecer el regente en los establecimientos farmacéuticos de acuerdo con la índole de éstos;”

 

            En este sentido, lo primero que debe indicarse es que resulta evidente que el artículo 19.17 LOCF no implica, de ninguna manera, que el Colegio de Farmacéuticos pueda eximir a las farmacias de operar – y, por ende, mantenerse abiertas para el servicio al público – sin un regente. Es decir que el hecho de que el Colegio de Farmacéuticos pueda, eventualmente, establecer un determinado número  de horas como jornada que todo regente debe cumplir,  no implica que fuera de esa jornada las farmacias puedan  operar ni mantenerse abiertas al público sin cumplir con esa garantía sanitaria. La jurisprudencia constitucional y administrativa es conteste en este punto: para operar legítimamente, los establecimientos farmacéuticos, en general, requieren de la presencia de un regente profesional a cargo de su dirección técnica y científica.

 

            Luego, es también notorio que la competencia del artículo 19.17 LOCF tampoco le permite al Colegio regular el horario de las farmacias.

 

            En este orden de ideas, debe señalarse que ya la Sala Constitucional tuvo la oportunidad de indicar que el hecho de que una norma le permita a un Colegio Profesional regular las denominadas Jornadas de Regencia, no implica que pueda a su vez reglamentar, mucho menos limitar, los horarios de los denominados establecimientos de salud – entre los cuales se cuenta a las farmacias -. Por su claridad y relevancia, se transcribe el voto en mención, N.° 5274-2003 de las 14:52 horas del 18 de junio de 2003 – ponencia del magistrado Mora Mora – en relación con la regulación horaria de los establecimientos de microbiología:

 

“En cuanto a la limitación horaria de los establecimientos de microbiología y química clínica. Ahora bien, como se dijo anteriormente, la segunda parte del mismo artículo 2 del Reglamento de Regencias establece una limitación horaria en relación con los establecimientos, es decir, se faculta al Colegio para que no solo fiscalice a sus agremiados sino que también para que disponga del horario de funcionamiento de los laboratorios. En cuanto a este aspecto concreto, la Sala considera que la disposición resulta irrazonable en el sentido de que el Colegio tiene competencia en cuanto a los regentes y su actividad, mas no en cuanto a los horarios de funcionamiento de un laboratorio, ya que se perdería de vista el fin que persigue el Colegio profesional en cuanto a la fiscalización que se realiza del gremio profesional y se estaría ampliando a una situación que escapa de esa competencia. En este sentido, inmiscuirse en la administración del laboratorio resulta irrazonable y excede la potestad del propio Colegio, de ahí que resulte inconstitucional la norma. Es menester recalcar que el control dispuesto en relación con los regentes resulta conforme al Derecho de la Constitución en el sentido de que garantiza una mejor prestación del servicio, pero eso no implica que se tenga que regular en cuanto a la administración y organización de los establecimientos de microbiología y química clínica. En relación con este mismo aspecto, el artículo 16 del Reglamento de Apertura y Operación de los Establecimientos de Microbiología y Química Clínica en Costa Rica, establece que “el funcionamiento de los establecimientos queda supeditado a los horarios de regencia establecidos por el Colegio...”, facultad que según lo expuesto líneas atrás, es inconstitucional toda vez que faculta al Colegio a determinar cómo y cuándo deben funcionar los laboratorios, disposición que resulta irrazonable como se dijo anteriormente ya que el poder fiscalizador del Colegio respectivo lo es en relación con el gremio profesional y con el ejercicio de la profesión que éstos desarrollen, pero eso no implica que puedan inmiscuirse en la organización horaria de los establecimientos, en este caso laboratorios microbiológicos o de química clínica”

 

            De todas formas, debe señalarse que la Ley General de Salud sí le atribuye al Ministerio de Salud una competencia para imponer a las farmacias y laboratorios farmacéuticos unas ciertas obligaciones horarias, relacionadas con el servicio nocturno y en días feriados.

 

 “ARTICULO 58.-

Los propietarios y regentes de toda farmacia y laboratorio clínico, quedan sujetos a la obligación de servicio nocturno y en días feriados de conformidad con las disposiciones reglamentarias pertinentes y las necesidades de la población a la cual deriven.”

 

De todo lo dicho resulta palmario, entonces, que el artículo 19.17 LOCF tiene un alcance limitado pero de gran trascendencia, sea que constituye una potestad para regular únicamente la denominada jornada de regencia.

 

En efecto, esta competencia del artículo 19.17 LOCF le permite al Colegio de Farmacéuticos establecer tanto un mínimo de horas para la jornada de regencia como también un límite máximo para dicha jornada. Nuevamente se transcribe la norma de interés:

 

“Artículo 19.- Son atribuciones de la Junta Directiva: (…)

17) Fijar, mediante un reglamento, las horas que deba permanecer el regente en los establecimientos farmacéuticos de acuerdo con la índole de éstos;”

 

No cabe duda de que el artículo 19.17 LOCF tiene por objeto otorgar al Colegio de Farmacéuticos, específicamente a su Junta Directiva,  un importante poder para regular los deberes del profesional regente. Específicamente, el artículo 19.17 LOCF tiene por propósito establecer una potestad de verificación que garantice efectivamente que el profesional a cargo cumpla con su deber de dirección técnica y científica del establecimiento farmacéutico.

 

Lo expuesto permite dimensionar adecuadamente el alcance del artículo 19.17 LOCF.

 

Es claro que la disposición en comentario tiene un sentido muy preciso. Esto es conceder al Colegio de Farmacéuticos un instrumento de fiscalización para verificar que efectivamente los profesionales regentes cumplan su deber de dirección técnica y científica de los establecimientos farmacéuticos. El artículo 19.17 LOCF habilita al  Colegio de Farmacéuticos para establecer una reglamentación que impida, y conduzca eventualmente a su sanción, las Regencias Fictas, sea aquellas regencias meramente nominales.

 

No escapa al conocimiento común que una regencia ficta puede suscitarse  en aquel supuesto en que las horas de Regencia son tan exiguas que resulta evidente que se trata de una regencia meramente nominal. Pero tampoco puede obviarse que existen supuestos de horas de regencia tan vastas que es razonable presumir que se trata también de una regencia de papel.

 

Así las cosas, debe insistirse en que el artículo 19.17 LOCF pretende proteger la salud público habilitando al Colegio de Farmacéuticos para fiscalizar las llamadas regencias fictas.

 

En este sentido, el artículo 19.17 LOCF le permite al Colegio establecer, por la vía de un reglamento, qué se debe entender por una jornada mínima de regencia o por una jornada máxima de regencia.  Dentro del marco de la razonabilidad y proporcionalidad.

 

  Valga señalar que este mismo poder de fijar las jornadas de regencia profesionales lo tiene el Colegio de Microbiólogos para el caso de los Regentes de los Laboratorios de Microbiología. Valga señalar que en este caso, el voto constitucional N.° 5274-2003 ya citado ha entendido que no es irrazonable ni desproporcionado que en ejercicio de la potestad de imponer horarios o jornadas a esos regentes, el reglamento establezca una jornada mínima y/o una máxima. Esto en protección del derecho a la salud:

 

“De la razonabilidad en el plazo establecido en relación con los regentes. Este Tribunal considera que la razonabilidad del horario establecido en relación con el regente resulta una medida adecuada al fin propuesto, sea garantizar que los laboratorios de microbiología y química clínica funcionen bajo la regencia de un profesional, tal y como lo impone el artículo 83 de la Ley General de Salud y con ello garantizar que quienes asuman la dirección técnica de un laboratorio sean responsables profesional y moralmente y evitar la práctica de regencias nominales o ficticias en los laboratorios, que según el artículo 3 del Estatuto de Servicios de Microbiología y Química Clínica, será sancionada por el Colegio de Microbiólogos-Químicos Clínicos. En este sentido, no se estima que resulte desproporcionado el tiempo mínimo que el regente deberá permanecer obligatoriamente en el establecimiento. Por otra parte, debe tenerse en consideración, tal y como lo indica la Procuraduría General de la República, que en el asunto que nos ocupa está de por medio la salud de la población y el ejercicio correcto y ético de la profesión. En razón de lo anterior, se considera no sólo pertinente, sino, necesario, el establecimiento de medidas que refuercen y potencien el deber de los regentes de asumir con responsabilidad y compromiso la supervisión y dirección técnica de un laboratorio”

 

Debe en todo caso subrayarse también que a efectos de fijar la jornada de regencia, el Colegio de Farmacéuticos debe atender a criterios de orden científico y técnico, además de razonabilidad y proporcionalidad. Este es el sentido de la frase “de acuerdo con la índole de éstos” que se encuentra al final del artículo 19.17 LOCF.

 

  En efecto, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, la Ley ha impuesto al Colegio el deber de analizar  los requisitos y riesgos técnicos de la regencia farmacéutica en cada tipo de establecimiento, sea farmacia, droguería y laboratorio. Estos criterios son los que deben sustentare el establecimiento de la jornada mínima o máxima de la regencia. De todos modos, la potestad reglamentaria en materia de jornadas de regencia tiene su límite en la Ley General de Salud, específicamente su artículo 57:

 

“ARTICULO 57.-

Queda prohibida la regencia profesional de más de un establecimiento farmacéutico.”

 

Luego, debe precisarse que  a fin de elaborar la reglamentación prevista en el artículo 19.17 LOCF, el Colegio de Farmacéuticos se encuentra sujeto y supeditado  a lo que ha dispuesto el Estado Legislador en el artículo 136 del Código de Trabajo en relación con las jornadas laborales.

 

Finalmente, conviene hacer dos acotaciones de interés para el consultante.

 

La primera, no debe quedar ninguna duda en el sentido de que las farmacias que operen en el sistema público de Salud, particular mención de las pertenecientes a la Caja Costarricense del Seguro Social,  se encuentran sujetas a las regulaciones que en materia de horas de Regencia se establezcan para evitar las llamadas Regencias Fictas. Ya se ha señalado que la Caja Costarricense del Seguro Social se encuentra sometida a las disposiciones legales que emita el Legislador en ejercicio de su poder de policía para proteger la salud pública. Al respecto, se transcribe, en lo conducente, el dictamen C-130-2006 de 30 de marzo de 2006:

 

“Fuera del ámbito de la organización y administración de los seguros sociales, la CCSS debe sujetarse a la ley como cualquier otra persona del ordenamiento jurídico costarricense. Es por ello que le resulta aplicable la Ley General de Salud y cualquier otra disposición legal que emita el legislador en ejercicio del poder de policía, como las que aquí se cuestionan. “

 

            Sin embargo, debe precisarse que la posibilidad del Colegio de Farmacéuticos de establecer un reglamento general de horas de regencia – y por ende aplicable para supervisar los deberes de los regentes de los establecimientos farmacéuticos de la Caja Costarricense del Seguro Social – no implica, de ninguna forma, que el Colegio pueda válidamente establecer normativa que  pretenda regular la forma en que la Caja Costarricense del Seguro Social organiza sus servicios de salud – lo que incluye sus farmacias – o las medidas que adopte para satisfacer la demanda de sus usuarios. Nuestra jurisprudencia ha indicado que estas materias de administración y organización se encuentran protegidas por la autonomía constitucional que se ha garantizado a los Seguros Sociales. Al respecto, se transcribe el dictamen C-260-2010 de 13 de diciembre de 2010:     

 

“Lo anterior, lleva a concluir a este órgano asesor, que la autonomía de gobierno reconocida constitucionalmente a la Caja para la administración de los seguros sociales, abarca también la prestación de los servicios de salud, financiados en su mayor parte con dichas contribuciones, por lo que la forma en que se estructure la prestación de dicho servicio, así como las medidas que adopte la Caja para satisfacer las demandas de los usuarios, son temas que quedan cubiertos por su capacidad de auto organización.”

En desarrollo de lo indicado, el artículo 68 de la Ley Constitutiva de la Caja, señala textualmente:

“Artículo 68.-

El servicio y cuerpo médico de la Caja actuarán con absoluta independencia de cualquier otra entidad administrativa ajena a ésta, salvo que la Junta Directiva o, en su caso, la Gerencia, disponga lo contrario, y su libertad de acción no será interferida por las disposiciones de ninguna otra ley o decreto existentes en la fecha de vigencia de la presente ley.”

Dado ello, tanto el legislador como el Poder Ejecutivo en ejercicio de su potestad normativa, deben velar porque sus competencias propias no traspasen al campo de acción de la Caja, tal como es reconocido en la Norma Fundamental en materia de seguridad social. De igual forma, el operador jurídico al momento de interpretar las leyes, se encuentra obligado a contemplar esa autonomía especial que le ha sido garantizada. Lo anterior, aun cuando es jurídicamente posible la existencia de políticas externas que sean compatibles con dicha autonomía.

 

Luego, no debe cuestionarse si efectivamente el artículo 19.17  LOCF alcanza también a los regentes - propietarios.

 

            Ciertamente, la Ley General de Salud prevé la legítima posibilidad de que el Regente no sea el propietario del Establecimiento Farmacéutico. Esto según doctrina de los artículos 96 y 58 de la Ley General de Salud, los cuales establecen un régimen de responsabilidad solidaria entre el propietario y el regente. Esto es particularidad de nuestro sistema que la distingue en el Derecho Comparado.

 

            Sin embargo, no existe norma de orden público que impida que el propietario del establecimiento farmacéutico sea a su vez el Regente. No obstante, debe enfatizarse que en el ejercicio de su función profesional como Farmacéutico, el propietario – Regente se encuentra sujeto a los deberes que la Ley y los Reglamentos le impongan, específicamente los relacionados con la jornada farmacéutica y por tanto sujeto al poder fiscalizador tanto del Ministerio de Salud como del Colegio de Farmacéuticos. Esto sin perjuicio del ejercicio de la libertad de comercio en su condición de propietario.

 

            Finalmente, debe destacarse que de acuerdo con el artículo 23 del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados, Decreto N.° 16765 de 13 de diciembre de 1985, es una obligación de los propietarios colocar en un lugar visible el certificado de la Fiscalía del Colegio de Farmacéuticos indicando el nombre del regente y su horario de regencia:

 

“ARTICULO 23.- El propietario o representante legal del establecimiento está obligado a colocar en lugar visible, el certificado que suministrará la Fiscalía del Colegio, indicando el nombre del regente y el horario de regencia.”

 

 

B.        EN ORDEN AL ALCANCE DEL ARTÍCULO 14.3 LOCF

 

Luego debe señalarse que efectivamente el artículo 14.3 LOCF establece una competencia de la Junta General Extraordinaria del Colegio de Farmacéuticos para conocer en apelación las resoluciones de la Junta Directiva o de Gobierno. Esto de acuerdo con lo que “prescribe esta Ley”

 

“Artículo 14.- Son atribuciones de las Juntas Generales y Extraordinarias(…)

3) Conocer en apelación de las resoluciones de la Directiva o de los acuerdos del Presidente, siempre que el recurso sea interpuesto de acuerdo con lo que prescribe esta ley;”

 

        Resulta indudable, entonces, que la Ley Orgánica del Colegio Farmacéuticos establece una importante y amplia competencia de la Asamblea Extraordinaria, sea conocer en alzada, y en condición de superior jerárquico, las resoluciones de la Junta Directiva y su Presidente.

 

        Sin embargo, no puede pasarse por alto que, de acuerdo con el propio numeral 14.3 LOCF, esta posibilidad de conocer en alzada se encuentra limitada por lo previsto en el artículo 34 LOCF. Este es el sentido de la frase “de acuerdo con lo que prescribe esta ley”.

 

“Artículo 34.- Contra los acuerdos del Presidente o las resoluciones de la Junta de Gobierno, cabrá apelación ante la Asamblea de acuerdo con el artículo 18 de esta ley.”

 

        Es decir que lo que la Asamblea General Extraordinaria puede conocer – punto aparte de los acuerdos del Presidente - son aquellos recursos que se hayan interpuesto contra resoluciones de la Junta Directiva.

 

        En este sentido no puede pasarse por alto que en el Derecho Administrativo, el concepto de resolución tiene un sentido más o menos preciso, sea el fallo que se dicta, en sede administrativa o judicial, para resolver un asunto o litigio.(CABANELLAS, GUILLERMO. DICCIONARIO DE DERECHO ELEMENTAL. HELIASTA, Bunos Aires, 2003. P. 351)

 

        Luego tampoco debe obviarse que en nuestra Ley General de Administración Público existe vigente una definición legal de resolución: El acto administrativo concreto que decide sobre un reclamo administrativo o en su caso un recurso.

 

“Art. 121. (…)

3. Los acuerdos que decidan un recurso o reclamo administrativo se llamarán resoluciones.” (Sobre el concepto de resolución del artículo 121 LGAP  ver también el dictamen C-108-2005 de 11 de marzo de 2005)

 

Ergo, no cabe duda que la competencia que el artículo 14.3 LOCF le otorga a la Asamblea Extraordinaria se circunscribe  a conocer los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones de la Junta Directiva que resuelvan o conozcan de reclamos administrativos concretos, verbigracia las resoluciones que se dicten dentro de procedimientos sancionatorios según lo dispuesto en el numeral 19.3 LOCF.

 

Corolario de lo anterior, el artículo 14.3 LOCF no le otorga a la Asamblea Extraordinaria una competencia general para revisar en alzada las actuaciones de la Junta Directiva, por lo que no es procedente, a falta de habilitación legal, que esa Asamblea pueda revisar, por vía recurso directo, el reglamento de Jornada u Horaria Farmacéutica que establezca la Junta Directiva en ejercicio de la competencia privativa que le otorga el artículo 19.17 LOCF. Subráyese en todo caso que las competencias tanto de la Asamblea Ordinaria como de la Extraordinaria se encuentran tasadas taxativamente por la Ley.

 

En todo caso, debe resaltarse que la Asamblea Extraordinaria sí podría conocer de aquellas resoluciones de orden sancionatorio que pudieran imponerse contra colegiados por presuntos incumplimientos de sus deberes de Horario de Regencia. Lo anterior, de acuerdo con lo que establecen los artículo 19.3 y 19.19 ambos de la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos. Lo anterior sin perjuicio del control jurisdiccional  que pueden ejercer los Tribunales Contencioso Administrativo (Artículo 10 del Código Procesal Contencioso Administrativo.)

 

C.     CONCLUSIONES.

 

            Con vista en lo expuesto, este Órgano Superior Consultivo, se concluye:

 

i.             El artículo 19.17 LOCF le otorga la Junta Directiva del Colegio una competencia para fijar, por la vía del Reglamento, la denominada Jornada de Regencia con el objeto de fiscalizar el cumplimiento de los deberes de dirección técnica y científica de los regentes farmacéuticos.

 

ii.            La competencia prevista en el artículo 19.17 LOCF, le permite al Colegio de Farmacéuticos fiscalizar, y eventualmente impedir y sancionar conforme su normativa, las denominadas Regencias Fictas.

 

iii.          El artículo 19.17 LOCF le permite al Colegio establecer, por la vía de un reglamento, qué se debe entender por una jornada mínima de regencia o por una jornada máxima de regencia.  Dentro del marco de la razonabilidad y proporcionalidad.

 

iv.          En orden a establecer la Jornada de Regencia,  el Colegio debe de analizar  los requisitos y riesgos técnicos de la regencia farmacéutica en cada tipo de establecimiento, sea farmacia, droguería y laboratorio. Estos criterios son los que deben sustentar la imposición de un horario o jornada farmacéutica.

 

v.           Además el reglamento que se emita en ejercicio del artículo 19.17 LOCF se encuentra sujeto y supeditado a lo que establezca el Código de Trabajo en orden a la jornada laboral.

 

vi.          La competencia del artículo 19.17 LOCF es aplicable en el caso de los establecimientos farmacéuticos cuyo propietario ejerce también de regente.

 

vii.        El reglamento de jornada de regencia se aplica tanto a los establecimientos farmacéuticos públicos como privados. Esto en el tanto constituye una normativa de policía cuyo objeto es proteger la salud pública.

 

viii.    La  posibilidad del Colegio de Farmacéuticos de establecer un reglamento de horas de no implica, de ninguna forma, que el Colegio pueda válidamente establecer normativa que  pretenda regular la forma en que la Caja Costarricense del Seguro Social organiza sus servicios de salud – lo que incluye sus farmacias – o las medidas que adopte para satisfacer la demanda de sus usuarios.

 

ix.          La competencia del artículo 19.17 LOCF no habilita al Colegio ni a su Junta Directiva para regular o limitar los horarios de farmacia ni públicas ni privadas. En todo caso, el artículo 58 LGS impone a las farmacias ciertas obligaciones de servicio público en relación con el horario nocturno y en días feriados.  Estas cargas deben ser reglamentadas por el Ministerio de Salud.

 

x.           El artículo 14.3 LOCF no le otorga a la Asamblea General del Colegio la competencia para conocer, por la vía del recurso de apelación, una impugnación del eventual Reglamento de Horario de Regencia fijado por la Junta Directiva.

 

                                                                            

Atentamente,

 

 

Lic. Jorge Oviedo Alvarez

Procurador Adjunto.

 

 

JOA/jmd

 

 

 

C- 167-2012

                                                                           

REGENCIA FARMACEUTICA. JORNADA DE REGENCIA. HORARIO DE FARMACIAS.

 

            Por oficio JD-163-2011 de 5 de setiembre de 2011 se nos comunica el Acuerdo adoptado por la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos en el artículo 4° del acta de la Sesión Extraordinaria N.° 19-2011 de 29 de agosto de 2011. Acuerdo en el cual se resolvió consultar diversos aspectos relacionados con el régimen jurídico de la regencia farmacéutica.

 

            Específicamente, interesa al Colegio consulta que se determine si la competencia prevista en el artículo 19 de su Ley Orgánica alcanza para regular el número máximo de horas por día que puede un regente estar presente en el establecimiento farmacéutico.

 

            Igualmente consulta si la competencia del artículo 19 de la Ley Orgánica le atribuye al Colegio para regular el número de horas que un regente debe permanecer en el establecimiento, comprende aquellos profesionales en farmacia que son propietarios de sus establecimientos.

 

            Luego, la institución consultante requiere el criterio jurídico en el sentido de si la potestad del artículo 19 de su Ley Orgánica se aplica a establecimientos privados, lo mismo que a los de naturaleza pública.

 

            Otro punto a establecer consiste en determinar si la competencia del artículo 19 para regular las horas de regencia, es privativa de la Junta Directiva o si puede ser avocada o recurrida ante la Asamblea General del Colegio. Esto según lo dispuesto en el artículo 14.3 de la Ley Orgánica del Colegio de Farmacéuticos.

 

            Finalmente, se consulta si la competencia que el artículo 19 de la Ley Orgánica del Colegio le atribuye, comprende la posibilidad de regular los horarios de los establecimientos farmacéuticos.

 

            Por dictamen C-167-2012, Jorge Oviedo Alvarez, concluye:

 

i.             El artículo 19.17 LOCF le otorga la Junta Directiva del Colegio una competencia para fijar, por la vía del Reglamento, la denominada Jornada de Regencia con el objeto de fiscalizar el cumplimiento de los deberes de dirección técnica y científica de los regentes farmacéuticos.

 

ii.            La competencia prevista en el artículo 19.17 LOCF, le permite al Colegio de Farmacéuticos fiscalizar, y eventualmente impedir y sancionar conforme su normativa, las denominadas Regencias Fictas.

 

iii.          El artículo 19.17 LOCF le permite al Colegio establecer, por la vía de un reglamento, qué se debe entender por una jornada mínima de regencia o por una jornada máxima de regencia.  Dentro del marco de la razonabilidad y proporcionalidad.

 

iv.          En orden a establecer la Jornada de Regencia,  el Colegio debe de analizar  los requisitos y riesgos técnicos de la regencia farmacéutica en cada tipo de establecimiento, sea farmacia, droguería y laboratorio. Estos criterios son los que deben sustentar la imposición de un horario o jornada farmacéutica.

 

v.           Además el reglamento que se emita en ejercicio del artículo 19.17 LOCF se encuentra sujeto y supeditado a lo que establezca el Código de Trabajo en orden a la jornada laboral.

 

vi.          La competencia del artículo 19.17 LOCF es aplicable en el caso de los establecimientos farmacéuticos cuyo propietario ejerce también de regente.

 

vii.        El reglamento de jornada de regencia se aplica tanto a los establecimientos farmacéuticos públicos como privados. Esto en el tanto constituye una normativa de policía cuyo objeto es proteger la salud pública.

 

viii.       La  posibilidad del Colegio de Farmacéuticos de establecer un reglamento de horas de no implica, de ninguna forma, que el Colegio pueda válidamente establecer normativa que  pretenda regular la forma en que la Caja Costarricense del Seguro Social organiza sus servicios de salud – lo que incluye sus farmacias – o las medidas que adopte para satisfacer la demanda de sus usuarios.

 

ix.          La competencia del artículo 19.17 LOCF no habilita al Colegio ni a su Junta Directiva para regular o limitar los horarios de farmacia ni públicas ni privadas. En todo caso, el artículo 58 LGS impone a las farmacias ciertas obligaciones de servicio público en relación con el horario nocturno y en días feriados.  Estas cargas deben ser reglamentadas por el Ministerio de Salud.

 

x.           El artículo 14.3 LOCF no le otorga a la Asamblea General del Colegio la competencia para conocer, por la vía del recurso de apelación, una impugnación del eventual Reglamento de Horario de Regencia fijado por la Junta Directiva.