Dictamen : 166 - del 28/06/2012

  28 de junio del 2012

  C-166-2012

 

Señor

Hugo Esteban Ramos  Gutiérrez

Auditor Judicial

Poder Judicial

Estimado señor:

            Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio N°365-38-AFJP-2012 del 26 de abril del 2012, por medio del cual solicita nuestro criterio técnico jurídico acerca de las siguientes hipótesis:

“Caso 1- Funcionario con jornada laboral compartida en dos instituciones del Estado.

En el supuesto que el Poder Judicial requiera contratar los servicios de un profesional por un lapso de 2, 4 o 6 horas y éste complete el tiempo restante de la jornada laboral en otra Institución Estatal:

1.  Al cumplir con los requisitos de tiempo y/o edad: ¿ Puede dicho profesional en el futuro, disfrutar de la jubilación del régimen Especial del Poder Judicial y continuar brindando sus servicios en la otra Institución Estatal, hasta cumplir con los presupuestos del otro Régimen de Pensiones?”

2.  Si el profesional – de buena fe o bien, por un error en la interpretación de la normativa atinente al pago efectuado por la Administración-, recibiera la jubilación o pensión mensual del Régimen del Poder Judicial y a la vez, salario por su labor desempeñada en la otra Institución del Estado: ¿Alguna de las dos erogaciones se considera un pago indebido?.

3.  De considerarse un pago indebido: ¿Cuánto tiempo tiene la Administración para intentar la recuperación de las sumas y mediante cuál mecanismo jurídico, tomando en consideración los plazos prescriptivos y de caducidad?

4.  ¿Existe algún elemento que podría incidir para que no sea factible la recuperación de las sumas aludidas?

Caso 2- Pago simultáneo y recuperación de recursos

Si se interpreta o aplica la normativa atinente al pago de un profesional, que ejerce un mismo cargo durante un tiempo determinado, de tal forma que se estimó procedente la cancelación simultánea de componentes tales como la prohibición y dedicación exclusiva, variación de jornada y disponibilidad, dietas y horas extras, o bien, jubilación y salario, surgen las siguientes inquietudes:

1.              ¿La cancelación simultánea de los rubros antes citados, se cataloga como un pago indebido?

2.              De considerarse un pago indebido: ¿Cuanto tiempo tiene la Administración para intentar la recuperación de los recursos?, ¿Cuál mecanismo jurídico se puede llevar a cabo para la recuperación del dinero tomando en consideración los plazos prescriptivos y de caducidad?

3.              ¿Qué efecto tendría en el proceso de cobro, el hecho de que el funcionario o ex funcionario argumente que el dinero se recibió de buena fe y que fue precedido por errores de interpretación en la normativa o cualquier otro tipo de error?”

 

I.- CUESTIÓN PRELIMINAR:

 

Previo a evacuar las interrogantes formuladas, es menester observar, que en virtud de los artículos 1, 2, 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815, de 27 de septiembre de 1982), las consultas sometidas a este Órgano Asesor, deben tratarse de cuestiones jurídicas y de carácter general;  es decir, en las que no se aprecie la existencia de un caso en concreto pendiente de resolver por parte de la administración activa; situación que lamentablemente se evidencia de los antecedentes de su consulta.

 

 No obstante ello, y en vista de que sobre el tema sustancial de consulta  existe abundante jurisprudencia, esta Procuraduría procederá a emitir criterio al respecto, de manera general y abstracto, con el  único afán de colaborar al momento de tomarse la decisión administrativa correspondiente.

 

 

II. ANÁLISIS DE LA CONSULTA PLANTEADA:

Incompatibilidad del desempeño de un cargo público remunerado con la percepción de pensiones públicas.

Tomando en consideración que lo consultado en la especie, refiere a la posibilidad de un funcionario de acogerse al beneficio de la jubilación y a la vez continuar laborando para una Institución Estatal, percibiendo conjuntamente una pensión y salario, procederemos a analizar la incompatibilidad de estos dos elementos en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de analizar el tema sustancial en cuestión, incluso ante una consulta similar realizada por  su persona,  la cual fue evacuada mediante el Dictamen C-82-2007 de 19 de marzo del 2007. Allí, en lo que interesa, se indicó:

“A nivel internacional del Derecho de la Seguridad Social, el Convenio 102 Relativo a la Norma Mínima de la Seguridad Social, 1952 –ratificado por nuestro país mediante Ley Nº Ley 4736 de 29 de marzo de 1971)- y el Convenio 128 Relativo a las prestaciones de Invalidez, Vejez y Sobrevivientes, 1967 [1], ambos de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), reconocen expresamente la posibilidad jurídica de que las prestaciones económicas derivadas de regímenes contributivos de jubilaciones y pensiones, puedan ser legítimamente suspendidas, bajo las condiciones prescritas por la legislación de cada país miembro, si el beneficiario ejerce una actividad lucrativa (arts. 26.3 y 60.2; así como el numeral 31.1, respectivamente). El Código Iberoamericano de Seguridad Social de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social (O.I.S.S.), también suscrito por Costa Rica en San Carlos de Bariloche (Argentina) en octubre de 1995, autoriza la suspensión  de las prestaciones monetarias de modelos contributivos por vejez (art. 51),  invalidez (art. 97) y sobrevivencia (art. 100.2).

Ahora bien, a nivel de nuestra legislación nacional, dentro del vasto y disperso régimen de incompatibilidades de la función pública costarricense [2], nos encontramos con que el desempeño de un puesto de trabajo remunerado en el sector público es incompatible con la percepción de pensiones o jubilaciones de cualquier sistema o modelo gestión de Seguridad Social público y obligatorio, sean éste general o especial [3], contributivo o asistencial –no contributivo-.

Según explica la doctrina [4], y según lo ha considerado la jurisprudencia constitucional [5], esa incompatibilidad económica se asienta en el “principio de solidaridad” que informa todo sistema de pensiones y jubilaciones públicas; esto con la clara intención de lograr una mejor y más eficiente redistribución de los puestos de trabajo y de los recursos públicos.

Para comprender mejor la fundamentación de esta incompatibilidad en el mencionado principio de solidaridad, conviene transcribir –en lo conducente- la resolución Nº 1925-91 de las 12:00 horas del 27 de setiembre de 1991, de la Sala Constitucional, la que al respecto indicó:

“(...) Cuestionan los consultantes la razonabilidad de este artículo del proyecto en tanto excluye a todo aquel que goce de jubilación o pensión, del desempeño de cargos en la Administración Pública, simultáneamente con el disfrute del beneficio de retiro. Estima la Sala que no existe ningún roce constitucional en este artículo por lo que de seguido se dará. El análisis de la razonabilidad de la norma implica establecer si los medios elegidos por el legislador son o no admisibles a efecto de justificar la consiguiente restricción de derechos que se afecten.

De esta manera las restricciones que se impongan deben obedecer a necesidades o fines públicos que las justifiquen, de tal modo que no aparezcan como infundadas, excesivas o arbitrarias; esto es, deben ser proporcionadas a las circunstancias (motivos) que los originan y a los fines que se procura alcanzar con ella.

La Constitución Política en el Capítulo de los Derechos y Garantías Sociales declara su adhesión al principio cristiano de justicia social, que resulta la piedra angular de todas las soluciones que deba dictar el legislador en torno a la cuestión social. Así, hay valores y principios asumidos constitucionalmente como la solidaridad, la igualdad y la efectiva participación de todos en la vida económica del país, que son expresión de esa causa esencial de lo social. En efecto, el artículo 50 establece que el Estado debe procurar el mayor bienestar de todos los habitantes del país, debiendo organizar y estimular la producción y el más adecuado reparto de la riqueza, el artículo 56 señala que el Estado debe procurar que todos tengan una ocupación honesta y útil, y, el artículo 74 declara que la legislación que se dicte para organizar los factores que concurran al proceso de producción (legislación social y de trabajo), debe esencialmente, fundamentarse en el principio indicado. En consecuencia partiendo de que los medios de producción y subsistencia no son ilimitados, que un sector de la población, como es público y notorio, carece de ocupación justamente remunerada, y que los derechos y garantías sociales se apoyan en estos principios y valores esenciales, no resulta irracional la disposición que se pretende aprobar. Si uno de los fines del Estado es la mejor distribución de la riqueza para lograr entre otras cosas la incorporación de todos a la vida productiva, no puede ser contrario a la razón, que se impida la acumulación de recursos en algunos en menoscabo de las necesidades de otros, lo que llevaría implícita la acumulación de privilegios que no se encuentran fundamentados en una situación de necesidad en perjuicio de quienes aspirado legítimamente, ven cerrado el acceso al derecho al trabajo, a la honesta subsistencia y a su autorrealización, por causas ajenas a su propia voluntad. No comparte la Sala los términos de la Consulta, en el sentido que el proyecto excluye a las personas jubilados o pensionadas, de manera general del desempeño de cargos en la Administración Pública. La norma lo que propone es reiterar un concepto de añeja identidad, como lo es evitar la simultaneidad en el desempeño de una función pública y el disfrute de un beneficio de retiro (...)”.

La norma general es, entonces, que el disfrute de una jubilación o pensión es incompatible con todo trabajo del retirado en la Administración Pública, pero ello no impide que éste pueda trabajar si se suspende temporalmente de aquella prestación económica, porque indiscutiblemente no se puede negar en forma absoluta el derecho de toda persona a trabajar, derecho recogido en nuestra Constitución (artículo 56), así como en los Tratados Internacionales….”

Se infiere del dictamen citado, que resulta razonable en nuestro ordenamiento jurídico la existencia de disposiciones legales que establecen la prohibición de ocupar simultáneamente un puesto o cargo público y percibir una pensión o jubilación de cualquier sistema o medio de gestión de Seguridad Social de carácter obligatorio, dentro de las cuales, el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, No. 7333, de 05 de mayo de 1993, establece lo siguiente:

“ARTICULO 234.- Al jubilado o pensionado, se le suspenderá del goce del beneficio, durante el tiempo que esté percibiendo cualquier otro sueldo del Estado, de sus bancos, de sus instituciones, de las municipalidades, de las juntas de educación y de las empresas de economía mixta.

También se podrá suspender, según las circunstancias, el goce del beneficio, cuando éste hubiera sido acordado en razón de enfermedad y se tenga noticia de que la persona está desempeñando otro empleo, mientras se mantenga esta última situación.”  (El enfatizado en negrilla es nuestro)

Es categórico el primer párrafo de la norma legal transcrita al disponer el impedimento simultáneo de percibir una pensión bajo el régimen pensionístico del Poder Judicial y ocupar un puesto en cualquier institución pública, incluyendo en los bancos del sistema bancario nacional, municipalidades y empresas públicas de economía mixta, así como en las juntas de educación. Y en ese sentido, es claro el pronunciamiento de análisis al señalar que, esta clase de normas legales no vienen a conculcar ningún derecho constitucional o fundamental, pues siempre el jubilado o pensionado tiene el derecho a ejercer un cargo o puesto público renumerado, suspendiendo claro está y  temporalmente, la pensión que percibe bajo un determinado régimen de carácter obligatorio, sin que ello pueda  significar tampoco un  desmejoramiento en  el monto de su pensión una vez que cese su reincorporación al empleo. (Véase también Dictamen C-303-2001 de 2 de noviembre de 2001)[1]

Valga mencionar también, que contra el citado numeral 234 LOPJ,  se han interpuesto varias acciones de inconstitucionalidad, declarados todos sin lugar; sin embargo merece hacer mención lo resuelto en  la resolución Nº 10513-2011 de las quince horas y un minuto del diez de agosto del dos mil once, que en lo que interesa, señala:

 “V.-

La naturaleza del Fondo de pensiones a que se refiere este caso y la incompatibilidad de percibir simultáneamente pensión y salario. En este proceso, el accionante pretende que se declare inconstitucional el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la medida que dispone que al jubilado o pensionado se le suspenderá del goce del beneficio durante el tiempo que esté percibiendo cualquier otro sueldo del Estado, de sus bancos, de sus instituciones, de las municipalidades, de las juntas de educación y de las empresas de economía mixta. Dado lo anterior, lo primero que debe observarse es que la estructura del sistema de jubilaciones y pensiones judiciales se financia en parte con un porcentaje a cargo de los servidores activos, así como de las jubilaciones y pensiones que de ahí se pagan; no obstante, la ley también impone al Estado compromisos económicos para financiarlo:

“ARTICULO 236.- Para atender Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Poder Judicial, créase un Fondo que será formado con los siguientes ingresos:

1.-

El nueve por ciento (9%) de todos los sueldos de los servidores activos, así como de las jubilaciones y pensiones a cargo del Fondo. Este porcentaje se retendrá mensualmente. Por razones de necesidad del Fondo y con base en estudios actuariales, la Corte podrá aumentar este porcentaje hasta un quince por ciento (15%).

(Así reformado por el artículo 4º de la ley No.7605 de 2 de mayo de 1996)

2.-

El monto establecido como aporte del Estado para el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, y el que determine el Poder Judicial como patrono. Estos porcentajes se ajustarán proporcionalmente, conforme a los incrementos que la Corte acuerde junto con el aporte de los trabajadores.

(Así reformado por el artículo 4º de la ley No.7605 de 2 de mayo de 1996)

3.-

Los intereses y demás beneficios que produzca el fondo.

4.-

(ANULADO por resolución de la Sala Constitucional No. 9281-99 de las 11:09 horas del 25 de noviembre de 1999).

5.-

(ANULADO por resolución de la Sala Constitucional No. 10817-2001 de las10:02 horas del 24 de octubre de 2001.)

6.-

Los demás ingresos que determine la ley”.

Por consiguiente, el sistema de jubilación y pensión del Poder Judicial consiste en un “régimen de reparto”, en el que concurren contribuciones tanto de los trabajadores y exservidores, como fondos públicos, dados los aportes del Poder Judicial como patrono, y el del Estado en sí. Ergo, la naturaleza de este régimen de previsión corresponde al campo, por un lado, del derecho de la seguridad social, y, por el otro, al derecho público en virtud de la naturaleza estatutaria de la relación de los servidores para con el Estado. Así las cosas, resulta evidente que el sistema en cuestión tiene exactamente las mismas características que un fondo de la seguridad social, como se colige de la lectura del numeral 73 de la Constitución Política:

“Artículo 73.

Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine”.

En el Fondo de Jubilaciones y Pensiones del Poder Judicial encontramos que está constituido en beneficio de los trabajadores judiciales, que se sostiene financieramente merced a un sistema de contribución forzosa tripartito de Estado, Poder Judicial como patrono, junto con servidores y jubilados judiciales, y que tiene como fin proteger a estos últimos de contingencias como vejez, invalidez o muerte. A manera de ejemplo, el artículo 228 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que el funcionario imposibilitado de modo permanente para el desempeño de su cargo, siempre que hubiere laborado para el Estado por cinco años o más, puede ser separado de su puesto con una jubilación permanente, calculada de acuerdo con los años de servicio. En cuanto a la contingencia de muerte, el numeral 230, señala que en caso de fallecimiento del servidor en el ejercicio de sus funciones -cualquiera que hubiera sido el tiempo servido por este- además de las indemnizaciones de ley, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión temporal y proporcional según ciertas condiciones, situación similar a la regulada en el ordinal 236. También, como es natural del sistema, se prevé el derecho a la jubilación después de cierta cantidad de años de servicio (contingencia de vejez), en los términos del artículo 224. Consecuentemente, se presentan los elementos necesarios para considerar al Fondo como un sistema de seguridad social de reparto, lo que irremediablemente implica que debe regirse de acuerdo con lo estatuido en la Constitución Política y los principios que informan los regímenes de seguridad social, entre los que destaca el principio elemental de la naturaleza sustitutiva de la pensión respecto del salario, que adquiere aún mayor relevancia por tratarse del manejo de fondos públicos. La ratio iuris del mencionado principio consiste en que la pensión solo se otorga una vez cumplido un presupuesto jurídico ineludible: la aparición de alguna de las contingencias que tiene como consecuencia que el trabajador no reciba salario pagado con fondos públicos, lo que, a su vez, justifica el pago de la pensión. Estamos entonces ante un sistema de solidaridad social cuyo fin es ayudar al trabajador, cuando este ya cumplió su ciclo laboral, de modo que resulta irrazonable e inadecuado exigirle que continúe trabajando para recibir un salario. Esta es la razón de ser de todo sistema social de jubilación y pensión en su modalidad de reparto; precisamente, la norma impugnada lo que hace es garantizar el cumplimiento de este requerimiento sine qua non de la estructura conceptual del instituto en cuestión. Además, si se deja sin efecto la regla de la suspensión que dispuso el legislador, aquí impugnada, no solo se estaría vulnerando la estructura lógica del derecho a la jubilación y pensión, sino que también se lesionaría su carácter solidario, garantizado constitucionalmente, porque el fin del fondo de la jubilación es ayudar a quien ya no puede recibir una remuneración salarial, no el de permitir que personas puedan recibir una especie de doble pago con fondos públicos. Una interpretación contraria le posibilitaría a un solo trabajador recibir dos ingresos al mismo tiempo: uno por salario y el otro por pensión, pese a que este último rubro, por razones de solidaridad, solo procede otorgarse a quien ya está en retiro y no recibe salario; esa es la razón de ser de una pensión. En síntesis, el beneficio jubilatorio tiene una finalidad, de acuerdo con su naturaleza, que es incompatible con la hipótesis del pago simultáneo de pensión y salario con fondos públicos. Finalmente, obsérvese que lo aquí expuesto se rige por lo previsto en la Ley Fundamental en el citado artículo 73, párrafo tercero, que dispone que no podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales. En consecuencia, un fondo de carácter público y social -como el de Jubilaciones y Pensiones del Poder Judicial-, que tiene las mismas características jurídicas de los fondos de los seguros sociales de reparto, no puede ni debe ser utilizado en forma distinta a la que determina su específica naturaleza jurídica…”

Como puede observarse, la línea jurisprudencial en torno a la incompatibilidad de disfrutar una pensión bajo el Régimen de Seguridad Social, y ocupar un puesto público de forma remunerada,  en el caso del Régimen de  Pensiones del Poder Judicial, es por la naturaleza del sistema que ostentan las pensiones del Estado de carácter colectivo, imponiéndose  principios cardenales que deben ser aplicados a toda costa, tales como el de la solidaridad, universalidad y el de la igualdad de condiciones de todo ciudadano. Ello, en atención no solo al resguardo de los recursos económicos públicos sino del respectivo fondo de pensiones de la Seguridad Social. 

1.- Bajo ese contexto jurídico, se procederá a dar respuesta a la primera parte de la consulta planteada:

“Caso 1- Funcionario con jornada laboral compartida en dos instituciones del Estado.

En el supuesto que el Poder Judicial requiera contratar los servicios de un profesional por un lapso de 2, 4 o 6 horas y éste complete el tiempo restante de la jornada laboral en otra Institución Estatal:

1.-Al cumplir con los requisitos de tiempo y/o edad: ¿Puede dicho profesional en el futuro, disfrutar de la jubilación del régimen Especial del Poder Judicial y continuar brindando sus servicios en la Otra Institución Estatal, hasta cumplir con los presupuestos del otro Régimen de Pensiones?

2.-Si el profesional – de buena fe o bien, por un error en la interpretación de la normativa atinente al pago efectuado por la Administración-, recibiera la jubilación o pensión mensual del Régimen del Poder Judicial y a la vez, salario por su labor desempeñada en la otra Institución del Estado: ¿Alguna de las dos erogaciones se considera un pago indebido?

3.-De Considerarse un pago indebido: ¿Cuánto tiempo tiene la Administración para intentar la recuperación de las sumas y mediante cuál mecanismo jurídico, tomando en consideración los plazos prescriptivos y de caducidad?

4.- ¿Existe algún elemento que podría incidir para que no sea factible la recuperación de las sumas aludidas?”

Como ya se indicado, en virtud de lo dispuesto en el primer párrafo del  mencionado artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no es posible jurídicamente que un funcionario pueda percibir una pensión, y continúe prestando sus servicios en la otra institución del Estado de manera remunerada, aún cuando la jornada de trabajo entre ambas instituciones no sobrepase las ocho horas diarias, tal y como lo exige nuestro ordenamiento jurídico. El citado numeral 234, no hace distinción alguna en cuanto a quienes va dirigida la incompatibilidad entre ambos conceptos, sino a todos los destinatarios de su contenido, sin excepción.

En razón de lo expuesto y en el eventual caso de que un  pensionado continúe laborando en alguna de las instituciones del Estado a contrapelo de lo dispuesto en la citada norma, está obligado a reintegrar los montos percibidos por concepto de pensión durante el tiempo en que estuvo o ha prestado sus servicios a la Administración Pública, previo otorgamiento del derecho a la defensa y el debido proceso; es decir en los términos de los artículos 308 y 148, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública. Así, es abundante la jurisprudencia de este Despacho, cuando en situaciones similares y en lo conducente, ha dicho:

“Sobre la recuperación de pagos indebidos, erróneos o en exceso.

Tanto el trámite para recobrar sumas dinerarias pagadas de más, como el plazo de prescripción dentro del cual debe ejercerse aquella acción cobratoria por parte de la Administración Pública, han sido temas recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa (Véanse al respecto los dictámenes C-052-90 de 2 de abril de 1990, C-061-96 de 6 de agosto de 1996, C-137-96 de 6 de agosto de 1996, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-226-97 de 1º de diciembre de 1997, C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, C-135-2000 de 15 de junio del 2000, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, el pronunciamiento OJ-252-2003 de 1º de diciembre de 2003, así como los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-068-2006 de 20 de febrero de 2006, C-126-2008 de 18 de abril de 2008, C-084-2009 de 20 de marzo de 2009, C-174-2009 de 22 de junio de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-333-2009 de 3 de diciembre de 2009, C-072-2010 de 19 de abril de 2010).

Por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de nuestra doctrina administrativa –basada especialmente en la jurisprudencia vinculante constitucional- los siguientes corolarios de interés para abordar, de algún modo, la puntual respuesta a sus interrogantes.

Dichos corolarios son los siguientes:

1) (…)De la integración normativa de lo dispuesto por los artículos 803 del Código Civil, 173, párrafo segundo del Código de Trabajo y 51 del Estatuto de Servicio Civil y 203, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública, en su condición de entidad patronal, está obligada a recuperar los pagos efectuados en exceso o por error a favor de sus servidores; esto como resguardo oportuno de los fondos públicos puestos a su alcance ( pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit).

2) Para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos o ex servidores, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública) o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional (Dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004. Y en sentido similar, los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, C-250-97 y C-226-97, respectivamente, de 24 y 1° de diciembre de 1997, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-061-96 y C-137-96 ambos de 6 de agosto de 1996, así como el C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

3) De previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no formalmente en un acto declaratorio de derechos, pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria [1] aludida en el párrafo anterior, la potestad de autotutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos diferenciados [2] que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento (artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo). (Dictámenes C- 068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

(…)

4) Si el pago efectuado indebidamente deviene de un simple error aritmético o material de la Administración no es necesario seguir alguno de los trámites antes mencionados (Resolución Nº 2006-11972 de las 15:45 horas del 16 de agosto de 2006, Sala Constitucional). La recuperación de esos dineros puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses (art. 173, párrafo segundo del Código de Trabajo). Pero sí se debe, al menos, comunicar previamente al funcionario el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro y se requiere que la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, toda vez que el particular no tiene por qué soportar en forma desproporcionada los errores de la Administración (Resoluciones Nºs 2002-4842 de las 16:12 horas del 21 de mayo del 2002 y 2006-010132 de las 14:55 horas del 19 de julio de 2006). “

(El enfatizado es nuestro) (Véase Dictamen No. C-054, de 06 de marzo del 2002)

Se advierte de la jurisprudencia transcrita, los diferentes trámites a seguir, en tratándose de recuperar dineros pagados indebidamente a un servidor o ex servidor, según sea cada caso; por lo que en ese sentido, es recomendable que la administración de manera rigurosa revise en cuáles de ellos, podría situarse  la situación reseñada en la consulta planteada. Sin embargo, y siendo que la hipótesis podría consistir en recuperar los montos de pensión percibidos indebidamente por un pensionado o pensionada, habida cuenta de que se encontraba laborando en una plaza de medio tiempo en la Administración Pública, el procedimiento previo para proceder al cobro correspondiente, sería el establecido en el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el 148 Ibídem. En todo caso y a modo de complementación, es aconsejable remitirse al Dictamen No. C-068, de 20 de febrero del 2006, www.pgr.go.cr/Scij/, ya que es exhaustivo en tratar los diferentes procedimientos a  seguir en situaciones como la de análisis en este aparte.

Se extrae a la vez del texto transcrito, que la prescripción de la Administración para recuperar dichas sumas es el establecido en el artículo 198 en relación con el 207 de la Ley General de la Administración Pública, que a la letra y en su orden, establecen: 

“Artículo 198.- El derecho de reclamar la indemnización a la Administración prescribirá en cuatro años, contados a partir del hecho que la responsabilidad.

El derecho de reclamar la indemnización contra los servidores públicos prescribirá en cuatro años desde que se tenga conocimiento del hecho dañoso.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7611 de 12 de julio de 1996)”

(El resaltado en negrilla es nuestro)

“Artículo 207.- Vencidos los plazos de prescripción a que se refiere el artículo 198 de esta ley, el Estado no hará reclamaciones a sus agentes por daños y perjuicios.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 7611 de 12 de julio de 1996)”

Como puede verse, la administración en estos casos, cuenta con un plazo de prescripción de cuatro años, contados a partir del momento en que se tenga conocimiento del hecho irregular, a fin de proceder a gestionar el cobro correspondiente.  Distinta es la hipótesis,  al existir de por medio un acto administrativo declaratorio de derechos que evidente y manifiestamente no es conforme con el ordenamiento jurídico, en cuyo caso la administración puede recurrir al procedimiento especial establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del plazo de caducidad de un año, contado a partir de la adopción de dicho acto, salvo que sus efectos perduren. O bien, puede recurrir durante ese mismo plazo de caducidad al proceso de lesividad, estipulado en los artículos 183.3 Ibídem, y  34. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo[2].  Ello,  en el evento de que se pretenda anular o declarar de oficio la nulidad del acto administrativo en cuestión. En ese sentido, es importante tener en cuenta lo que esta Procuraduría ha reiteradamente señalado, en orden a la aplicación del nuevo plazo de caducidad con ocasión de la reforma sufrida por Ley Número 8508 de 28 de abril del 2006[3]. Así, ha indicado:

“Como es sabido, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo. Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo de lesividad. Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (ver, entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009, C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga una eficacia continua (resoluciones Nºs 2009002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009). “

            (Véase, Dictamen No. 047, 23 de febrero del 2012)

En otro orden de ideas y aunque no es propiamente tema de consulta, es oportuno señalar, que en situaciones que podrían surgir a raíz de lo dispuesto en el artículo 234 LOPJ, esta Procuraduría ha sostenido  la tesis que “en los casos en que deba suspenderse el disfrute del derecho a la pensión debido a que su titular recibe un sueldo del Estado o de sus instituciones, basta con que se otorgue audiencia al interesado, por un plazo mínimo de cinco días, a efecto de que alegue lo que considere procedente de previo a adoptar la decisión respectiva.  Esa posición es congruente con la sentencia de la Sala Constitucional n.° 10582-2006 ya citada, única resolución (posterior al dictamen C-137-2006 en estudio) en que ese Tribunal abordó el punto concreto que aquí interesa desde la perspectiva de una causal de suspensión, y no desde la óptica de la anulación de un acto declarativo de derechos. En esa oportunidad –debemos reiterarlo– la Sala sostuvo que al habérsele otorgado al recurrente una audiencia de cinco días antes de aplicar la suspensión a que se refiere el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debía descartarse la violación al derecho de defensa y al debido proceso.” (Véase Dictamen No. 335 de 19 de setiembre del 2007)

En síntesis, y  en virtud del principio de legalidad regente en todo actuar administrativo, según el artículo 11 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, así como la doctrina atinente, ningún pensionado o funcionario que contraviene el citado artículo 234 LOPJ, puede alegar bajo ningún término, algún derecho sobre los montos percibidos indebidamente por concepto de pensión, ni siquiera por un error de interpretación del citado texto, cuando ciertamente es clara la norma al expresar, que  “Al jubilado o pensionado, se le suspenderá del goce del beneficio, durante el tiempo que esté percibiendo cualquier otro sueldo del Estado, de sus bancos, de sus instituciones, de las municipalidades, de las juntas de educación y de las empresas de economía mixta.” En esa medida, es reiterado el criterio de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, cuando ha enfatizado que “Si con anterioridad se venía pagando en forma distinta a la regulada por el ordenamiento jurídico, tal circunstancia no puede amparar las pretensiones del demandante, pues en forma reiterada se ha indicado que el error no genera derecho “(Véanse, entre otras, las sentencias números 142, de las 9:40 horas del 10 de marzo del 2004 , 627, de las 14:10 horas del 20 de julio del 2005, y 631 de las 10:00 horas de 1 de agosto del 2008)

2.- En cuanto a la segunda hipótesis planteada en los siguientes términos:

“Caso 2- Pago simultáneo y recuperación de recursos

Si se interpreta o aplica la normativa atinente al pago de un profesional, que ejerce un mismo cargo durante un tiempo determinado, de tal forma que se estimó procedente la cancelación simultánea de componentes tales como la prohibición y dedicación exclusiva, variación de jornada y disponibilidad, dietas y horas extras, o bien, jubilación y salario, surgen las siguientes inquietudes:

1.-¿La cancelación simultánea de los rubros antes citados, se cataloga como un pago indebido?

2.-De considerarse un pago indebido: ¿Cuánto tiempo tiene la Administración para intentar la recuperación de los recursos?, ¿Cuál mecanismo jurídico se puede llevar a cabo para la recuperación del dinero tomando en consideración los plazos prescriptivos y de caducidad?

3.-¿Qué efecto tendría en el proceso de cobro, el hecho de que el funcionario o ex funcionario argumente que el dinero se recibió de buena fe y que fue precedido por errores de interpretación en la normativa o cualquier otro tipo de error?”

Estas inquietudes ya se encuentran debidamente  evacuadas en el anterior ordinal. De modo que,  en el eventual caso de que a un servidor o servidora se le pague o se le haya pagado simultáneamente componentes salariales de forma indebida, tales como la compensación económica por impedimento al ejercicio liberal de la profesión de abogado, según artículo 5 de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, y la que proviene del Régimen de Dedicación Exclusiva regente en esa Administración Judicial[4], o bien el pago de otros rubros salariales, en los que no reúne los requisitos que cada norma jurídica exige para ese efecto, debe recurrirse a los trámites ya citados en líneas anteriores. En otras palabras, de previo a que la Administración obligue a un funcionario o servidor a reintegrar los salarios pagados de más o de manera errónea, es importante determinar si dichos pagos devienen de un acto declaratorio de derechos, en cuyo caso, deberá revertir el respectivo acto administrativo a través de los procedimientos aludidos supra, ya sea mediante el proceso de lesividad, establecido fundamentalmente en los artículos 183.3 de la Ley General de la Administración Pública y 34.1 del Código Contencioso Administrativo; o bien, bajo el procedimiento establecido en el artículo 173 Ibídem, según sea el caso. Ambos, en el plazo de caducidad de un año, contado a partir de la adopción del acto, salvo si los efectos perduran.

De lo contrario, si el asunto no se encuentra en ninguno de estos supuestos, se recurre al procedimiento común estipulado en los artículos 308, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, previo a la gestión del cobro correspondiente.

En cuanto a la figura de la prescripción aplicable en este último caso, se reitera es la prevista en el artículo 198 en relación con el 207 de la Ley General de la Administración Pública. De ahí que, como se ha señalado en el Dictamen C-068 de 20 de febrero del 2006, es claro que para la recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso o indebidamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que hayan sido giradas a favor de servidores o ex servidores públicos es con base en los artículos 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública que deben ser recuperadas en el plazo de cuatro años como límite para gestionar la correspondiente acción cobratoria, previo procedimiento administrativo establecido en  los artículos 308 y siguientes del citado cuerpo normativo.

Los anteriores elementos son suficientes para que esa administración proceda en lo concerniente.

 

III.             CONCLUSIONES

Con base en lo anteriormente expuesto, este Órgano Asesor arriba a las siguientes conclusiones:

1)     Al tenor del artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el disfrute de una jubilación o pensión del régimen contributivo especial de pensiones del Poder Judicial es incompatible con el desempeño simultáneo de un puesto o cargo remunerado en cualquier institución del Estado, de sus bancos, de sus instituciones, de las municipalidades, de las juntas de educación y de las empresas de economía mixta.

2)     En virtud del artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no es posible jurídicamente que un funcionario pueda percibir una pensión, y continúe prestando sus servicios en la otra institución del Estado de manera remunerada, aún cuando la jornada de trabajo entre ambas instituciones no sobrepase las ocho horas diarias.

3)     En el eventual caso de que un  pensionado o pensionada continúe laborando en alguna de las instituciones del Estado, en contravención de lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, está obligado a reintegrar los montos percibidos por concepto de pensión durante el tiempo en que estuvo o ha prestado sus servicios a la Administración Pública, previo otorgamiento del derecho a la defensa y el debido proceso, en los términos de los artículos 308, 148, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

4) El instituto de la prescripción para recuperar  sumas de dinero pagadas de manera indebida o por error administrativo, es el establecido en el artículo 198 en relación con el 207, ambos  de la Ley General de la Administración Pública.

5)  Si de por medio existe un acto administrativo declaratorio de derechos evidente y manifiestamente inconforme con el ordenamiento jurídico, la administración puede recurrir al procedimiento especial establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del plazo de caducidad de un año, contado a partir de la adopción de dicho acto, salvo que sus efectos perduren. O bien, recurrir en ese mismo plazo de caducidad al proceso de lesividad, estipulado en los artículos 183.3 Ibídem, y artículo 34. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

De la forma expuesta, quedan evacuadas cada una de las preguntas formuladas en su Oficio.

 

De Usted, con toda consideración,

 

MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras          Licda. Cinthya Hernández Castro

              PROCURADORA                                       ABOGADA

 

 

LMGP/CCH/gvv

 

 

 

 

 

 

C-166-2012

 

INCOMPATIBILIDAD DE OCUPAR UN CARGO PÚBLICO REMUNERADO Y PERCIBIR UNA PENSIÓN BAJO EL     RÉGIMEN DE PENSIONES DEL PODER JUDICIAL. ARTÍCULO 234 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL.

            Mediante Oficio N°365-38-AFJP-2012 del 26 de abril del 2012,  el Auditor Interno del Poder Judicial solicita nuestro criterio técnico jurídico acerca de las siguientes hipótesis:

“Caso 1- Funcionario con jornada laboral compartida en dos instituciones del Estado.

En el supuesto que el Poder Judicial requiera contratar los servicios de un profesional por un lapso de 2, 4 o 6 horas y éste complete el tiempo restante de la jornada laboral en otra Institución Estatal:

1.       Al cumplir con los requisitos de tiempo y/o edad: ¿ Puede dicho profesional en el futuro, disfrutar de la jubilación del régimen Especial del Poder Judicial y continuar brindando sus servicios en la otra Institución Estatal, hasta cumplir con los presupuestos del otro Régimen de Pensiones?”

2.       Si el profesional – de buena fe o bien, por un error en la interpretación de la normativa atinente al pago efectuado por la Administración-, recibiera la jubilación o pensión mensual del Régimen del Poder Judicial y a la vez, salario por su labor desempeñada en la otra Institución del Estado: ¿Alguna de las dos erogaciones se considera un pago indebido?.

3.       De Considerarse un pago indebido: ¿Cuánto tiempo tiene la Administración para intentar la recuperación de las sumas y mediante cuál mecanismo jurídico, tomando en consideración los plazos prescriptivos y de caducidad?

4.       ¿Existe algún elemento que podría incidir para que no sea factible la recuperación de las sumas aludidas?

Caso 2- Pago simultáneo y recuperación de recursos

Si se interpreta o aplica la normativa atinente al pago de un profesional, que ejerce un mismo cargo durante un tiempo determinado, de tal forma que se estimó procedente la cancelación simultánea de componentes tales como la prohibición y dedicación exclusiva, variación de jornada y disponibilidad, dietas y horas extras, o bien, jubilación y salario, surgen las siguientes inquietudes:

1.     ¿La cancelación simultánea de los rubros antes citados, se cataloga como un pago indebido?

2.     De considerarse un pago indebido: ¿Cuanto tiempo tiene la Administración para intentar la recuperación de los recursos?, ¿Cuál mecanismo jurídico se puede llevar a cabo para la recuperación del dinero tomando en consideración los plazos prescriptivos y de caducidad?

3.     ¿Qué efecto tendría en el proceso de cobro, el hecho de que el funcionario o ex funcionario argumente que el dinero se recibió de buena fe y que fue precedido por errores de interpretación en la normativa o cualquier otro tipo de error?”

Previo estudio al respecto, la Procuradora MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras, y Licenciada Cinthya Castro Hernández concluyen mediante el Dictamen C-166 de 28 de junio del 2012, lo siguiente:

“1.-Al tenor del artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el disfrute de una jubilación o pensión del régimen contributivo especial de pensiones del Poder Judicial es incompatible con el desempeño simultáneo de un puesto o cargo remunerado en cualquier institución del Estado, de sus bancos, de sus instituciones, de las municipalidades, de las juntas de educación y de las empresas de economía mixta.

2.-En virtud del artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no es posible jurídicamente que un funcionario pueda percibir una pensión, y continúe prestando sus servicios en la otra institución del Estado de manera remunerada, aún cuando la jornada de trabajo entre ambas instituciones no sobrepase las ocho horas diarias.

 3.-En el eventual caso de que un  pensionado o pensionada continúe laborando en alguna de las instituciones del Estado, en contravención de lo dispuesto en el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, está obligado a reintegrar los montos percibidos por concepto de pensión durante el tiempo en que estuvo o ha prestado sus servicios a la Administración Pública, previo otorgamiento del derecho a la defensa y el debido proceso, en los términos de los artículos 308, 148, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.

4.- El instituto de la prescripción para recuperar  sumas de dinero pagadas de manera indebida o por error administrativo, es el establecido en el artículo 198 en relación con el 207, ambos  de la Ley General de la Administración Pública.

5.-  Si de por medio existe un acto administrativo declaratorio de derechos evidente y manifiestamente inconforme con el ordenamiento jurídico, la administración puede recurrir al procedimiento especial establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, dentro del plazo de caducidad de un año, contado a partir de la adopción de dicho acto, salvo que sus efectos perduren. O bien, recurrir en ese mismo plazo de caducidad al proceso de lesividad, estipulado en los artículos 183.3 Ibídem, y artículo 34. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo.”