Dictamen : 082 - del 28/03/2012

28 de marzo, 2012

C-082-2012

Licenciado

Juan Carlos Borbón Marks

Instituto Costarricense de Turismo

Gerencia General

Estimado señor:

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio G-2085-2011 de 1 de setiembre de 2011 – recibido el 5 de setiembre.

En su oficio de 1 de setiembre, la Gerencia General del Instituto Costarricense de Turismo consulta si la tasa prevista en el artículo 70 Bis de la Ley de Planificación Urbana es aplicable para el supuesto de los planes reguladores costeros que se deben someter, conforme lo prescribe el artículo 38 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, a autorización del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo.

El Instituto Costarricense de Turismo no omite señalar que, en su criterio, el cobro de la tasa es improcedente en los supuestos contemplados en el artículo 38 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre por cuanto la autorización del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en estos casos resulta obligatoria toda vez que constituye un requisito previo al otorgamiento de concesiones.

Con el objeto de satisfacer lo exigido por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el Instituto consultante ha aportado el criterio de su Asesoría Jurídica institucional, oficio AL-1196-2011 de 10 de agosto de 2011.

De acuerdo con el criterio legal institucional, la aplicación del artículo 70 bis de la Ley de Planificación Urbana no procede en el supuesto contemplado en el numeral 38 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre. La Asesoría señalar que no se logra entender la razón por la que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo pretende cobrar por llevar a cabo una función que por imperativo legal le corresponde.

Igualmente se adjunta a la consulta copia del oficio DM-310-11 de 22 de junio de 2011 a través del cual el Ministro de Turismo aduce, ante el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, la supuesta improcedencia de la aplicación del artículo 70 bis LPU para el caso de la aprobación de los planes reguladores de la zonas turísticas.

En orden a evacuar la consulta formulada, se ha estimado oportuno referirse a los siguientes extremos: a. En orden al dictamen C-225-2011, y b. El artículo 70 BIS LPU es aplicable al supuesto previsto en el artículo 38 LZMT.

A. EN ORDEN AL DICTAMEN C-225-2011

En fecha reciente, este Órgano Superior Consultivo ha tenido la oportunidad de examinar nuevamente el alcance del artículo 70 bis de la Ley N.° 4240 de 15 de noviembre de 1968, Ley de Planificación Urbana (LPU). Esto en su dictamen C-225-2011 de 12 de setiembre de 2011.

Lo procedente, en consecuencia, es considerar y examinar lo dicho en ese pronunciamiento, el cual forma parte del cuerpo de jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General. (Sobre el alcance del concepto de jurisprudencia administrativa puede consultarse el dictamen C-265-2011 de 25 de octubre de 2011)

En todo caso, la relevancia del dictamen C-225-2011 – a efectos de esta consulta – es indudable, toda vez que la quaestio iuris allí examinada precisamente se refería al alcance y aplicabilidad del artículo 70 bis LPU.

Ahora en primer lugar debe indicarse que el dictamen C-225-2011 ha sido conteste con la doctrina jurisprudencial -ya sentada por los dictámenes C-008-1999 de 11 de enero de 1999 y C-211-2009 de 30 de julio de 2009 - la cual ha advertido que la contribución establecida en el artículo 70 bis LPU constituye una tasa. Al efecto, transcribimos, en lo conducente, en el dictamen C-225-2011:

El dictamen C-008-1999 de 11 de enero de 1999 examinó el alcance del artículo 70 Bis de la Ley de Planificación Urbana (LPU).

En dicho dictamen se estableció que la contribución establecida en el artículo 70 Bis LPU constituye una tasa. Esto por tratarse de una contribución que se paga en virtud o en ocasión de un servicio administrativo inherente al Estado, propio de la función de regulación que se ejerce en materia urbanística.

En este sentido, conviene subrayar que es pacífico, en este momento, aseverar que la figura tributaria tasa corresponde efectivamente al tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público inherente al Poder Público. De hecho, el Código de Normas y Procedimientos Tributarios, en su artículo 4, contiene una definición legal de tasa que citamos de inmediato:

Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado.

En nuestro medio, entonces, no debe causar sobresalto que el hecho imponible de las tasas sea precisamente una particular actuación de la Administración dirigida a proporcionar una ventaja a una persona o simplemente la actuación dirigida a un sujeto considerado individualmente. No debe obviarse que esta Doctrina incluso se encuentra en la jurisprudencia constitucional. Al efecto, considérese lo indicado - ratione dicidendi – en el voto N.° 10134-1999 de las 11:00 del 23 de diciembre de 1999:

También se afirma por la doctrina del Derecho financiero, que "La actuación de la Administración, dirigida a proporcionar un beneficio, una utilidad, una ventaja a un particular o simplemente la actuación dirigida a él particularmente, considerado aisladamente, constituye el hecho imponible de la tasa…

Indudablemente este es el caso de la tasa prevista en el artículo 70 bis LPU.

Nuevamente debe hacerse cita del dictamen C-225-2011, pues en dicho criterio se indicó claramente que el artículo 70 Bis LPU constituye una contribución que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo debe cobrar en ocasión de la aprobación de anteproyectos, permisos de construcción, usos de suelo, así como cualesquiera otro trámite urbanístico de su competencia.

No hay duda. El artículo 70 Bis LPU constituye una contribución que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo debe cobrar en ocasión de la aprobación de anteproyectos, permisos de construcción, usos del suelo y segregaciones, es decir del ejercicio de una función administrativa de regulación inherente al Estado, que resulta obligatoria en el tanto no es posible legítimamente urbanizar o construir en propiedad privada sin contar con dichos permisos.

Así las cosas, está más allá de toda duda que la tasa del artículo 70 Bis LPU tiene su hecho generador en el ejercicio de una función administrativa de regulación inherente al Poder Público estatal y que es competencia legal del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo. Esta función administrativa consiste en el otorgamiento de los permisos o autorizaciones relativos a la aprobación de anteproyectos, permisos de construcción, usos del suelo y segregaciones, así como cualesquiera otros de su competencia.

No debe perderse de vista que la incorporación del artículo 70 Bis en la Ley de Planificación Urbana, de acuerdo con los antecedentes legislativos que constan en el expediente parlamentario N.° 10.246, se originó en la preocupación infundida al Legislador por el financiamiento de las actividades de regulación urbanística del INVU. Otra vez citamos el dictamen C-225-2011:

El artículo 70 Bis LPU ha sido adicionado e incorporado en la Ley de Planificación Urbana por virtud del artículo 115 de la Ley Orgánica del Ambiente N.° 7554 de octubre de 1995. Norma que ha tenido por propósito expreso crear e incorporar en la Ley de Planificación Urbana el actual artículo 70 Bis.

Luego, importa remontarnos a los antecedentes legislativos del artículo 70 bis LPU los cuales se encuentran en el expediente legislativo N.° 10426, bajo el cual se tramitó la aprobación de la Ley Orgánica del Ambiente (LOA). Estos confirman cuál ha sido el propósito del artículo 70 bis LPU. En este sentido, debe puntualizarse que la aprobación del artículo 70 bis LPU tuvo su origen histórico en la preocupación infundida al Legislador por el financiamiento de las actividades de regulación urbanística del INVU. Particularmente, ha de subrayarse que el actual artículo 70 bis LPU fue resultado de la aprobación de una moción del entonces diputado Bolaños Salas, quien hizo suya una observación planteada – a través del oficio PE-133 de 1 de marzo de 1993 - por el Presidente Ejecutivo del INVU en ese momento, Dr. Juan Luis Delgado, en orden a que se habilitara al INVU para cobrar una tarifa para cubrir los costos de los permisos urbanísticos que tal ente otorga. Lo anterior debido al desfinanciamiento que sufría el instituto. (Folios 2142, 2143 y 2334 del expediente legislativo N.° 10426).

Finalmente, adviértase que de acuerdo con el dictamen aquí glosado, corresponde a la Junta Directiva del Instituto dictar el reglamento que fije la tarifa de la tasa establecida en el artículo 70 bis LPU. La fijación del quantum de la tasa debe realizarse conforme un principio de equivalencia en relación con los costos del servicio. En esto, el dictamen C-225-2011 sí se apartó de lo dicho anteriormente en los dictámenes C-008-1999 y C-211-2009.

B. EL ARTÍCULO 70 BIS LPU ES APLICABLE AL SUPUESTO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 38 LZMT.

Indudablemente, el artículo 70 Bis LPU – incorporado a la Ley de Planificación Urbano mediante reforma de Ley N.° 7554 de 4 de octubre de 1995 - es aplicable al supuesto previsto en el artículo 38 de la Ley N.° 6043 de 2 de marzo de 1977, Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (LZMT).

Adviértase que el artículo 38 LZMT establece, entre otras cosas, una competencia del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para aprobar los planes reguladores de las zonas turísticas declaradas así por el Instituto Costarricense de Turismo. Esto conforme las potestades que se le otorgan en el artículo 27 LZMT.

Artículo 38.-

Las municipalidades no podrán otorgar concesiones en las zonas turísticas, sin que el Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo hayan aprobado o elaborado los planos de desarrollo de esas zonas. Las municipalidades podrán solicitar a esos institutos la elaboración de tales planos.

El sentido del artículo 38 LZMT ya ha sido examinado por parte de la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo.

En la opinión jurídica OJ-96-2005 se aclaró e indicó que el artículo 38 LZMT efectivamente establece una competencia del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para controlar el desarrollo urbanístico en las zonas turísticas. Esto por cuanto supedita el otorgamiento de concesiones en dichas zonas a la elaboración y aprobación de los respectivos planes reguladores o de desarrollo:

Por ello es que el artículo 38 de la LZMT supedita el otorgamiento de concesiones a la elaboración y aprobación del respectivo plan de desarrollo (plan regulador) en aquellas costas donde la zona marítimo-terrestre ha sido declarada de interés turístico, de conformidad con lo que establece el numeral 27 ibídem. Esto último deber ser entendido así aunque el artículo 38 citado no haga referencia a planes sino a planos, lo cual puede deberse a un error conceptual del legislador. Debemos suponer que el legislador se refería a los planes de desarrollo y no a los planos (como está redactado), que son a los que se refieren los artículos 31 y 33 ibídem en relación con la construcción de proyectos habitacionales o turísticos, y que corresponde elaborarlos a los interesadas para que la administración los apruebe.

En un sentido similar puede consultarse el dictamen C-93-2007 del 27 de marzo de 2007.

Igualmente debe tenerse en consideración lo señalado en el dictamen C-421-2008 de 26 de noviembre de 2008. Criterio que acotó que el sentido del concepto “planes de desarrollo” – utilizado por el numeral 38 LZMT – corresponde al término técnico de “planes reguladores” destinados a regular el desarrollo de las zonas turísticas del demanio costero:

Distinto es el caso del artículo 38 de la misma Ley No.6043 en la que la que el concepto “planos de desarrollo” sí se refiere a los planes reguladores:

“Artículo 38.-

Las municipalidades podrán solicitar a esos institutos la elaboración de tales planos.”

En definitiva, el artículo 38 LZMT establece una competencia del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para aprobar los planes reguladores de las zonas turísticas del demanio costero.

En este sentido, no cabe duda de que la competencia prevista en el artículo 38 LZMT se encuentra comprendida dentro de los supuestos en que es aplicable la tasa del artículo 70 Bis LPU.

No puede dejar de observarse que el artículo 70 Bis LPU prescribe que la tasa allí creada debe cobrarse no solamente en los supuestos allí enumerados – numerus apertus –, pero también en caso de cualesquiera otras competencias legales que impliquen la aprobación o autorización de parte del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismos de planes relativos al control y desarrollo urbanístico del territorio de la República.

Artículo70bis.-Las personas físicas o jurídicas, privadas o públicas, que requieran permisos o autorizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, relativos a la aprobación de anteproyectos, permisos de construcción, usos del suelo y segregaciones, así como cualesquiera otros de su competencia, contribuirán económicamente con el pago del servicio, según las normas que dicte la Junta Directiva de ese Instituto y con las limitaciones estipuladas en la Ley de la Administración Financiera de la República.

Tal y como se ha remarcado anteriormente, la disposición del artículo 38 LZMT ha establecido una competencia del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo para controlar el desarrollo urbanístico en las zonas turísticas. Ergo, es claro que el ejercicio de la competencia del ordinal 38 LZMT debe ser comprendida dentro de los supuestos contemplados en el numeral 70 Bis LPU. Específicamente dentro del supuesto de la locución “cualesquiera otros de su competencia”.

Lo anterior es reforzado por el hecho de que el numeral 70 bis LPU es aplicable, por expresa disposición, tanto a personas sujetas al Derecho Privado o al Derecho Público. Es decir que el 70 bis comprende también las especies en que sea un ente de Derecho Público el que gestione el permiso o autorización urbanístico.

La conclusión es inevitable. En aquellas ocasiones cuando se requiera que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo apruebe un plan regulador de una zona turística, lo procedente es que se cobre la tasa del artículo 70 Bis LPU.

CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, este Órgano Superior Consultivo concluye que en aquellas ocasiones cuando se requiera que el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo apruebe un plan regulador de una zona turística – conforme lo dispone el artículo 38 LZMT-, resulta aplicable el cobro de la tasa prevista en el artículo 70 Bis LPU.

Atentamente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JOA/Kjm

c. Ing. Eugenia Vargas Gurdian, Presidente Ejecutivo, INVU.