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Opinión Jurídica : 010 - del 07/02/2012
7 de febrero,
2012
OJ-010-2012
Diputado
Luis Alberto
Rojas Valerio
Partido
Unidad Social Cristiana
Asamblea
Legislativa
Estimado
señor:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio LARV-MA-223 del 29 de
noviembre del 2011, en el cual requiere de nuestro criterio en relación con las
siguientes interrogantes:
¿Cuentan
con atribuciones los concejos municipales para suspender, sancionar o dictar
alguna medida disciplinaria en contra de la figura del alcalde?
De previo a referirnos a la consulta
formulada, nos permitimos recordar los alcances de esta consulta. De conformidad con el artículo 4 de la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, los órganos de la
Administración Pública podrán solicitar a este Órgano Superior Consultivo, el
criterio técnico jurídico que requieran.
Dispone el artículo, lo siguiente:
ARTÍCULO
4º.—CONSULTAS:
Los
órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los
diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio
técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión
de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos,
quienes podrán realizar la consulta directamente
La norma anterior tiene especial
relevancia en aquellos casos en los cuales la consulta sea formulada por los
señores Diputados, pues es claro que en estos casos, la función desplegada por
estos altos funcionarios públicos, no se enmarca dentro de los presupuestos
establecidos en para el ejercicio de la función consultiva.
Pese a lo expuesto, este Órgano Asesor ha
venido evacuando las consultas formuladas por los señores Diputados, en
atención a la importancia de las funciones asignadas a estos funcionarios
públicos. Al respecto, hemos indicado:
“La
“función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de
dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades
administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por
disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de
este Órgano Consultivo. El fin último que se persigue con la emisión de
dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad
administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y
modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones
administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran
el ordenamiento jurídico. Todo a efecto
de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba. En ese sentido, la función de orientación y
la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión
administrativa.
El
sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3,
4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante
citar el artículo 4: …
Interesa
aquí destacar que la función consultiva se ejerce en relación con la
Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo
anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores
Diputados. La Asamblea Legislativa sólo
excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza
función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible
con la de autoridad administrativa.
No
obstante, en un afán de colaborar con la Asamblea Legislativa, la Procuraduría
ha venido evacuando las consultas que los señores Diputados formulan, a efecto de facilitarles el
ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el
caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un
determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse
cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan
considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no
dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción
de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole
estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función
consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto
de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela,
sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores
diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su
eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y
mesura de la consulta que se formule.” (Opinión Jurídica OJ-0652011 del 12 de
octubre, 2011.)
Hecha la anterior aclaración,
procederemos a referirnos a la inquietud del señor Diputado.
I.
Sobre el fondo
El señor Diputado nos consulta sobre las competencias
asignadas a los Concejos Municipales para suspender, sancionar o dictar alguna
medida disciplinaria en contra de la figura del Alcalde.
Los gobiernos de
las Corporaciones Municipales están compuestos por dos órganos de elección
popular: los
Concejos Municipales y los Alcaldes.
Dispone el artículo 169 de la Constitución Política, lo siguiente:
ARTÍCULO 169.- La administración de los intereses y servicios locales
en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante,
integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario
ejecutivo que designará la ley.
Por su parte, el
Código Municipal desarrolla el precepto constitucional, al señalar:
Gobierno municipal
Artículo 12. — El gobierno municipal
estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por
los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo
suplente, todos de elección popular.
CAPÍTULO II
Alcalde municipal
Artículo 14.- Denomínase alcalde municipal al funcionario
ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.
Existirán dos vicealcaldes municipales: un(a) vicealcalde
primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas
y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno
derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con
las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la
sustitución.
En los casos en que el o
la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde,
en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde
segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas
responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.
En los concejos
municipales de distrito, el funcionario ejecutivo indicado en el artículo 7 de
la Ley N.° 8173, es el intendente distrital quien tendrá las mismas facultades
que el alcalde municipal. Además, existirá un(a) viceintendente
distrital, quien realizará las funciones administrativas y operativas que le
asigne el o la intendente titular; también sustituirá, de pleno derecho, al
intendente distrital en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas
responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.
Todos los cargos de
elección popular a nivel municipal que contemple el ordenamiento jurídico serán
elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el
primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que
se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de
la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión
de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de
cuatro años, y podrán ser reelegidos.
El Código Municipal establece causales para
la pérdida de la credencial de Alcalde Municipal, al señalar:
Artículo 18. — Serán causas automáticas de
pérdida de la credencial de alcalde municipal:
a) Perder un requisito o el
adolecer de un impedimento, según los artículos 15 y 16 de este código.
b) Ausentarse
injustificadamente de sus labores por más de ocho días.
c) Ser declarado, por
sentencia judicial firme, inhabilitado para ejercer cargos públicos.
d) Incurrir en alguna de las
causales previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República.
(Así reformado el inciso anterior por el artículo
66 de la Ley N° 8422 del 6 de octubre del 2004)
e) Cometer cualquier acción
sancionada por la ley con la pérdida del cargo para funcionarios de elección
popular.
f) Renunciar
voluntariamente a su puesto.
De conformidad con el
artículo 25 del Código Municipal, corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones
el declarar la nulidad o la cancelación de las credenciales conferidas al
Alcalde Municipal. Dispone el artículo
25, en lo que interesa, lo siguiente:
Artículo
25. —
Corresponde al Tribunal Supremo de
Elecciones:
a)
Declarar la invalidez de nominaciones de candidatos a alcalde municipal y
regidor, con las causas previstas en este código.
b)
Cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde
municipal y de los regidores por los motivos contemplados en este código o en
otras leyes; además, reponer a los alcaldes, según el artículo 14 de este
código; asimismo, convocar a elecciones conforme el artículo 19 de este código.
c)
Reponer a los regidores propietarios cesantes en el cargo, designando a los
suplentes del mismo partido político, de acuerdo con el orden de elección.
d)
Completar el número de regidores suplentes, escogiendo de entre los candidatos
que no resulten electos, a quien habría seguido según las reglas que
determinaron la elección.
Bajo
esta misma línea de pensamiento, el Código Electoral establece la competencia
del Tribunal Supremo de Elecciones para conocer de los procesos de cancelación
de credenciales, señalando el procedimiento que debe seguirse para ello. Disponen los artículos 219, 220, 221, 253,
257, 258, 259 y 260 del Código Electoral, lo siguiente:
ARTÍCULO
219.- Objeto de la jurisdicción electoral
La
jurisdicción electoral es ejercida de manera exclusiva y excluyente por el TSE
y tiene como objeto garantizar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico
electoral.
ARTÍCULO
220.- Atribuciones de la jurisdicción electoral
Sin
perjuicio de las otras atribuciones que le confiere la Constitución Política y
la ley, la función jurisdiccional del TSE comprende la tramitación y la
resolución de lo siguiente:
f) La cancelación o anulación de
credenciales.
ARTÍCULO
221.- Carácter vinculante
En
materia electoral, la jurisprudencia del TSE es vinculante erga
omnes, salvo para sí mismo.
ARTÍCULO 253.- Competencia
El TSE acordará la cancelación o anulación de las
credenciales de los funcionarios municipales de elección popular en los
supuestos contemplados expresamente en la ley. Estas disposiciones serán
aplicables también a síndicos, intendentes, concejales de distrito y miembros de
los concejos municipales de distrito.
En caso de que exista contención, antes se
desarrollará el procedimiento administrativo ordinario previsto en la Ley
general de la Administración Pública.
ARTÍCULO 257.- Cancelación de credencial por
renuncia
No será necesario seguir el procedimiento
administrativo, si la cancelación ha de declararse en virtud de renuncia del
servidor, previamente conocida por el concejo municipal. En este caso, junto
con la solicitud de cancelación de credenciales, el órgano municipal deberá
enviar el original o copia certificada de la carta de renuncia y el respectivo
acuerdo del concejo municipal en que se pronuncia sobre esta.
ARTÍCULO 258.- Cancelación de credencial por
ausencia
Si la solicitud de cancelación de credenciales se
sustenta en la ausencia injustificada de algún funcionario municipal de
elección popular, según lo dispuesto en el Código Municipal, el concejo
municipal enviará al Tribunal, junto con la solicitud de cancelación de
credenciales, una certificación en la que se indiquen las fechas exactas en que
el funcionario(a) se ausentó. El Tribunal dará audiencia por el término de ocho
días, a fin de que el funcionario justifique la ausencia o manifieste lo que
considere conveniente a sus intereses. Solo se decretará la apertura del
procedimiento administrativo, cuando dicho funcionario exprese, en esa
oportunidad, su oposición.
ARTÍCULO 259.- Cancelación de credenciales por
afectación al Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda
Pública
Cuando se inste la cancelación de las credenciales
invocando la comisión de una falta grave, con violación de las normas del
ordenamiento de fiscalización contemplado en la Ley orgánica de la Contraloría
General de la República, la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento
ilícito en la función pública, la Ley general de control interno, u otras
relativas al Sistema de Control y Fiscalización Superior de la Hacienda
Pública, el asunto se remitirá a la Contraloría para que esta recomiende lo
correspondiente, de conformidad con el artículo 68 de la Ley orgánica de la
Contraloría General de la República, luego de haber levantado el respectivo
expediente contra el presunto responsable. El Tribunal se pronunciará una vez
que la Contraloría o los tribunales penales se hayan manifestado sobre la
presunta violación de las normas referidas.
ARTÍCULO
260.- Cancelación de credenciales por afectación de la zona marítimo-terrestre
Cuando
se denuncien los hechos contemplados en el artículo 63 de la Ley sobre la zona marítimo terrestre, el Tribunal lo comunicará a la
Procuraduría General de la República, a fin de que esta investigue,
preliminarmente, el asunto y eventualmente ejerza la respectiva acción penal.
El Tribunal resolverá una vez que los tribunales penales dicten el respectivo pronunciamiento,
siempre se tendrá, como parte del procedimiento administrativo, a la
Procuraduría.
En
igual sentido, el artículo 1 del
Reglamento Cancelación o Anulación de Credenciales Municipales señala que corresponderá
al Tribunal Supremo de Elecciones el cancelar o anular las credenciales de los
funcionarios municipales.
Artículo
1°- “El Tribunal Supremo de Elecciones acordará la cancelación o anulación de
las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular…”
Sobre este punto
la jurisprudencia del Tribunal Electoral ha señalado claramente que la
determinación de la cancelación de credenciales, es una competencia exclusiva y
excluyente del Tribunal Supremo de Elecciones, razón que impediría a este
Órgano Asesor ejercer su competencia consultiva. Dispuso el Tribunal Supremo de Elecciones:
“Sobre la potestad
disciplinaria del Tribunal Supremo de Elecciones en los funcionarios
municipales de elección popular:
Mediante la resolución Nº 2589 de las 9:10
horas del 1º de diciembre de 1999, este Tribunal delimitó, como criterio
general, que en materia municipal no ejerce una jurisdicción disciplinaria
plena sobre los miembros de los concejos municipales, advirtiéndose que el
ordenamiento jurídico solo lo habilita para cancelar las credenciales de los
funcionarios municipales de elección popular por los motivos expresamente
establecidos en el Código Municipal, debiendo interpretar restrictivamente las
normas jurídicas que regulan esta materia. Según destacó la citada resolución:
“El origen popular de esos
gobernantes municipales impide considerar que el Tribunal pueda ejercer,
respecto de ellos, una verdadera jurisdicción disciplinaria que garantice el cumplimiento
de sus deberes legales y constitucionales, lo cual queda librado al ámbito de
la responsabilidad política, sin perjuicio de aquellas hipótesis en que la
conducta de aquéllos -como autoridad administrativa- pueda generar
responsabilidades indemnizatorias e inclusive penales. Por tal razón, si bien
el Código Municipal autoriza a que, en determinadas circunstancias, el Tribunal
Supremo de Elecciones cancele las credenciales de los regidores y síndicos
municipales, éste debe hacerlo ciñéndose estrictamente a las causales
expresamente dispuestas por la ley, debiendo interpretar restrictivamente las
normas jurídicas que las establecen y de modo constitucionalmente compatible,
pues de lo contrario el Tribunal invadiría el campo de la gestión municipal autónoma,
con el consecuente quebranto de la Carta Política”.
Así, de conformidad con el
artículo 25 del Código Municipal, el
Tribunal Supremo de Elecciones está habilitado para cancelar o declarar la
nulidad de las credenciales de los funcionarios municipales, únicamente por los
motivos que contempla expresamente el citado artículo, para lo cual deberá
observarse el procedimiento establecido en el “Reglamento sobre la cancelación
o anulación de credenciales municipales”, publicado en Diario Oficial
La Gaceta Nº 20 del 28 de enero del año
Al tenor de lo
expuesto, es claro que esta Procuraduría no podría ejercer su competencia
consultiva en aspectos relacionados con la cancelación de las credenciales, tal
y como ya lo ha advertido este Órgano Asesor, al señalar:
“También la Procuraduría General de la República, en el dictamen
C-289-2000 de 20 de noviembre del año anterior, indicó lo siguiente:
"Antes de entrar al fondo del asunto que se nos plantea, debemos
analizar dos puntos que inciden en la competencia del órgano asesor para emitir
este dictamen. El primero de ellos, está referido a si estamos o no frente un
asunto propio de la materia electoral, en la cual el TSE tiene una competencia
exclusiva y prevalente. El segundo, nos remite a definir si la Procuraduría
General tiene o no competencia para abordar en sus dictámenes casos concretos.
Consideramos que el órgano asesor sí tiene competencia para emitir este
dictamen con la fuerza vinculante que le da nuestra ley orgánica. En primer lugar, es claro que la
interpretación de las normas constitucionales y legales en materia electoral son competencia exclusiva del TSE. Es por ello que cuando
una norma legal se refiere a la materia electoral el llamado a interpretarla es
el TSE. Sobre el particular, es importante reproducir parte del
pronunciamiento del TSE, el n.° 168 de 12 de abril de 1957, en el que señaló lo
siguiente:
‘Basta que se
trate de una disposición constitucional o legal, sobre materia electoral, para
que en cuanto a la interpretación de la misma, y valga la expresión: en cuanto a la interpretación obligatoria,
no tenga facultades para producirla ningún funcionario, ni ninguna entidad, ni
ninguna persona, pues por disposición expresa del texto constitucional, canon
102 inc. 3), y 19 inc. c)
del Código Electoral es exclusiva del Tribunal Supremo de Elecciones
producirla. La condición de obligatoria de la interpretación que, en el
presente caso, por razón de las circunstancias viene a serlo auténtica,
consiste en que indispensablemente deber ser acatada y cumplida por todos a
quienes las disposiciones interpretativas alcancen.’
Por su parte, en el pronunciamiento n.° 817 de 10 de noviembre de 1958,
expresó lo siguiente:
‘Si la
Constitución, en forma expresa, confiere al Tribunal Supremo de Elecciones la
facultad de interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales
y legales, ninguna duda puede haber acerca de que la única interpretación
valedera es la emanada del Tribunal, que adquiere, por lo tanto, el carácter de
interpretación auténtica.’
Por su parte, el Tribunal Constitucional, en el voto n.° 1235-98,
expresó que la interpretación exclusiva y obligatoria de las disposiciones
constitucionales y legales referentes a la materia electoral es una atribución
del TSE, por consiguiente, a la Sala Constitucional le está prohibido enmendar
los supuestos yerros en que aquel incurra en ejercicio de dicha potestad.
En segundo término, porque el requisito que se pide analizar para el
nombramiento de Alcalde no está referido a un proceso electoral, donde,
evidentemente, el órgano competente para emitir un pronunciamiento con fuerza
vinculante sería el TSE, y no la Procuraduría General de la República, sino más
bien a un procedimiento administrativo de nombramiento que se lleva a cabo en
el seno de un órgano plural o colegiado (concejo). Por consiguiente, estamos
frente a un asunto de naturaleza administrativa, y no electoral.
Por último, la materia electoral puede ser definida siguiendo varios
criterios. El primero, de naturaleza objetiva, que nos permite afirmar que
todos aquellos actos que están relacionados directa o indirectamente con los
procesos electorales generales ( tanto internos, lo que se dan en el seno de
los partidos políticos, como externos o abiertos, en los que pueden participar
todos los ciudadanos), en los cuales está en juego la legitimación democrática
o los derechos políticos de los ciudadanos, para usar el lenguaje del Tribunal
Constitucional, voto n.° 7158-2000, son materia electoral. El segundo, y
siguiendo un criterio subjetivo, podemos afirmar que, por lo general, todos
aquellos actos que realizan los partidos políticos o los ciudadanos como
miembros activos del cuerpo electoral, así como los sujetos activos, los cuales
están vinculados a un proceso electoral, también forma parte de la materia
electoral. La Sala Constitucional, en el voto n.° 3194-92, sobre el tema
estableció lo siguiente:
‘7. Entonces,
¿qué clase de actos son los que caen dentro de la competencia del Tribunal
Supremo de Elecciones en el sentido expuesto? En primer lugar, hay que decir
que se trata, tanto de las competencias que le están otorgadas por la ley, como
de las previstas o razonablemente resultantes de la propia Constitución, porque
ésta, en su unánime concepción contemporánea, no sólo es "suprema",
en cuanto criterio de validez de sí misma y del resto del ordenamiento, sino
también conjunto de normas y principios fundamentales jurídicamente
vinculantes, por ende, exigibles por sí mismos, frente a todas las autoridades
públicas, y a los mismos particulares, sin necesidad de otras normas o actos
que los desarrollen o hagan aplicables -salvo casos calificados de excepción,
en que sin ellos resulte imposible su aplicación-; con la consecuencia de que
las autoridades -tanto administrativas como jurisdiccionales- tienen la
atribución- deber de aplicar directamente el Derecho de la Constitución -en su
pleno sentido-, incluso en ausencia de normas de rango inferior o desaplicando
las que se le opongan.
En segundo lugar,
se trata de las competencias del Tribunal en materia específicamente electoral,
no en otras de orden constitucional o de derecho común, como las relativas al
discernimiento de la nacionalidad costarricense, o al estado y capacidad de las
personas. En este aspecto hay jurisprudencia, doctrina y criterios abundantes y
claros sobre el deslinde entre una y otras, y de todas maneras su definición y
delimitación siempre podrán hacerse, en casos controvertidos, por la Sala
Constitucional -Art. 10 párrafo 2° Inc. a) Constitución-. El tercer lugar, es
claro que el Tribunal Supremo de Elecciones carece de potestades normativas
ordinarias -salvo las eminentemente administrativas de reglamentación
autónoma-, y, desde este punto de vista, la expresión de que "interpreta
auténticamente la Constitución y la ley en materia electora" no es del
todo feliz: el texto del artículo 121 inciso 1° lo que hace no es atribuirle al
Tribunal la potestad de interpretación auténtica, sino sólo vedársela a la
Asamblea Legislativa en la materia de la competencia de aquél. El Tribunal
Supremo de Elecciones sí interpreta la Constitución y las leyes en materia
electora, pero esa interpretación no es propiamente auténtica, en cuanto no
tiene carácter legislativo, sino que se realiza a través de los actos,
disposiciones o resoluciones concretos de ejercicio de su competencia
electoral, y sin perjuicio de que sus postulados se vayan convirtiendo y
lleguen a convertirse en normas no escritas, mediante su jurisprudencia y
precedentes, los cuales, aunque ni la Constitución ni la ley lo digan
expresamente, son por su naturaleza vinculantes, en virtud, precisamente, de lo
dispuesto en el artículo 102 inciso 3° de aquélla. Ocurre algo similar con esta
Sala, que, si bien carece de competencia normativas, en el ejercicio de las
jurisdiccionales que le corresponden da lugar a la creación de normas no escritas,
derivadas de sus sentencias, en virtud del carácter vinculante erga omnes atribuido a sus
precedentes y jurisprudencia, por su naturaleza misma y, expresamente, por el
artículo 13 de la Ley de su Jurisdicción.’
Más específica fue la antigua Sala Casación, en las sentencias n.° 83
del año de 1957 ( Herrera Barrantes y otros vs.
Tribunal Supremo de Elecciones y Estado, Cas. 83, II sem.,
II tomo, p. 594) y n.° 31 de las 17 horas del 25 de mayo de 1977, en las que consideró
como competencia del TSE la organización, dirección y vigilancia de las
actividades relativas al sufragio, la interpretación en forma exclusiva y
obligatoria de las disposiciones constitucionales y legales en materia
electoral y la investigación y el pronunciamiento en denuncias de parcialidad
política que se formulen contra los servidores del Estado.
Siguiendo a HERNÁNDEZ, podemos afirmar que la materia electoral abarca
"…todo lo relativo a las condiciones para ser elector; los requisitos
parar ser elegido a un cargo de elección popular; los derechos y obligaciones de los sujetos activos y pasivos del
proceso electoral, tales como los candidatos, partidos político, etc.; todos
los institutos los institutos de democracia representativa y semidirecta; los sistemas electorales; la regulación de los
diferentes mecanismo de participación política; el régimen de los recursos
contra las resoluciones de los órganos electorales y los hechos punibles que
pudieran cometerse con motivo en la etapa de las elecciones etc. La lista es
meramente enunciativa y no agota los institutos regulados por el Derecho
Electoral." ( Lo que está entre negritas no
corresponde al original) (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, Derecho Electoral
Costarricense. Editorial Juricentro, San José, 1990,
página 12).
Consecuentemente, al no estar frente actos relacionados directa o
indirectamente con un proceso electoral general o atribuibles a los sujetos
activos, a los partidos políticos, a los ciudadanos o al cuerpo electoral, sino
más bien a actos de naturaleza administrativa, toda vez que han sido o pueden
ser dictados por un órgano administrativo en ejercicio de una potestad
típicamente administrativa, debemos concluir que estamos frente a materia
administrativa. A partir del momento que
el Alcalde sea electo a través de un proceso electoral, indudablemente, todo lo
relacionado con sus requisitos y otros aspectos cae dentro de la materia
electoral." (Opinión Jurídica OJ-080-2001
del 25 de junio del 2001)
En sentido similar, hemos indicado:
“Esta Procuraduría General de la República ha venido elaborando una
posición jurisprudencial, en punto a la delimitación de la competencia
consultiva a cargo del Tribunal Supremo de Elecciones en materia electoral,
misma que es exclusiva y prevalente sobre nuestras competencias típicas de
órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración
Pública. De suerte tal que, ante la constatación que una consulta
remitida a este Órgano versa sobre materia electoral, lo procedente es
que deneguemos el trámite correspondiente.” (Dictamen C-151-2004
del 19 de mayo del 2004)
Bajo esta misma
inteligencia, en aquellos casos en que la cancelación de credenciales esté
relacionada con infracciones o faltas a las normas del ordenamiento de fiscalización y control
de la Hacienda Pública, el Código Electoral dispone que corresponderá a la
Contraloría General de la República la instrucción del procedimiento, y la
aplicación de la cancelación de la credencial corresponderá al Tribunal Supremo
de Elecciones. Sobre este punto, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:
“…que en virtud de la
competencia constitucional y legalmente asignada a la Contraloría General de la
República, este órgano cuenta con los mecanismos necesarios para efectuar el
control superior del manejo de los fondos públicos, de los cuales forman parte
los municipales, tales como la facultad investigativa que la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República le reconoce en el artículo 22 como derivado
de su competencia constitucional, o la posibilidad de revisar los libros de
contabilidad y sus anexos (artículo 24 constitucional y 13 de la Ley Orgánica
de la Contraloría General de la República);
c.-que
ya esta Sala reconoció que es constitucionalmente posible que mediante ley se establezcan
nuevas causales para la pérdida de credenciales de los funcionarios
municipales, como la establecida en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de la República, (comisión de faltas graves respecto del
ordenamiento de control y fiscalización de los fondos públicos en relación con
el manejo y administración de los fondos municipales), la cual se entiende
incorporada a las establecidas en el artículo 24 del Código Municipal; y
d.-que
cuando en sentencia número 5445-99 se indicó que la Contraloría General de la
República no podía actuar como órgano director de los procedimientos
administrativos dirigidos a establecer la responsabilidad pecuniariaria
de los funcionarios municipales, en esa ocasión se hizo referencia únicamente a
los empleados municipales, no a los jerarcas municipales, y mucho menos a los
de elección popular; motivo por el cual no resulta violatorio del debido
proceso ni de la autonomía municipal el reconocer la competencia de la
Contraloría General de la República para que investigue las infracciones
cometidas al ordenamiento de control y fiscalización de los fondos públicos
mediante el procedimiento especial previsto en el artículo 68 de su Ley
Orgánica, únicamente respecto de los funcionarios municipales de elección
popular, es decir, de los regidores y síndicos.
Con base en lo
anterior es dable concluir que exigir que el Tribunal Supremo de Elecciones sea
el órgano encargado de la investigación de las infracciones de las normas
relativas al control de la Hacienda Pública constituiría una invasión de
funciones que exclusivamente están asignadas a la Contraloría General de la
República por mandato constitucional, y en consecuencia, una infracción de lo
dispuesto en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política. No existe
norma ni jurisprudencia constitucional que limite a la Contraloría General de
la República a actuar como un mero coadyuvante en estos casos, entendiendo que
debe remitirse al Tribunal Supremo de Elecciones la relación de hechos para que
éste levante el procedimiento administrativo; como tampoco existen norma o
jurisprudencia constitucional que habiliten al Tribunal Supremo de Elecciones
para tales menesteres.” (Resolución N° 2000-06326 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas con
dieciocho minutos del diecinueve de julio del dos mil.)
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo de
Elecciones ha señalado:
VI.- Sobre la vinculariedad de la recomendación que formula la
Contraloría General de la República en los casos de cancelación de credenciales
de funcionarios de elección popular: Está fuera de discusión que, de conformidad
con la sentencia número 2000-06326 de las 16:18 horas del 19 de julio del 2000
de la Sala Constitucional, corresponde a la Contraloría General de la
República, respecto de todos los funcionarios públicos, investigar las
“infracciones a las normas que integran el ordenamiento de control y
fiscalización contemplado…” en su Ley Orgánica o cuando se haya “provocado
lesión a la Hacienda Pública” y recomendar “al órgano o autoridad
administrativa competente, mediante su criterio técnico que es vinculante, la
aplicación de la sanción correspondiente de acuerdo con el mérito del caso”.
Sin embargo, en criterio del Tribunal, esta última recomendación, es decir, la
aplicación de la sanción y el procedimiento subsiguiente, incluidas las
prevenciones y eventuales sanciones para los funcionarios rebeldes previstas en
los artículos 69 al 70 de la Ley Orgánica del ente contralor, no son aplicables
al caso de la cancelación de credencial de regidor y síndico prevista en el
artículo 73 de esa misma Ley, en relación con el 24 inciso e) del Código
Municipal y esto, por tres razones fundamentales:
1.- Por cuando esos
funcionarios son electos popularmente y no por un acto administrativo de
nombramiento o investidura;
2.- Porque el Tribunal
Supremo de Elecciones no es el superior jerárquico de esos funcionarios; y,
3.-Porque existe
disposición expresa en cuanto a la forma de cancelar sus credenciales, en
virtud de que el artículo 24, inciso e), del Código Municipal remite única y
expresamente al numeral 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría y no a los
artículos 69 al 70 de esa Ley.
Resulta evidente la
diferenciación que la propia ley se encarga de hacer hasta el punto de
destinar, expresamente, un artículo, el 73, al caso específico de los regidores
y síndicos al cual remite el propio Código Municipal; y es natural y
lógico que el legislador haya procedido de ese modo, porque la cancelación de
credenciales de esos funcionarios públicos de elección popular, está atribuida
por ley a un órgano no sólo diferente al que sirven los regidores y síndicos
sino que, por su naturaleza, es un acto relativo al sufragio. Ciertamente, la
potestad de cancelar una credencial a un funcionario de elección popular es una
facultad que deriva de otra anterior de naturaleza eminentemente electoral:
conceder las credenciales y, desde este punto de vista, la decisión está
amparada por la potestad atribuida en forma exclusiva al Tribunal Supremo de
Elecciones por la propia Constitución Política en sus artículos 9, 99 y 102
inciso 3). (Tribunal Supremo de
Elecciones, resolución número 1469-M-2005 de las trece horas con cincuenta
minutos del veinticuatro de junio del dos mil cinco)
De lo anteriormente señalado, es claro para este
Órgano Asesor que a la Contraloría General de la República le corresponde la
instrucción y realización del procedimiento sancionatorio
de aquellos funcionarios municipales de elección popular que administran o
custodian fondos públicos, de conformidad con la facultad investigativa que le
otorga la Constitución Política.
En atención a lo
expuesto, tampoco correspondería a este Órgano Asesor pronunciarse sobre las competencias
exclusivas y excluyentes reconocidas a la Contraloría General de la República
en lo referente al manejo de los fondos públicos, tal y como la jurisprudencia
de esta Procuraduría lo ha señalado:
“Entre los órganos administrativos que cuentan con
una competencia específica y prevalente para dictaminar respecto a las materias
cuyo conocimiento le ha sido reservado por ley, se encuentra la Contraloría
General de la República. La Ley Orgánica de esa institución (
N ° 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo que interesa, lo
siguiente:
"Artículo 12.-La
Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de
control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.
Las
disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del
ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre
cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.
La
Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes
dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal
ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.
La
Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar
entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle
obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales
se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y
materiales que deberán emplear".
Disposiciones como la transcrita han permitido a
la propia Contraloría definir su ámbito competencial en los siguientes
términos:
"… la competencia que ejerce
la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida,
para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y
legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de
normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al
área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la
contratación administrativa" (Contraloría General de la República,
Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo de 1996. El
subrayado es nuestro). (Dictamen C-222-03 del 23 de julio de 2003)
Ahora bien, de conformidad con los artículo 13,
es claro que el Concejo Municipal pude solicitar al Tribunal Supremo de
Elecciones, la destitución del Alcalde Municipal si se configuran las causales
para su destitución automática.
Asimismo, de conformidad con el artículo 19 del mismo cuerpo normativo,
el Concejo Municipal puede convocar a los electores del cantón para que en
plebiscito, decidan si se destituye o no al Alcalde. Disponen las normas, en lo que interesa, lo
siguiente:
Artículo 13. — Son atribuciones del
concejo:
k) Acordar la celebración de plebiscitos, referendos y
cabildos de conformidad con el reglamento que se elaborará con el asesoramiento
del Tribunal Supremo de Elecciones, observando, en cuanto a la forma e
implementación de estas consultas populares, lo preceptuado por la legislación
electoral vigente.
En la celebración de los plebiscitos, referendos y
cabildos que realicen las municipalidades, deberán estar presentes los
delegados que designe el Tribunal Supremo de Elecciones, quienes darán fe de
que se cumplieron los requisitos formales exigidos en el código y el reglamento
supraindicado. Los delegados del Tribunal
supervisarán el desarrollo correcto de los procesos citados. …
o) Comunicar,
al Tribunal Supremo de Elecciones, las faltas que justifiquen la remoción
automática del cargo de regidor o alcalde municipal.
Artículo 19. — Por moción presentada ante
el Concejo, que deberá ser firmada al menos por la tercera parte del total de
los regidores y aprobada por el mínimo de tres cuartas partes de los regidores
integrantes, se convocará a los electores del cantón respectivo a un
plebiscito, donde se decidirá destituir o no al alcalde municipal. Tal decisión no podrá ser
vetada.
Los votos necesarios para
destituir al alcalde municipal, deberán sumar al menos dos tercios de los
emitidos en el plebiscito, el cual no podrá ser inferior al diez por ciento
(10%) del total de los electores inscritos en el cantón.
El plebiscito se efectuará
con el padrón electoral del respectivo cantón, con el corte del mes anterior al
de la aprobación en firme del acuerdo referido en el párrafo primero de este
artículo.
Si el resultado de la
consulta fuere la destitución del funcionario, el Tribunal Supremo de
Elecciones repondrá al alcalde propietario, según el artículo 14 de este
código, por el resto del período.
Si ambos vicealcaldes municipales son destituidos o renuncien, el
Tribunal Supremo de Elecciones deberá convocar a nuevas elecciones en el cantón
respectivo, en un plazo máximo de seis meses, y el nombramiento será por el
resto del período. Mientras se realiza la elección, el presidente del concejo
asumirá, como recargo, el puesto de alcalde municipal, con todas las
atribuciones que le otorga este Código.
(Así reformado el párrafo anterior por el
artículo 1° punto b) de la Ley N° 8611 del 12 de
noviembre de 2007)
Por otra parte, y en
relación con las sanciones aplicables a los Alcaldes, de conformidad con la Ley
contra el Hostigamiento o Acoso Sexual
en el Empleo y la Docencia, esta Procuraduría ha señalado que el Órgano Competente
para instruir el procedimiento es la Comisión Investigadora que en este caso
deberá ser nombrada por el Concejo Municipal.
Una vez efectuado el
procedimiento ordinario, si la recomendación es la cancelación de credenciales,
de conformidad con la normativa dispuesta en el Código Municipal, el Concejo
deberá poner en conocimiento del Tribunal Supremo de Elecciones el
procedimiento efectuado, a efectos de que el Órgano Electoral determine si
cancela la credencial o no.
Asimismo, hemos indicado
que cuando la sanción corresponda a una amonestación o una suspensión, el
órgano competente para imponer la sanción será el Concejo Municipal. Al respecto, en el dictamen C-185-2011 del 8
de agosto del 2011, indicamos:
“Una vez aclarado lo
anterior, en lo concerniente a las dos primeras sanciones contempladas en la
reforma a la ley dicha, ésta fue omisa puesto que no indica quién es el órgano
encargado de imponer las dos primeras sanciones, sea, la amonestación escrita y
la suspensión. Existe un vacío legal en orden a la instancia responsable de
imponer las sanciones antes referidas.
En torno a determinar la
competencia de un órgano de la Administración, la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia, ha indicado que “se
debe acudir en primer término a la ley, en ausencia de ella, al reglamento, a
lo que se haya acordado sobre la delegación para un tipo de acto o para un acto
determinado y por último a los lineamientos impuestos por el jerarca a la luz
de la estructura organizativa de la entidad. El órgano de mayor jerarquía se
identifica por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la
naturaleza de sus funciones.” (Sala Primera, Resolución 398-F-02 de las
15:10 horas del 16 de mayo del 2002)
En concordancia con lo
anterior, tendríamos que remitirnos en primer lugar a lo que establece la
Reforma a la Ley contra Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia
en el ordinal 20 cuando indica que el procedimiento debe ser llevado a cabo de
conformidad con lo que se establece en esa ley, su reglamento y supletoriamente
por la Ley General de la Administración Pública y sus reformas. Si bien es
cierto, la reforma a esta ley no indica expresamente quién es el órgano
encargado de imponer las dos primeras sanciones, puesto que la última si está
expresa y exclusivamente conferida mediante ley al Tribunal Supremo de
Elecciones (pérdida de credenciales), la norma si es clara, diáfana y precisa
al asignarle al Consejo Municipal la potestad de nombrar al órgano director del
procedimiento administrativo (Comisión Investigadora). Es decir, quien ordena
el inicio del procedimiento es el Concejo Municipal, y para ello nombra a la
Comisión Investigadora, a quien le delega la competencia de instruir todo el
procedimiento. En esa misma inteligencia, si por ley se le confiere esa
competencia exclusiva, resulta lógico concluir que este mismo órgano que ordenó
la instrucción del proceso sea el que dicte la decisión final en su carácter de
órgano decisor, obviamente en el caso de que la recomendación final del órgano
instructor sea la imposición al funcionario de elección popular de una
amonestación escrita o una suspensión, puesto que como vimos la destitución le
estaría vetada por ley imponerla el Concejo Municipal.
En abono a esta tesis, debe
considerarse además, que la instauración de ese proceso fue ordenado a
instancia del Concejo Municipal, y por lo tanto éste es el órgano idóneo para
imponer las sanciones de amonestación escrita o suspensión indicadas en los
incisos b), c) y d) del ordinal 25 una vez finalizado el procedimiento
administrativo en estricto apego de todas las garantías y derechos del debido
proceso, toda vez que la jurisprudencia ha sido conteste en señalar que el
órgano decisor es aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad,
posee la competencia para emitir el acto final, es decir, quien decide, por
ende, resulta ser el competente para iniciar el procedimiento administrativo.
La misma Sala Constitucional ha sostenido que la competencia de la formación de un procedimiento administrativo,
corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final y en principio, tiene la competencia para
instruirlo; no obstante, lo anterior, puede delegar la instrucción del mismo en
un órgano director del procedimiento. (Voto número 7190-94 de las 15:24
horas del 6 de diciembre de 1994).
No obstante lo anterior, es
menester indicar que la relación del alcalde-por mencionar solamente uno de los
funcionarios de elección popular-con el Concejo no es de subordinación
jerárquica propiamente dicha, sino más bien de colaboración interadministrativa,
debido a que las funciones administrativas a éste encomendadas las ejerce en
forma exclusiva y con exclusión del mismo Concejo; no obstante, en lo que
respecta al procedimiento seguido contra los referidos funcionarios cuando
incurren en conductas de acoso u hostigamiento sexual, una norma con rango de
ley le ha conferido potestades al Consejo Municipal para que pueda ordenar la
instrucción de procedimientos administrativos, y es en virtud de esa competencia
atribuida por una ley de la República, que no se advierte impedimento alguno
para que el Concejo Municipal, como órgano decisor, pueda hacer uso del
ejercicio de la potestad sancionatoria en lo
concerniente a las dos primeras sanciones mencionadas en los incisos b), c) y
d) del ordinal 26 de la ley en mención.
En todo caso, es de rigor
indicar que todas las corporaciones municipales se encuentran en la obligación
de emitir su propia reglamentación interna a efecto de complementar y aplicar
la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia, y de esa
forma se pueden solventar así los vacíos legales que presente dicha ley y sus
reformas, obviamente siempre y cuando no contraríe o lesione lo ya establecido
en ese cuerpo normativo. Recordemos que el reglamento es un complemento
indispensable de la ley, puesto que coadyuva a su aplicación y desarrollo, no
pudiendo nunca contrariar lo establecido en la norma superior.
Finalmente, es imperioso
poner en conocimiento de la municipalidad consultante que en días recientes se
presentó una acción de inconstitucionalidad contra el ordinal 26 de la ley de
cita, por cuanto se cuestionó las facultades del Consejo Municipal para ejercer
la potestad sancionatoria contra los funcionarios de
elección popular, aduciendo que ellos representan intereses político
partidarios y que el procedimiento administrativo descrito en ese artículo no
protege el derecho al debido proceso.
En razón de lo anterior, la
decisión final en cuanto a la potestad sancionatoria
por casos de hostigamiento sexual cometido por funcionarios de elección popular
dependerá de lo que resuelva en definitiva el Tribunal Constitucional.
Cabe advertir que la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el
expediente N° 11-008342
-0007-CO a la que hace referencia el dictamen indicado, no
ha sido resulta aún por la Sala Constitucional, por lo que los alcances de esta
consultan quedan supeditados a lo que en definitiva resuelva el Tribunal
Constitucional.
II.
Conclusiones
Con base en lo antes
expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:
1.
La cancelación de credenciales a los
Alcaldes Municipales es una competencia exclusiva y excluyente del Tribunal
Supremo de Elecciones, sobre la cual este Órgano Asesor no puede pronunciarse,
por lo que deberá remitirse el Señor Diputado a lo indicado por el Tribunal
Supremo de Elecciones en este tema.
2.
La Contraloría General de la República es
el órgano competente para conocer sobre las faltas cometidas por los Alcaldes
Municipales en contra de la Hacienda Pública y del ordenamiento de
fiscalización, siendo esta una competencia exclusiva y excluyente de este
Órgano de relevancia constitucional, por lo que este Órgano Asesor no puede
ejercer su competencia consultiva sobre estos temas.
3.
El Código Municipal
establece una competencia al Concejo Municipal para comunicar al Tribunal
Supremo de Elecciones aquellos casos en que el Alcalde Municipal haya cometido
una infracción o se coloque en una situación que implique la cancelación
automática de su credencial.
4.
Asimismo, el Código
Municipal reconoce competencias al Concejo Municipal para convocar a un
plebiscito a efectos de determinar si debe destituirse al Alcalde Municipal.
5.
De acuerdo con la
interpretación efectuada por este Órgano Asesor, el Concejo Municipal es el
órgano competente para imponer las sanciones de amonestación escrita y
suspensión a los Alcaldes Municipales cuando comentan infracciones a la Ley
Contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia, siempre que estas
sanciones no impliquen la pérdida de credenciales.
Atentamente,
Grettel Rodríguez Fernández
Procuradora
Adjunta
GRF/Kjm
OJ-010-2012
ALCALDES
MUNICIPALES. COMPETENCIA DEL CONCEJO
MUNICIPAL PARA IMPONER SANCIONES.
El Diputado Luis Alberto Rojas Valerio
del Partido Unidad Social Cristiana, solicita nuestro criterio en relación con
las siguientes interrogantes:
¿Cuentan con atribuciones los concejos
municipales para suspender, sancionar o dictar alguna medida disciplinaria en
contra de la figura del alcalde?
Mediante Opinión Jurídica OJ-010-2012 del 7 de febrero del 2012, Grettel Rodríguez Fernández, Procuradora del Area de Derecho Público, concluyó lo siguiente:
1.
La cancelación
de credenciales a los Alcaldes Municipales es una competencia exclusiva y
excluyente del Tribunal Supremo de Elecciones, sobre la cual este Órgano Asesor
no puede pronunciarse, por lo que deberá remitirse el Señor Diputado a lo
indicado por el Tribunal Supremo de Elecciones en este tema.
2.
La Contraloría
General de la República es el órgano competente para conocer sobre las faltas
cometidas por los Alcaldes Municipales en contra de la Hacienda Pública y del
ordenamiento de fiscalización, siendo esta una competencia exclusiva y
excluyente de este Órgano de relevancia constitucional, por lo que este Órgano
Asesor no puede ejercer su competencia consultiva sobre estos temas.
3.
El Código Municipal establece una competencia al Concejo Municipal para
comunicar al Tribunal Supremo de Elecciones aquellos casos en que el Alcalde
Municipal haya cometido una infracción o se coloque en una situación que
implique la cancelación automática de su credencial.
4.
Asimismo, el Código Municipal reconoce competencias al Concejo Municipal
para convocar a un plebiscito a efectos de determinar si debe destituirse al
Alcalde Municipal.
5.
De acuerdo con la interpretación efectuada por este Órgano Asesor, el
Concejo Municipal es el órgano competente para imponer las sanciones de
amonestación escrita y suspensión a los Alcaldes Municipales cuando comentan
infracciones a la Ley Contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la
Docencia, siempre que estas sanciones no impliquen la pérdida de
credenciales.