Dictamen : 076 - del 20/03/2012

20 de marzo de 2012

C-076-2012

Señora

Zeidy Aguilar Vindas

Secretaria del Concejo Municipal de

San Isidro de Heredia

Estimada señora.

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No. CM-87-2011, donde transcribe Acuerdo de ese Concejo Municipal No. 230-bis de la sesión ordinaria No. 18-2011 de 14 de marzo de 2011, por el que se nos hacen las siguientes preguntas:

“¿Desde qué momento se tiene por constituida una calle pública?

¿Desde su materialización o desde su indicación en un plano catastrado?

En relación con lo anterior ¿Se considera calle pública a aquella que consta catastralmente en un plano, pero que no se encuentra materializada?

¿Es posible eliminar una “calle pública” que aparece en un plano catastrado visado por la Municipalidad y cuyo inmueble correspondiente se encuentra debidamente inscrito en el Registro Público, pero sin que esta calle exista materialmente ni conste en el Mapa de Vialidad del Plan Regulador del Cantón?

De ser posible lo anterior ¿Cuál sería el trámite para ello?”

Con respecto a la interrogante sobre cuándo puede tenerse por constituida una calle pública, procedo a transcribirle parte del dictamen No. C-256-2011 de 21 de octubre de 2011, en el que la Procuraduría General de la República analizó en detalle ese tema, de manera particular, las diferentes hipótesis legales de cómo una determinada franja de terreno puede llegar a tenerse como camino público:

“II.- SOBRE EL FONDO

El consultante solicita que este órgano asesor se pronuncie sobre la posibilidad legal de que una municipalidad realice la apertura de una calle pública, aun cuando no esté contemplada en el plano de vialidad del Plan Regulador.

Vista la amplitud de la interrogante planteada, este órgano asesor deberá referirse a continuación a los diferentes supuestos que establece la Ley en esta materia, así como los límites dispuestos para cada uno de ellos.

1. Sobre la apertura de calles a partir de proyectos urbanísticos posteriores a la emisión del Plan Regulador

El artículo 1 de la Ley de Planificación Urbana N° 4240 del 15 de noviembre de 1968, define los conceptos de planificación urbana y plan regulador en los siguientes términos:

“Planificación Urbana, es el proceso continuo e integral de análisis y formulación de planes y reglamentos sobre desarrollo urbano, tendiente a procurar la seguridad, salud, comodidad y bienestar de la comunidad.

Plan Regulador, es el instrumento de planificación local que define en un conjunto de planos, mapas, reglamentos y cualquier otro documento, gráfico o suplemento, la política de desarrollo y los planes para distribución de la población, usos de la tierra, vías de circulación, servicios públicos, facilidades comunales, y construcción, conservación y rehabilitación de áreas urbanas.

(…)” (La negrita no forma parte del original)

De la normativa anterior se desprende que dentro de las competencias de ordenamiento y planificación territorial, se encuentra la posibilidad de incluir dentro de los planes reguladores lo relativo a la creación de vías de circulación.

Asimismo, en el artículo 15 de la ley de cita, encontramos el sustento de la competencia municipal en lo relativo a planificación y control del desarrollo urbanístico dentro de los límites de su jurisdicción, para lo cual se reconoce la competencia de las municipalidades para implementar planes reguladores y reglamentos de desarrollo urbano conexos. Sobre dicha competencia, la Sala Constitucional señaló en la sentencia N° 11900-2007 de las 14:46 horas del 21 de agosto de 2007, lo siguiente:

“…este Tribunal debe referirse a la potestad de las Municipalidades de elaborar y aprobar los Planes Reguladores de su cantón para el mejor ordenamiento no solo de los recursos sino de las necesidades y desarrollo sostenible.Es (sic) así como el artículo 169 de la Constitución Política, a las Municipalidades les asiste no sólo la facultad sino el deber de garantizar, defender y preservar el orden social y el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En ese sentido, el cometido constitucional encomendado a los gobiernos locales, en lo que respecta la administración de los intereses y servicios locales, nace la obligación de velar por un orden social y urbanístico de su jurisdicción territorial. En virtud de esa competencia genérica, a los gobiernos locales les corresponde disponer lo necesario para que el disfrute de los recursos públicos –como calles, parques etc.- se hagan de manera ordenada, manteniendo siempre una relación armónica. De lo dicho, queda claro que a las municipalidades les corresponde ejercer las funciones no sólo de vigilancia, sino también de creadora de planes con los cuales establezca de manera concreta las normas que deben respetarse en su determinada circunscripción territorial, por ello es necesario la formación de los llamados planes reguladores, que desarrollan lo relacionado con el uso de suelo por actividades concretas –residencia, comercial, industrial, protección, etc.- y, el entorno urbanístico –condición de las edificaciones-, en síntesis todo aquello tutelado por el numeral 50 constitucional (…).” (La negrita no forma parte del original)

Aunado a esto, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones, precisa que el Plan Regulador es “…El instrumento de planificación local que define en un conjunto de planos, mapas, reglamentos y cualquier otro documento, gráfico o suplemento, la política de desarrollo y los planes para distribución de la población, usos de la tierra, vías de circulación, servicios públicos, facilidades comunales y construcción, conservación y rehabilitación de áreas urbanas.”

Respecto al Mapa Oficial, este mismo reglamento lo define como “El plano o conjunto de planos en que se indica con exactitud la posición de los trazados de las vías públicas y áreas a reservar para usos y servicios comunales. “

Por su parte, la Ley de Planificación Urbana califica al mapa oficial como parte de los principales reglamentos de desarrollo urbano, que deberá tratar de la provisión y conservación de los espacios para vías públicas y áreas comunales (Artículo 21 inciso 3).

Tanto el plan regulador como el mapa oficial se caracterizan por ser normativa de carácter obligatoria, a la que no puede desvincularse el ente municipal, por cuanto “Cualquiera sea el instrumento jurídico (Ley, Plan Regulador, Mapa Oficial, etc) que asigne el uso público a determinado espacio territorial, integra el bloque de legalidad, al que han de ajustarse las actuaciones de los órganos administrativos…” (Dictamen C-070-93 del 20 de mayo de 1993).

Así las cosas, en principio, lo que se establezca en el plan regulador o en el respectivo mapa oficial en cuanto a la disposición de vías públicas, resulta vinculante en razón de que “se trata de verdaderas normas jurídicas o leyes en sentido material, toda vez que reconoce derechos y establece obligaciones para los titulares y poseedores de los inmuebles ubicados en la circunscripción territorial del respectivo cantón.” (Sala Constitucional, Voto No. 13330-2006 de 6 de setiembre del 2006)

Ahora bien, en lo que respecta al tema de la consulta, el artículo 16 de la Ley de Planificación Urbana, señala los elementos que deberá contener el plan regulador local, dentro de los que se encuentra:

“d) El estudio de la circulación, por medio del cual se señale, en forma general, la localización de las vías pública principales y de las rutas y a terminales del transporte” (La negrita no es del original)

La norma citada es clara al señalar que el plan regulador debe establecer en forma general, la localización de las vías públicas principales, lo cual tiene sentido pues resulta imposible predecir en forma exacta dónde se ubicarán las vías públicas creadas a futuro a partir de los nuevos proyectos que se desarrollen en el cantón.

En igual sentido los artículos 42 y 43 de dicha ley señalan:

“Artículo 42.- El reglamento del Mapa Oficial establecerá las normas sobre reservas, adquisición, uso y conservación de las áreas necesarias para vías, parques, plazas, edificios y demás usos comunales, expresando la localización y el tamaño de las ya entregadas al servicio público y de las demarcadas sólo preventivamente.” (La negrita no forma parte del original)

Artículo 43.-

El Mapa Oficial, junto con los planos o el catastro que lo complemente, constituirá registro especial fehaciente sobre propiedad y afectación a dominio público de los terrenos o espacios ya entregados a usos públicos.” (La negrita no forma parte del original)

Nótese que el mapa oficial contiene las vías ya entregadas al servicio público, pues lógicamente aquellas que nazcan a partir de proyectos urbanísticos futuros, no podrían ser contempladas en forma específica en este mapa.

Al respecto, no debe olvidarse que en la Ley de Planificación Urbana, existen lineamientos a seguir para el fraccionamiento y urbanización, así como las áreas que deberá ceder gratuitamente el desarrollador urbanístico para uso público, dentro de las que se encuentran las calles (artículo 40). Asimismo, el artículo 8 de la Ley de Construcciones N° 833 del 2 de noviembre de 1949, señala que para realizar un fraccionamiento o loteo, los terrenos que en los planos aparezcan como destinados a vías públicas, por ese solo hecho saldrán del dominio del fraccionador y pasarán al dominio público.

Dada la obligatoriedad de lo dispuesto en el Plan Regulador, resulta indispensable que todo proyecto que se realice, cumpla con la zonificación ahí dispuesta para la apertura de calles públicas (artículo 58 Ley Planificación Urbana), sin embargo, está claro que su especificación en el mapa oficial no es un requisito indispensable, en los casos de los proyectos elaborados con posterioridad, pues tal como se desprende de las normas ya comentadas, el plan regulador y el mapa oficial únicamente pueden realizar una descripción de las vías ya entregadas al servicio público al momento de su emisión.

Así, tratándose de urbanizaciones y fraccionamientos, la vía que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la apertura de calles públicas es la elaboración y desarrollo armónico de proyectos constructivos, ajustándose a lo dispuesto en el plan regulador existente. Sin embargo, las calles que de dichos proyectos deriven se ceden al uso público y pasan a formar parte del demanio municipal, aun cuando no estén descritas específicamente en el mapa oficial.

Sobre este tema, es también de importancia recalcar la especial competencia de la Dirección de Urbanismo del Instituto Costarricense de Urbanismo, sobre lo cual esta Procuraduría ha señalado:

“IV.-

ATRIBUCION DE LA DIRECCION DE URBANISMO PARA AUTORIZAR LA APERTURA DE CALLES EN URBANIZACIONES

En materia de control de fraccionamientos y urbanizaciones la Dirección de Urbanismo ostenta una competencia nacional (artículos 7 inciso 4, 10 inciso 2), y 77, Ley 4240; 1 y 2 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones y nuestro dictamen C-073-87).-

Con el deber de control, la Ley de Planificación Urbana, artículos 7, inciso 4), 10, inciso 2), le asigna a dicha Dirección el de:

"Examinar y visar, en forma ineludible, los planos correspondientes a proyectos de urbanización o de fraccionamiento para efectos de urbanización, previamente a su aprobación municipal".

De ello, en el ámbito de esa Ley, infirió la Procuraduría mediante dictamen C-235-86, que:

a) la "...apertura de una calle pública de modo necesario se identifica con los conceptos definidos de urbanización y fraccionamiento para efectos de urbanización", y

b) "...en las hipótesis de "urbanización" y de "fraccionamiento para efectos de urbanización", los planos correspondientes deben tener el visado de la Dirección de Urbanismo y posteriormente la aprobación municipal, de suerte que, quien autoriza la apertura tanto de calles como de servicios lo es el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, a través de la indicada Dirección, previamente al visado del plano respectivo por la Corporación Municipal, el cual se negaría si no cuenta con el permiso del INVU a tenor de lo dispuesto en el artículo 36 inciso b) de la Ley indicada".-

Nótese que la Ley de Planificación Urbana artículo 58, incisos 1 y 2, veda a las Municipalidades autorizar obras si el predio de la edificación se origina de un fraccionamiento hecho sin el visado de ley o se pretendiere utilizar fundos sin observar los requerimientos de una urbanización.” (Dictámenes C-116-94 del 14 de julio de 1994 y C-243-2008 del 15 de julio del 2008)

En vista de tales consideraciones, la declaratoria como públicas de calles debe responder a una adecuada planificación urbana y a proyectos de desarrollo previamente estudiados y aprobados por las entidades públicas correspondientes.

2. Cuando el camino municipal esté entregado por ley o de hecho al uso público

El artículo 1 de la Ley General de Caminos Públicos, Ley 5060 del 22 de agosto de 1972, ofrece una clasificación de los caminos públicos de acuerdo a su función y el órgano encargado de su administración. El primer supuesto lo constituye la Red Vial Nacional, cuya administración corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes y está constituida por:

“a) Carreteras primarias: Red de rutas troncales, para servir de corredores, caracterizados por volúmenes de tránsito relativamente altos y con una alta proporción de viajes internacionales, interprovinciales o de larga distancia.

b) Carreteras secundarias: Rutas que conecten cabeceras cantonales importantes -no servidas por carreteras primarias- así como otros centros de población, producción o turismo, que generen una cantidad considerable de viajes interregionales o intercantonales.

c) Carreteras terciarias: Rutas que sirven de colectoras del tránsito para las carreteras primarias y secundarias, y que constituyen las vías principales para los viajes dentro de una región, o entre distritos importantes.

El Ministerio de Obras Públicas y Transportes designará, dentro de la Red vial nacional, las carreteras de acceso restringido, en las cuales sólo se permitirá el acceso o la salida de vehículos en determinadas intersecciones con otros caminos públicos. También designará las autopistas, que serán carreteras de acceso restringido, de cuatro o más carriles, con o sin isla central divisoria.”

El segundo supuesto que contempla el artículo 1 de la ley de cita, es la Red Vial Cantonal, la cual se conforma por los caminos no incluidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) dentro de la red vial de su competencia, y es administrada por las municipalidades. Está formada por:

“a) Caminos vecinales: Caminos públicos que suministren acceso directo a fincas y a otras actividades económicamente rurales; unen caseríos y poblados con la Red vial nacional, y se caracterizan por tener bajos volúmenes de tránsito y altas proporciones de viajes locales de corta distancia.

b) Calles locales: Vías públicas incluidas dentro del cuadrante de un área urbana, no clasificadas como travesías urbanas de la Red vial nacional.

c) Caminos no clasificados: Caminos públicos no clasificados dentro de las categorías descritas anteriormente, tales como caminos de herradura, sendas, veredas, que proporcionen acceso a muy pocos usuarios, quienes sufragarán los costos de mantenimiento y mejoramiento. (Así reformado por ley N° 6676 de 18 de setiembre de 1981, artículo 1º).”

De lo anterior se deduce que la determinación de un camino público recae en un primer momento, en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, pues sólo residualmente los que no incluya dentro de la red vial nacional, quedarían comprendidos dentro de la red vial municipal, sin perjuicio de lo que indicaremos en cuanto a la competencia de la municipalidad en las calles de su jurisdicción.

Si bien en la norma indicada, no se hace referencia expresa a qué deberá entenderse como camino público, del artículo anterior puede extraerse una primera aproximación. Al respecto, esta Procuraduría en opinión jurídica OJ-110-2000 del 3 de octubre de 2000, ha dicho que en la Ley General de Caminos Públicos “…se dispuso cuales caminos deben ser considerados públicos, y presenta en el artículo 1º una clasificación de los mismos, atendiendo a su función y al correspondiente órgano competente para su administración. Tal y como se desprende de la clasificación referida, la peculiaridad general que caracteriza a los caminos públicos es que unen o conectan cabeceras cantonales y distritos importantes, así como distintos centros de población, o carreteras, en otras palabras son medios de comunicación desde el punto de vista social y económico, por los que - bajo dicho concepto -, igual transitan personas, vehículos, ganado etc. Es entonces, cuando se logre determinar que un camino es de carácter público que procede la aplicación de los artículos 32, 33 y 34 de la Ley General de Caminos.” (La negrita es del original).

Con respecto a la naturaleza demanial de estas vías, el artículo 2 de la misma ley establece:

“Artículo 2º.-

Son propiedad del Estado todos los terrenos ocupados por carreteras y caminos públicos existentes o que se construyan en el futuro. Las municipalidades tienen la propiedad de las calles de su jurisdicción. (…) (La negrita no forma parte del original)

(Así reformado por ley No. 6312 de 12 de enero de 1979, artículo 1º)”

Nótese que dicho artículo crea la posibilidad de crear a futuro caminos públicos y otorga a las municipalidades la propiedad de las calles de su jurisdicción, con lo cual la potestad genérica otorgada al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, se relativiza en el caso de las calles municipales, propiedad de la municipalidad respectiva.

Acorde con lo anterior, este órgano asesor en dictamen Nº C- 007-92 de 15 de enero de 1992, aclaró que: "la determinación, tanto de si una calle o camino es público o privado, como de la eventual orden de reapertura, le corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes o bien a la Municipalidad del lugar, según la delimitación de competencias que realizan los artículos 1º, 2º, 32 y 33 de la Ley General de Caminos Públicos."

Aunado a lo anterior, el artículo 4 de Ley de Construcciones, N° 833 del 2 de noviembre de 1949, nos acerca un poco más al concepto definiendo qué se entiende por vía pública, reconociendo que ésta puede ser por disposición de ley o de hecho, al indicar:

“Artículo 4º.- Definición. Vía pública es todo terreno de dominio público y de uso común, que por disposición de la autoridad administrativa se destinare al libre tránsito de conformidad con las leyes y Reglamentos de planificación y que de hecho esté destinado ya, a ese uso público. Según su clase, las vías públicas se destinarán, además, a asegurar las condiciones de aereación e iluminación de los edificios que las limitan; a facilitar el acceso a los predios colindantes; a la instalación de cualquier canalización, artefacto, aparato o accesorio perteneciente a una obra pública o destinados a un servicio público.” (La negrita y el subrayado no forma parte del original)

Como se aprecia de la lectura anterior, una vía pública sólo puede establecerse sobre terrenos de dominio público a partir de la existencia de una norma expresa o cuando de hecho está destinado al uso público. En otras palabras, en este último supuesto, no son vías que expresamente por ley se han destinado al uso público, sino que la costumbre y su finalidad hacen de ésta una vía pública transitable, a pesar de que no se encuentre oficialmente establecida como tal.

De lo anterior, se deduce que dentro de la jurisdicción municipal, la municipalidad respectiva podría realizar la declaratoria de una calle pública, aun cuando esta no esté formalmente establecida en el plano de vialidad del Plan Regulador, siempre y cuando dentro de las hojas cartográficas, mapas, catastros, etc, se pueda deducir con mediana facilidad que es un bien de dominio público y que de hecho haya estado destinada a tal fin. Lo anterior encuentra respaldo en el artículo 7 de la Ley de Construcciones, que señala:

“Artículo 7º.- Propiedad. Todo terreno que en los planos existentes de la Municipalidad, o en el Archivo de la Dirección General de Obras Públicas, o el de la Dirección General de Caminos, o en el Catastro, o en cualquier otro archivo, museo o biblioteca pública, aparezca como vía pública se presumirá que tiene la calidad de tal, salvo prueba plena en contrario, que deberá rendir aquél que afirme que el terreno en cuestión es de propiedad particular o pretenda tener algún derecho exclusivo a su uso. Mientras no se pronuncie sentencia ejecutoria que así lo declare, nadie podrá impedir o estorbar el uso público del terreno de que se trate.

Así las cosas, el requisito establecido a la municipalidad para realizar la declaratoria de una calle pública, es que el terreno sea de dominio público, y que la calle de su jurisdicción esté entregada por ley o de hecho al servicio público, sin que sea indispensable que esté expresamente contemplada en el plano de vialidad del Plan Regulador.

Siguiendo esa línea, los artículos 32 y 33 de Ley General de Caminos Públicos, establecen incluso un procedimiento de reapertura de caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público, indicando:

“Artículo 32.-

Nadie tendrá derecho a cerrar parcial o totalmente o a estrechar, cercando o edificando, caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público o al de propietario o vecinos de una localidad, salvo que proceda en virtud de resolución judicial dictada en expediente tramitado con intervención de representantes del Estado o de la municipalidad respectiva o por derechos adquiridos conforme a leyes anteriores a la presente o las disposiciones de esta ley. La resolución judicial se comprobará con certificación de la misma, y la adquisición con el título respectivo; ambas deberán mostrarse y facilitarse a la autoridad que lo exija.

Quien contraviniere lo anterior será juzgado conforme a las leyes penales correspondientes si, según la naturaleza del hecho, se determina la existencia del delito indicado por el artículo 227 del Código Penal o la contravención prevista en el artículo 400 del mismo Código, todo ello sin perjuicio de la reapertura de la vía sin lugar a indemnización alguna por mejoras o construcciones.

Es obligación de los funcionarios de caminos denunciar ante quien corresponda la contravención referida a iniciar las diligencias administrativas que establece el artículo siguiente para la reapertura de la vía. (Así reformado por el artículo 1º de la ley N° 5113 de 21 de noviembre de 1972).” (La negrita no forma parte del original)

“Artículo 33.-

Para la reapertura de la vía, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad en caso de calles de su jurisdicción, por sí o a instancia de los funcionarios de caminos o de cualquier persona procederá a levantar una información que hará constar, mediante declaración de tres testigos, mayores de edad, vecinos del lugar y de reconocida buena conducta que el camino estaba abierto al servicio público o de particulares y desde cuándo ha sido estrechada o cerrada e incluirá su informe técnico de la Oficina correspondiente. Oído el infractor y comprobado en la información que el camino fue cerrado o estrechado sin la debida autorización, o que estuvo al servicio público por más de un año, el Ministerio o la Municipalidad ordenará la reapertura en un plazo perentorio no mayor de tres días y en rebeldía del obligado, ejecutará por su cuenta la orden.

Contra la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la municipalidad, cabrán los recursos administrativos previstos en el ordenamiento. Esta información únicamente regirá para la reapertura de la vía, dada su trascendencia pública; pero, en lo judicial, no tendrá otro valor que el que le concedan los tribunales, de conformidad con sus facultades. (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 207 de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo).”

De la lectura de los anteriores artículos, se desprende que la municipalidad tiene la potestad de reabrir una calle de su jurisdicción que fue cerrada, por lo que debemos concluir con mucha más razón, que también tiene la posibilidad de declarar su apertura originaria si por ley o de hecho está destinada a dicho uso público, para lo cual basta que así se desprenda de las hojas cartográficas, mapas, catastros, etc, y se pueda deducir que el terreno es propiedad del Estado, sin que sea necesario que esté oficializado en el plano de vialidad del Plan Regulador.

3. Apertura de una calle municipal a partir del cambio de destino de un bien de dominio público

Dado que la interrogante que plantea el Concejo Municipal de Flores es muy amplia y no especifica si la consulta va dirigida a los supuestos en que la municipalidad desea realizar la apertura de una calle pública en forma unilateral, consideramos procedente referirnos a un tercer supuesto donde la municipalidad requiere de norma que la autorice para realizar la declaratoria de calle pública.

Ya indicamos que para que exista un camino público y dentro de ellos, una calle pública municipal, debe existir un bien de dominio público sobre el cual recaiga dicho uso. Sin embargo, también podría darse el supuesto de que el bien de dominio público tenga asignado por ley o por reglamento, un uso público determinado que no es precisamente el del tránsito vehicular y peatonal. Así por ejemplo, podríamos encontrar alamedas, plazas, parques, jardines, entre otros, que tienen un fin público específico y que la municipalidad desee convertirlos por necesidad en vías públicas. Nótese que no se trata de una desafectación del dominio público, sino de una mutación del destino para el cual fueron creadas, pero siempre manteniendo su naturaleza de bienes demaniales.

Al respecto, esta Procuraduría se ha referido a la posibilidad de cambiar el destino original de un bien de dominio público cuando exista un interés público que así lo justifique. Específicamente en el dictamen C-210-2002 del 21 de agosto del 2002, se indicó:

"…En doctrina se admite que la mutación demanial externa a que dan lugar las relaciones intersubjetivas entre entidades administrativas, no entran en pugna con la regla de inalienabilidad, que sólo sustrae aquellos bienes del tráfico jurídico privado, pero no excluye las transmisiones en la esfera del Derecho Público, cuando hay un interés jurídico prevalente o más intenso a tutelar, tengan respaldo en una norma legal de rango suficiente y se garantice la inseparabilidad del régimen de domino público.

Se altera el destino que originó la primitiva afectación, pero el bien conserva el carácter demanial que antes tenía, el carácter servicial a una función pública. (Cassese, Sebastiano llama mutación subjetiva de la demanialidad a este transferimiento del bien de un ente público a otro. Le destinazione dei beni degli enti pubblici. Milano Dott. A. Giuffré. Milán. 1962, pág. 140).

(…) A modo de ejemplo, Clavero Arévalo, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla, sostiene que si la titularidad administrativa del dominio público es atribuida por ley, cualquier cambio supone una modificación legal. De donde colige que "son válidas las transmisiones de titularidad de este dominio, siempre que se realice por disposiciones del debido rango legal". (La inalienabilidad del dominio público, RAP N° 25, pg. 51).

Es la posición que se recoge en Fuentes Bodelón, Fernando: "Si la afectación se ha hecho por Ley formal, la mutación requiere una norma de igual rango" (Derecho Administrativo de los bienes. Publicaciones de la Escuela Nacional de la Administración Pública. Madrid. 1977, pg. 86). Y en Bocanegra, Raúl y otros profesores de Derecho Administrativo de la Universidad de Oviedo: "Hay que partir de la regla general según la cual se exige que el acto por el que se efectúa la mutación tenga, al menos, el mismo rango que la afectación; así, cuando la afectación se haga por Ley, la mutación también tiene que hacerse por Ley formal" (Bocanegra Sierra, Raúl, Lecciones de dominio público. Obra colectiva. Edit. Colex. Madrid. 1999, págs. 34-35).

(…) Marienhoff, trae a colación jurisprudencia de su país en el sentido de que cuando los bienes de domino público afectados por ley deban "facilitar la realización de un nuevo destino" de utilidad general, de más amplio concepto que el primitivo, el cambio de destino ha de ser "declarado por una ley de la Nación" (Tratado Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1998, págs. 312-313, y en Villegas, Wálter. Régimen jurídico de la expropiación. Edics. Depalma. Buenos Aires. 1973, pág. 73 ss.).

(…) Aunque la mutación demanial y la desafectación son nociones diferentes, presuponen un cambio del destino inicial del bien y, por ahí, participan de similitud interpretativa. Al decir de la Sala Constitucional cuando los bienes demaniales tienen ese carácter a causa de una afectación legal, "solamente por ley se puede privar o modificar el régimen especial que los regula" (resolución N° 2000-10466).

(…) Otro tanto hace la Ley de Contratación Administrativa, N° 7494 de 2 de mayo de 1995, artículo 69, al prever que los bienes inmuebles afectos a un fin público, "podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual". (La negrita no forma parte del original)

De lo anterior, podemos extraer que en el ámbito doctrinario se ha aceptado el cambio de destino de un bien de dominio público, siempre que se haga a través de una norma de rango legal, lo cual en nuestro ordenamiento jurídico tiene sus matices, pues por disposición del artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa N° 7494 del 2 de mayo de 1995, se permite realizar el cambio de destino utilizando el mismo procedimiento de afectación. Dispone dicho artículo:

“ARTICULO 69.-

Límites. La Administración no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público.

Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual.

Se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento utilizado para la afectación”

En otras palabras, nuestro ordenamiento jurídico interno permite que el cambio de destino de un bien de dominio público opere a través del procedimiento utilizado para fijar el destino inicial. Consecuentemente, si la afectación fue realizada vía ley, se requerirá de una norma de igual rango para variar el destino, pero si la afectación ocurrió a través de una norma reglamentaria, entenderíamos que su cambio de destino podría ocurrir por la misma vía.

En respaldo de lo anterior, el artículo 45 de la Ley de Planificación Urbana, N° 4240 del 15 de noviembre de 1968, establece:

“Artículo 45.-

Los inmuebles a que se refiere el artículo anterior, podrán ser transferidos a otro uso público, conforme a las determinaciones del Plan Regulador; más si tuvieren destino señalado en la ley, el cambio deberá ser aprobado por la Asamblea Legislativa.” (La negrita no forma parte del original)

De lo anterior, se deduce que por principio toda desafectación de un bien de dominio público o su cambio de destino debe realizarse vía ley, salvo que el procedimiento de afectación no se haya realizado por esa vía y así conste expresamente, o bien que la ley lo permita de forma expresa, en cuyo caso el bien puede desafectarse o cambiarse de destino por la misma vía que se afectó (sin que medie necesariamente una norma de rango legal).

La excepción a la regla anterior, lo constituyen las áreas silvestres protegidas, consideradas patrimonio natural del Estado, pues en todos los casos, la Ley Orgánica del Ambiente obliga en su artículo 38, que su cobertura no pueda ser reducida sino es a través de una ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen la medida.

Así las cosas, aun cuando el plano de vialidad del plan regulador no haya contemplado ciertos inmuebles de dominio público como calles públicas cantonales, podría cambiarse el destino de otros bienes públicos para ser destinados para tal fin, siempre que la municipalidad lo haga amparada en una norma de igual rango a aquella que realizó la afectación al fin público.

4. Cesión, venta voluntaria o forzosa de un terreno particular

En los apartados anteriores, señalamos que para constituir una vía de naturaleza pública, incluso de hecho, es necesario que recaiga sobre terrenos de dominio público. En otras palabras, no puede realizarse la declaratoria de calle pública sobre terrenos propiedad de particulares.

Lo anterior nos lleva a afirmar que un camino que atraviesa una propiedad privada no puede considerarse entregado a un uso público, por no cumplir con la principal característica de ser un bien demanial, a pesar de que haya tenido un uso común por simple tolerancia del propietario. Decir lo contrario, sería violentar el derecho de propiedad, reconocido en el artículo 45 de la Constitución Política.

De ahí que si a la municipalidad le asiste un interés para declarar pública una vía en terrenos inscritos a nombre de un particular, debe proceder utilizando los mecanismos legales para su respectiva afectación al dominio público. Así lo reconoció la Sala Constitucional en el voto N° 3145-96 de las 9:27 horas del 28 de junio de 1996, en la cual que:

“…es criterio de la Sala que las normas que se impugnan no son inconstitucionales, porque el régimen especial de protección de los bienes públicos entiende que la naturaleza demanial de las vías públicas se presume, y excluye cualquier otra posesión que se pretenda, solo y solamente, cuando la respectiva administración cuente con prueba fehaciente de su titularidad sobre el inmueble de que se trate, como lo pueden ser, a manera de ejemplo, la inscripción en el Registro Público de la Propiedad Inmueble; el traspaso, sea a título gratuito u oneroso, otorgado en escritura pública pero no inscrito; el registro del inmueble incorporado a la vía pública en catastros municipales o nacionales, o en mapas oficiales respaldado por actos administrativos que declaran la afectación, como por ejemplo los acuerdos municipales que tienen por aprobada y recibida oficialmente una urbanización o fraccionamiento; o la existencia de una ley afectando a un bien o a un conjunto de bienes determinados al uso público, lo que implicaría que se deba tramitar la adquisición administrativa de los inmuebles, o en su lugar, disponer la respectiva expropiación; y todo lo anterior, sin perjuicio, desde luego, de lo que pueda resolverse en la vía jurisdiccional plena. Y lo ya dicho, porque no es posible interpretar que el dominio público se crea por decisión unilateral de la Administración, con prescindencia de la voluntad del propietario y menos cuando el inmueble está inscrito en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, si no ha mediado de previo, un acto de entrega voluntario, que se pueda ser probado por la Administración por cualquier medio; o si no ha mediado previa indemnización, si se trata de adquirir el inmueble por la vía forzosa, tal y como lo señala el artículo 45 constitucional.” (La negrita y el subrayado no forman parte del original).

De dicha sentencia se deduce que para la declaratoria de un camino público, debe constar necesariamente la titularidad de la Administración sobre el inmueble, y en caso de que se trate de un inmueble inscrito a nombre de un particular, debe realizarse la declaratoria de necesidad y utilidad pública y proceder con los trámites expropiatorios en caso de oposición del propietario.

En este mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha indicado que las administraciones públicas, y en particular las municipalidades no debe realizar actuaciones unilaterales que resulten lesivas al derecho de propiedad de los particulares, aun cuando éste no resulta ser un derecho absoluto e ilimitado. Declarar camino público aquel que se encuentre dentro de una propiedad privada, sin antes haber recurrido a los mecanismos legalmente establecidos, devendría en un acto lesivo de derechos fundamentales. Así, en reciente jurisprudencia, el Tribunal Constitucional expresó que:

“Queda claro del elenco de hechos probados consignados en el Considerando I de esta resolución, que la calle cuya apertura se dispone en el acuerdo impugnado, atravesaría al menos en parte, un área del fundo privado a nombre de la señora Herrera Bolaños, terreno inscrito en el Registro Nacional, bajo la matrícula 48391-000, lo que resulta violatorio de su derecho de propiedad, consagrado en el artículo 45 de la Constitución Política. El derecho de propiedad es un derecho fundamental, por lo que no es susceptible de violación, infracción o quebranto por parte de las autoridades públicas, y si bien no es absoluto ni ilimitado, puesto que el Estado puede despojar de su bien al propietario, en el supuesto de que exista una causa de utilidad pública, debe necesariamente utilizar el procedimiento de expropiación establecido en la ley, previa indemnización, lo que no se ha producido en el presente caso. Siendo así, debe anularse, como en efecto se hace, el acto impugnado.” (Sala Constitucional, Voto N° 2009-003820 de las 16:44 horas del 10 de marzo de 2009)

De lo anterior, se desprende que para constituir una calle pública es necesario que el propietario de un inmueble privado ceda o venda voluntariamente el terreno a la autoridad respectiva, pues de lo contrario deberá realizarse el respectivo trámite de expropiación.”

Como puede verse, la declaratoria de una calle pública no depende de su consignación en un plano catastrado, sino de que se hayan dado en la especie fáctica en particular los requerimientos que el ordenamiento jurídico fija para caso específico (llámese proyecto urbanístico, terreno demanial entregado por ley o de hecho al uso público, mutación demanial, o adquisición del terreno privado para destinarlo a ese uso).

Como se dijo en el dictamen No C-116-94 de 14 de julio de 1994: “los topógrafos carecen de atribuciones para calificar un camino de público o privado. Solo les incumbe dar fe del uso público, una vez hecha la declaratoria. Mas, si existiese duda, deberán consultar la calificación al órgano administrativo competente y conviene acreditarla con los documentos que se remiten a la Oficina de Catastro para celeridad de los trámites y corroboración de terceros”.

De ahí que, aunque se consigne la existencia de una calle pública en un plano catastrado, tal inclusión no puede hacerse valer por sobre los requerimientos que la ley fija en cada caso para tenerla por constituida, por lo que si no se han cumplido éstos, aquella consignación no tiene el efecto de suplirlos y tener por declarado el carácter público del acceso inserto.

En cuanto a la posibilidad de eliminar una “calle pública” de un plano catastrado que no se encuentra reconocida como tal por la autoridad administrativa competente; al formar parte del cuerpo del plano, lo propio es combatir la existencia jurídica de éste; lo cual podría hacerse por dos vías: la primera, donde es el propio administrado quien procede a la inscripción de un nuevo plano ante Catastro Nacional haciendo la corrección debida y solicitando la cancelación del anterior; y la segunda, mediante la anulación del plano, ya sea mediante la declaratoria de una nulidad absoluta evidente y manifiesta en sede administrativa (artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública), si los presupuestos fácticos y jurídicos del caso así lo sugieren, o bien, por vía de un proceso de lesividad ante la jurisdicción contencioso administrativa, para lo cual previamente deberán declararse lesivos los actos (artículos 183 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo). En la hipótesis planteada de un plano catastrado con visado municipal, deberá declararse la lesividad tanto del visado por la Municipalidad como de la inscripción en Catastro Nacional por el Ministerio de Justicia y Paz. En un caso análogo donde el Sistema Nacional de Áreas de Conservación otorgó indebidamente un visado a un plano y éste fue catastrado, señaló la Procuraduría General de la República:

“4) ACTUACIÓN PROCEDENTE: DECLARATORIA DE LESIVIDAD

Es sabido que en virtud del principio de irretroactividad la Administración sólo puede volver sobre sus propios actos en las situaciones excepcionales que establece la ley.

Como el visado reconoce a terceros una situación de ventaja o derecho a gestionar el registro catastral de los planos dentro del área protegida en cuestión, tienen la naturaleza de acto administrativo (dictamen C-128-99, entre otros), y la nulidad que se atribuye no se vislumbra como evidente y manifiesta, a fin de solicitar su anulación en sede judicial es menester que el órgano superior de la jerarquía administrativa que lo expidió, de previo lo declare lesivo a los intereses públicos que ella representa, en resolución fundada, e impugnarlos seguidamente ejercitando la respectiva demanda ante los Tribunales de lo Contencioso Administrativo. Es al proceso de lesividad al que debe recurrir la Administración cuando decida pedir la anulación de actos administrativos que reconozcan derechos a favor del administrado (Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, resolución N° 230-96).

La declaratoria de lesividad tiene carácter informal, está exenta de tramitaciones procedimentales, notificación y recursos. Configura la primera etapa del proceso de revisión o el presupuesto procesal de la demanda que inicia la etapa formal e incluirá la pretensión de nulidad de los actos lesivos, con el objeto de que el órgano jurisdiccional declare si efectivamente hay lesión y anule el acto combatido (Sala Primera de la Corte, resolución 177-F-91). (…)

Sobre la obligatoriedad de la Administración de acudir al proceso de lesividad para dejar sin efecto un visado de planos, cfr. - entre otras -: resolución del Tribunal Superior Contencioso Administrativo N° 2421 de 16,55 hrs. del 18 de agosto de 1977.

4.1) RELACIÓN VISADO-INSCRIPCIÓN CASTASTRAL

Si el visado es antecedente de la inscripción catastral que le sucede y hace posible, supedita su validez.

Los vicios de nulidad que gravitan sobre el primero producen un efecto reflejo en la etapa catastral ulterior que de él depende, desde que está en relación de medio a fin para lograrlo. Es una especie de invalidez sucesiva, por desaparecer un presupuesto jurídico necesario para la inscripción.

En vista de que el visado e inscripción catastral son autónomos, aunque complementarios, deben declararse lesivos ambos actos, la última por el Ministerio de Justicia y Gracia, e impugnarse en forma conjunta.” (Dictamen No. OJ-089-2002 de 11 de junio de 2002).

De usted, atentamente,

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

VBC/hga

C-076-2012

CALLES PÚBLICAS.- DECLARATORIA.- URBANIZACIÓN.- DOMINIO PÚBLICO.- EXPROPIACIÓN.- PLANOS CATASTRADOS.- NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE Y MANIFIESTA.- LESIVIDAD

La señora Zeidy Aguilar Vindas, Secretaria del Concejo Municipal de San Isidro de Heredia, mediante Oficio No. CM-87-2011, donde transcribe Acuerdo de ese Concejo Municipal No. 230-bis de la sesión ordinaria No. 18-2011 de 14 de marzo de 2011, hace las siguientes preguntas:

“¿Desde qué momento se tiene por constituida una calle pública?

¿Desde su materialización o desde su indicación en un plano catastrado?

En relación con lo anterior ¿Se considera calle pública a aquella que consta catastralmente en un plano, pero que no se encuentra materializada?

De ser posible lo anterior ¿Cuál sería el trámite para ello?”

El Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes, Procurador Agrario, mediante dictamen C-076-2012 de 20 de marzo del 2012, contesta que la declaratoria de una calle pública no depende de su consignación en un plano catastrado, sino de que se hayan dado en la especie fáctica en particular los requerimientos que el ordenamiento jurídico fija para caso específico (llámese proyecto urbanístico, terreno demanial entregado por ley o de hecho al uso público, mutación demanial, o adquisición del terreno privado para destinarlo a ese uso).