Opinión Jurídica : 013 - del 13/02/2012

13 de febrero, 2012

OJ-013-2012

Señora

Ana Lorena Cordero Barboza

Jefe de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me es grato referirme a su Oficio N° CPAS-1583-17398 de fecha 4 de noviembre del 2010, según el cual requiere el criterio de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley denominado “Ley contra el Hostigamiento laboral en el empleo y la docencia", el cual se tramita bajo el expediente legislativo número N. 17460.

Como es de su conocimiento, el criterio que a continuación se expone constituye una opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo cual no resulta de acatamiento obligatorio para la Asamblea Legislativa, ello por no ser Administración Pública.

Asimismo, se aclara que el plazo de ocho días que nos fue otorgado para evacuar la consulta que nos ocupa, no resulta vinculante para esta Procuraduría, ello en razón de que no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado en razón del alto volumen de trabajo que maneja esta Procuraduría.

I. RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY.

El proyecto de ley que es sometido a nuestra consulta tiene como finalidad solventar un vacío legal referente a la regulación del acoso psicológico en materia laboral, dado que esta conducta constituye una práctica discriminatoria contraria a la dignidad humana, atenta contra el principio de igualdad resguardado en el artículo 33 de la Carta Magna, y transgrede también el derecho al trabajo.

El proyecto de cita establece como principal objetivo, prevenir, prohibir y sancionar el hostigamiento laboral en razón de relaciones discriminatorias de poder, que atentan contra la dignidad de las mujeres y los hombres en el ámbito docente, de trabajo, público y privado.

Para cumplir con el cometido asignado en la ley, se establece cuál va a ser el objetivo, el ámbito de aplicación de la misma, cuáles son las manifestaciones que presenta el hostigamiento laboral, las instituciones encargadas de velar por el cumplimiento de lo dispuesto en este cuerpo normativo, las responsabilidades de prevención, de divulgación y capacitación, los procedimientos que se deben llevar a cabo para denunciar y conocer del hostigamiento laboral, las medidas cautelares que se pueden imponer frente a este tipo de conductas, el procedimiento en vía judicial, las garantías de protección con que cuenta la persona denunciante y los testigos, las sanciones a que se hace acreedor quien incurre en este tipo de conductas, y finalmente enuncia una indemnización por daño moral a la que tiene derecho la víctima por hostigamiento laboral.

II. ACOSO U HOSTIGAMIENTO LABORAL

Es a partir de la década de los 80 que se comienza a estudiar el fenómeno denominado “mobbing” vocablo del inglés “to mob” que significa asediar, agredir, acosar, atacar, maltratar. El precursor del estudio de este tema es el doctor Heinz Leymann, psicólogo y psiquiatra alemán nacionalizado sueco. Leymann ha sido el experto internacional más reconocido en el campo del mobbing.

Este experto definió al mobbing como “el psicoterror en la vida laboral que conlleva una comunicación hostil y desprovista de ética, la cual es administrada de modo sistemático por uno o varios sujetos, principalmente, contra una persona, la que a consecuencia de ese psicoterror es arrojado a una situación de soledad e indefensión prolongada, a base de acciones de hostigamiento frecuentes y persistentes” (Romero Pérez, Jorge Enrique, Mobbing Laboral: acoso moral, psicológico).

Para Iñaki Piñuel y Zabala, profesor español, el acoso laboral puede ser definido como “.. el deliberado y continuado maltrato moral y verbal que recibe el trabajador, hasta entonces válido, adecuado, o incluso excelente en su desempeño, por parte de uno o varios compañeros de trabajo (incluido muy frecuentemente el jefe), que busca con ello desestabilizarlo y minarlo emocionalmente con vista a deteriorar y hacer disminuir su capacidad laboral o empleabilidad y poder eliminarlo así más fácilmente del lugar y del trabajo que ocupa en la organización”. (Piñuel y Zabala I. 2001).

Este tipo de conductas reporta un proceder abusivo, malicioso, insultante, un abuso de poder cuya meta es debilitar, humillar, denigrar o injuriar a la víctima.

El acoso laboral es sumamente amplio y diverso por lo que es difícil establecer un catálogo de situaciones que constituyan hostigamiento en el trabajo. También, la diversidad de nombres con el que denominan el acoso tampoco ayuda a irlo delimitando: acoso moral en el trabajo, psicoterror laboral, mobbing, acoso psicológico, persecución laboral, violencia laboral, hostigamiento laboral, etc. No obstante, la mayoría de las investigaciones y estudios sobre este tópico arrojan cada vez más datos y antecedentes respecto a cuáles situaciones y conductas pueden constituir acoso:

- Realizar comentarios negativos o descalificantes en forma reiterada sobre la persona acosada, criticándole constantemente, propiciando el aislamiento de la persona dejándola sin contactos a través de rumores malintencionados.

- Ridiculizar permanentemente a la persona acosada, destruyendo su reputación, su imagen, su profesionalidad a través de comentarios malsanos ya sea sobre su labor, su aspecto físico, sus creencias, su sexualidad, etc.

- Bloquear el desarrollo de la carrera profesional de la persona acosada, limitando, o retrasando cualquier tipo de promoción, cursos, seminarios de capacitación, ascensos, etc.

- Aislar a la persona acosada de sus compañeros de trabajo, instalando su puesto de trabajo en un lugar bien apartado con el claro propósito de irlo invisibilizando, e impidiendo su contacto con colegas. Se propicia un aislamiento profesional y social en el seno del grupo.

- Asignarle al acosado cargas extenuantes de trabajo cuyos plazos sean prácticamente difíciles o imposibles de cumplir, o bien, no asignarle tareas acordes a la experiencia, capacidad, e idoneidad de la persona acosada.

- Impedir la participación de la persona acosada, sin ningún tipo de justificación, en reuniones que tienen una relación o conexión vital con la labor que éste efectúa, con el claro propósito de irlo excluyendo o aislando de reuniones clave en las cuales anteriormente su presencia era imprescindible.

- Ataques contra la dignidad y el estatus de un trabajador o trabajadora que socaven su autoestima, o busquen subvalorarlo, descalificarlo personalmente en forma constante e injustificada, criticarlo arbitrariamente; inmiscuirse y criticar su vida privada.

- Bloquear administrativamente a la persona, no dándole traslado, extraviando, retrasando, alterando o manipulando documentos o resoluciones que le afectan.

- La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales de la persona acosada o las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada.

- Evaluación injusta y malintencionada de su trabajo.

- El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales.

- El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una situación de aislamiento social.

Todas esas tácticas desestabilizadoras son reiteradas, continuas, y tienen como principal finalidad lograr el desgaste y autoeliminación de la persona acosada, dado que la víctima es considerada por su agresor o agresores como una molestia o amenaza para sus intereses personales (ambición de poder, mantenimiento del status quo, envidia, etc.). Habitualmente, el acoso laboral persigue el objetivo de hacerle intolerable a la víctima permanecer en su trabajo, presionándola finalmente para que la abandone, pero no es necesario que se verifique la renuncia para que exista una situación de acoso laboral, porque también es común que el acoso laboral se manifieste en un ataque directo a alguna persona con el fin de hacerlo desistir de ejercer un derecho legítimo, u obtener una promoción, ascenso, etc.

Numerosas investigaciones han trazado el perfil profesional y personal del acosado, y se ha mencionado, en la mayoría de ellas (Piñuel por ejemplo,) como parte de sus rasgos distintivos, que las personas trabajadoras que tienen mayor probabilidad de ser acosadas son aquellas que despiertan cierto tipo de envidia en razón de sus características personales, sociales o familiares, ya sea por su éxito social, su buena fama, inteligencia, carisma, apariencia física. Muy frecuentemente se trata de personas muy capaces, muy valorados, creativos, populares, son muy eficientes en su trabajo, y eso en algún momento puede resultar una molestia, un estorbo, o una evidente amenaza para el acosador, quien actúa motivado por la envidia, y celos profesionales. Este tipo de personas son las que suelen hacer preguntas incómodas a sus superiores, las que denuncian situaciones indignas, defienden a sus compañeros, y siempre hablan claro, etc. Otro perfil de la víctima de acoso laboral suelen ser las personas con características que difieren de la mayoría de los trabajadores existentes en el lugar de trabajo, como pueden ser inmigrantes, minorías, trabajadores mayores, etc. No obstante, cualquier persona puede ser objeto de acoso psicológico a lo largo de su vida laboral, independientemente de sus características o atributos físicos y morales. Este es un punto en el que todos los autores coinciden: Nadie está a salvo de este mal al que inclusive se le ha llamado la “plaga del Siglo XXI”

En lo que respecta a la psicología del agresor, se mencionan entre otros aspectos, rasgos narcisistas sumamente acentuados. Si bien es cierto, todas las personas, sin excepción alguna poseemos rasgos narcisistas en una medida u otra, como son el egocentrismo, la necesidad de admiración, la intolerancia a las críticas, etc., en el acosador esas características están altamente desarrolladas pero a un nivel perverso. El acosador realiza sus tácticas de hostigamiento saciando sus necesidades destructivas sin sentir el menor asomo de culpa mientras hacen sufrir a la víctima. No demuestran empatía alguna hacia los demás, tampoco son capaces de experimentar auténticos sentimientos de tristeza, duelo, reacciones depresivas. Cuando los demás les decepcionan o hacen daño, suelen enojarse y tienen deseos de venganza. Son verdaderos megalómanos.

Por otra parte, en cuanto a las organizaciones laborales que facilitan o propician el acoso, éste es más frecuente en grupos u organizaciones en los cuales el poder y el control son más importantes que la productividad y la eficiencia. Relevantes investigaciones sobre el tema han indicado que el acoso laboral se suscita con más frecuencia en aquellos lugares donde las personas que dirigen los departamentos de recursos humanos no están bien preparadas o no tienen el conocimiento necesario para abordar el problema, y que su incidencia es más alta en la Administración Pública. Un factor que puede incidir a que éste sector sea proclive a generar acoso laboral puede ser, la garantía de la estabilidad de que goza el empleado público que dificulta al funcionario jerárquico desprenderse de algún subalterno que no sea de su agrado, pues para ello es indispensable seguir el procedimiento administrativo que demuestre la falta grave cometida por el servidor. En razón de ello, el camino del acoso psicológico resultaría una vía transitable para el acosador con el fin de lograr la expulsión “voluntaria” de la persona acosada. Ahora, en el sector privado el despido de un empleado es mucho más fácil; sin embargo, eso no quiere decir que ese sector sea inmune a situaciones de acoso laboral, máxime en organizaciones en las que se propicia una fuerte competencia entre los empleados para alcanzar metas muy altas propias de la cultura económica de la sociedad actual.

Ahora bien, el riesgo de aparición de conductas de acoso es menos habitual en organizaciones donde están bien definidos los equipos de trabajo, que tienen una buena comunicación, que es fluída, abierta, y donde además existen mecanismos adecuados para enfrentar los conflictos y la pronta resolución de éstos, que son propios y típicos de toda relación humana. En una organización sana, no solo no se da este tipo de conducta abusiva, sino que además, no está permitida y se sanciona cualquier tipo de manifestación de acoso, pero es claro que esto sólo se logra con una adecuada política interna de prevención y sanción frente a conductas de este tipo.

Por otra parte, el acoso reviste las siguientes formas, tenemos el acoso laboral vertical descendente (que es la forma más habitual), vertical ascendente o bien horizontal. El acoso vertical descendente se da cuando la agresividad proviene de una persona que detenta mayor poder que el acosado, el vertical ascendente, el que rara vez se suscita, es el que se realiza entre quienes ocupan puestos subalternos respecto de la persona victimizada, expresado en palabras coloquiales cuando se pretende “serrucharle el piso al jefe”. El acoso horizontal se da cuando la agresividad proviene de una persona que ocupa la misma posición jerárquica que el acosado, es decir el hostigamiento se da entre “iguales”. También se ha hablado del acoso mixto que es aquél que proviene del asocio de la jerarquía y uno o más de los colegas del trabajador.

Igualmente, siendo que el acoso laboral presenta características comunes con otro tipo de conflictos que pueden suscitarse dentro de la relación laboral, es indispensable distinguirlo de otras patologías laborales, como son, el síndrome del quemado (burn out) y el stress. El síndrome del burn out identifica a un trabajador que se siente desgastado, “quemado” profesionalmente por circunstancias muy específicas, o condiciones inherentes a su profesión y trabajo, ese síndrome suelen padecerlo con mucha frecuencia los maestros, profesores, médicos, abogados, en razón del mismo desgaste que padecen las personas que ejercen ese tipo de profesiones. Ahora bien, el estrés laboral es esencialmente distinto al acoso, porque aquí no se está ejerciendo una intención de dañar, de humillar, de denigrar, de aniquilar la víctima. Simplemente, el estrés surge con ocasión de intensas cargas laborales que van minando de algún modo la salud física o emocional del trabajador pero sin una verdadera voluntad de desencadenar ese resultado. Pese a ello, un ambiente laboral estresante es un campo de cultivo para que florezcan conductas de acoso, pero en principio falta la intencionalidad de destruir a la persona.

Además, quedan excluidos también todos aquellos conflictos pasajeros, roces, tensiones circunstanciales, incidentes aislados que se presentan en un momento determinado, ya que es claro que éstos forman parte de las relaciones humanas que se dan en todos los entornos laborales, y que en un momento dado pueden generar cierta tensión, sin llegar a calificarse éstos como acoso laboral.

En relación con los efectos que genera el acoso laboral en la salud de la víctima, éstos son devastadores, causa un gran impacto negativo en la vida profesional y personal de quienes la sufren, pudiendo derivar en casos con perniciosos efectos cognitivos: pérdida de memoria, dificultad de concentración, irritabilidad, agresividad, apatía, inseguridad. Respecto a los síntomas psicosomáticos se menciona: pesadillas, dolor de estómago, diarreas, náuseas, falta de apetito. Por ejemplo, algunas personas terminan desgastándose tanto a nivel físico y emocional con la situación que optan por renunciar a su trabajo, o bien terminan jubilándose anticipadamente por enfermedad. Ha habido casos más drásticos que terminan con el suicidio de la persona afectada. A esto se suman los daños colaterales y efectos originados por el acoso laboral en la familia del afectado y en la misma organización, propiciando ciertamente un clima laboral negativo en la empresa y con implicaciones y efectos perniciosos a nivel del rendimiento y costos económicos para la empresa.

Las personas acosadas que muestran una voluntad más férrea y por tanto deciden enfrentar al acosador, denunciando la situación, se ven inmersas también en un proceso complejo a fin de demostrar el acoso laboral, que en la mayoría de las ocasiones es ciertamente difícil, pues el acosador generalmente hostiga en clandestinidad, lo que dificulta realmente la recolección de pruebas para poder acreditar esa patología laboral.

En virtud de ello, se ha aceptado jurisprudencialmente que la prueba en casos de acoso laboral puede ser indiciaria.

III. SITUACION JURIDICA DEL ACOSO LABORAL EN COSTA RICA

Nuestra legislación no ha tratado las prácticas de acoso laboral, menos las ha definido, razón por la cual se hace imperioso contar con un marco normativo a fin de regular, prevenir y sancionar esta epidemia global que provoca tan perniciosas y devastadoras consecuencias y que parece ir en escalada a través de los años.

En los países de Europa es tal la consciencia que se ha generado sobre el acoso laboral en el trabajo que en algunos de ellos se considera un delito. En Francia se le castiga con multas y penas de hasta un año de prisión. En España, en el 2010, se tipificó como delito el acoso laboral imponiendo penas de prisión de seis meses a 3 años, según la gravedad de la coacción o los medios empleados. En Suecia y Bélgica también es considerado un delito.

Aún y cuando exista una ausencia de tipificación legal, esto no impide advertir que el acoso en el trabajo es una práctica ilegítima e ilegal, y desde la perspectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores ése tipo de conductas constituye un comportamiento pluriofensivo, pues lesiona los derechos a la dignidad, la salud, intimidad e integridad física y psíquica de las personas, no sólo principios base de nuestra Constitución Política, sino valores típicos de cualquier Estado que se precie de ser civilizado. Y es que, definitivamente cuesta encontrar, dentro de las patologías laborales, otras conductas que lesionen simultáneamente tantos derechos fundamentales reconocidos constitucional y legalmente.

Doctrinariamente, se ha sostenido que los derechos fundamentales garantizados constitucionalmente a los trabajadores operan como límites infranqueables para la potestad jurídica de mando y dirección que detenta el empleador en virtud del contrato de trabajo.

La lista de derechos fundamentales que tienen los trabajadores es bien amplia: derecho a la no discriminación, derecho a la dignidad, derecho a la intimidad, derecho a la integridad física y psíquica, derecho a la protección de la vida privada, libertad de conciencia y religión, inviolabilidad de las comunicaciones, libertad de opinión, expresión e información, libertad para ejercicio de actividades económicas y derecho de reunión.

Pues bien, el acoso laboral es una conducta en el lugar de trabajo que infringe todos esos derechos fundamentales del trabajador acosado. Esencialmente se pueden ver afectados su dignidad, su derecho a la intimidad, su derecho a la integridad física y psíquica, el derecho a la protección de su vida privada. Todos estos derechos fundamentales gozan de una posición preeminente dentro de nuestro ordenamiento jurídico, y como tales deben ser respetados en cualquier ámbito laboral, el quebrantamiento a uno solo de ellos mediante actos de acoso laboral debe ser ciertamente sancionado.

En el plano propiamente legal, el Código de Trabajo en el artículo 19 establece que “El contrato de trabajo obliga tanto a lo que se expresa en él, como a las consecuencias que del mismo se deriven según la buena fe, la equidad, el uso, la costumbre o la ley.” Por su parte, el artículo 69 inciso c) estipula como obligaciones de los patronos “Guardar a los trabajadores la debida consideración, absteniéndose de maltrato de palabra o de obra…”. También el inciso i) del ordinal 70 de ese cuerpo normativo dispone que queda absolutamente prohibido a los patronos “Ejecutar cualquier acto que restrinja los derechos que el trabajador tiene conforme a la Ley.”

Asimismo, el ordinal 83 regula las causas justas que facultan al trabajador para dar por terminado el contrato de trabajo, y entre las que nos interesan a los efectos de este estudio tenemos:

“Artículo 83. Son causas justas que facultan al trabajador para dar por terminado su contrato de trabajo:

b) Cuando el patrono incurra durante el trabajo en falta de probidad u honradez, o se conduzca en forma reñida con la moral, o acuda a la injuria, a la calumnia o las vías de hecho contra el trabajador;

e) Cuando el patrono o su representante en la dirección de las labores acuda a la injuria, a la calumnia o a las vías de hecho contra el trabajador fuera del lugar donde se ejecutan las faenas y en horas que no sean de trabajo, siempre que dichos actos no hayan sido provocados y que como consecuencia de ellos se haga imposible la convivencia y armonía para el cumplimiento del contrato”

Teniendo en cuenta todas las manifestaciones descritas con antelación que constituyen tácticas de acoso laboral, estas disposiciones del Código Laboral también brindan especial protección a los trabajadores frente a conductas impropias del patrono o empleados que podrían configurar también actos de acoso u hostigamiento laboral.

A nivel de normativa internacional, podemos citar el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 6 y 11 del Protocolo Adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 3 y 4 de la Convención Interamericana para la Erradicación de la Violencia contra la Mujer, y artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Toda esta normativa brinda especial protección a los derechos a la imagen, integridad, y salud de la persona dentro de un ambiente laboral.

Ahora bien, aún y cuando no existe todavía legislación especial que regule la figura del acoso laboral, existe también una sólida jurisprudencia emitida tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Segunda que ha ayudado a ir perfilando y delimitando paulatinamente la figura del acoso laboral.

IV. POSICION DE LA SALA CONSTITUCIONAL Y DE LA SALA SEGUNDA FRENTE AL ACOSO LABORAL

La Sala Constitucional ha indicado en diversos votos que a efecto de determinar si se está en presencia de conductas o actuaciones que constituyan hostigamiento laboral, debe demostrarse la existencia de ciertas condiciones:

“Sobre el particular, esta Sala es del criterio que para determinar si en un caso concreto se ha producido hostigamiento laboral, también llamado mobbing, se debe demostrar la existencia de ciertas características o elementos esenciales, como la intencionalidad de minar la autoestima y dignidad del funcionario, la repetición de la agresión por un período prolongado de tiempo, que la misma provenga de quienes tengan la capacidad de causar daño y que su finalidad consista en presionar al servidor para que abandone su trabajo y así dar por terminada la relación de empleo, para lo cual, consecuentemente, se requiere de un proceso plenario para demostrarlo”. (Resolución N. 2008-15592 de las 10:40 horas del 17 de octubre del 2008).

En esta sentencia se determinó en forma breve y somera las principales características que configuran actos de acoso laboral, específicamente la intencionalidad de la agresión, la repetición constante de los actos, el sujeto que provoca el acoso laboral, y la finalidad pretendida. Sin embargo, el alto Tribunal Constitucional ha indicado en todos los casos en que se interpone un recurso de amparo por supuestos actos de acoso laboral, que no es en esa sede donde debe ventilarse un proceso de ese tipo, dado que la naturaleza sumaria de los procesos de amparo no permitiría la evacuación de pruebas abundantes o complicadas, propias y especiales de un proceso jurisdiccional ordinario. (Votos N. 14356-2007, 3130-2011).

Tampoco en la jurisdicción laboral esta figura ha sido tan desarrollada, lo anterior puede obedecer a que no es sino recientemente que los estudios sobre este tópico han ido mereciendo reconocimiento por parte de la doctrina encargada del estudio de las relaciones laborales. Sin embargo, si ha habido fallos en los cuales se ha analizado pormenorizadamente las demandas entabladas por acoso laboral, y se ha declarado inclusive la nulidad del despido de la persona afectada, ordenándose la reinstalación al cargo si la persona afectada así lo desea, puesto que también se brinda la posibilidad de que se le pague el preaviso, auxilio de cesantía y daños y perjuicios:

“VIII.-

En el voto de esta Sala N. 2005-655, de las 14:05 horas del 3 de agosto de 2005, se indicó: “El término “mobbing” (o acoso moral en el trabajo) (…) procede del verbo inglés “to mob” que significa “asaltar” o “acosar”. (María de los Angeles López Cabarcos y Paula Vásquez Rodríguez. “Mobbing. Cómo prevenir, identificar y solucionar el acoso psicológico en el trabajo”. Madrid, Ediciones Pirámide, 2003, p. 50). El acoso moral en el trabajo ha sido definido por Leymann, como una “situación en la que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente (como media una vez por semana) y durante un tiempo prolongado (como media durante unos 6 meses) sobre otra persona o personas, respecto de las que mantiene una relación asimétrica de poder, en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo”. (María Dolores Rubio de Medina. “Extinción del contrato laboral por acoso moral-mobbing-.” Barcelona, Editorial Bosch, S. A., 2002 pp 10-11). El hostigamiento puede ser vertical, horizontal o mixto. Es vertical cuando la conducta hostigadora proviene del jerarca (esta modalidad se conoce como “bossing”). Es horizontal cuando el acoso es provocado por los propios compañeros y el mixto se da por una combinación entre el acoso propiciado por la jefatura-por acción u omisión- y los compañeros. De conformidad con la doctrina, esta última modalidad es la habitual (ídem, pp. 12-13). Luego, de la concepción doctrinal del “mobbing” se desprenden varias características comunes, entre las que se señalan: a) La intencionalidad: tiene como fin minar la autoestima y la dignidad del acosado. b) La repetición de la agresión: se trata de un comportamiento constante y no aislado. c) La longevidad de la agresión: el acoso se suscita durante un período prolongado. d) La asimetría de poder: pues la agresión proviene de otro u otros quienes tienen la capacidad de causar daño. e) El fin último: la agresión tiene como finalidad que el o la trabajadora acosada abandonen su trabajo (López Cabarcos y Vásquez Rodríguez, op. cit., p. 51). Estas mismas autoras señalan los diez comportamientos más frecuentes que evidencian la existencia del hostigamiento moral, entre los que incluyen: 1) Asignar trabajos sin valor o utilidad alguna. 2) Rebajar a la persona asignándole trabajos por debajo de su capacidad profesional o sus competencias habituales. 3) Ejercer contra la persona una presión indebida o arbitraria para realizar su trabajo. 4) Evaluar su trabajo de manera inequitativa o de forma sesgada. 5) Desvalorar sistemáticamente su esfuerzo o éxito profesional o atribuirlo a otros factores o a terceros. 6) Amplificar y dramatizar de manera injustificada errores pequeños o intrascendentes. 7) Menospreciar o menoscabar personal o profesionalmente a la persona. 8) Asignar plazos de ejecución o cargas de trabajo irrazonables. 9) Restringir las posibilidades de comunicarse, hablar o reunirse con el superior. 10) Ningunear, ignorar, excluir o hacer el vacío, fingir no verle o hacerle “invisible”. (López Cabarcos y Vásquez, op.cit., p. 57). Todavía nuestro ordenamiento jurídico no ha desarrollado la figura del hostigamiento laboral, aunque existe alguna tendencia legislativa a su regulación positiva. No obstante ello, la situación del hostigamiento puede subsumirse en algunas de las normas contempladas en el Código de Trabajo que le exigen al empleador dar un trato digno al trabajador (artículos 19, 69 inciso c) y 83)”.

IX.- Lo sucedido en este caso, coincide con la descripción anterior. De ahí que no quepa la menor duda de que está en presencia de un típico acoso moral, que hace imperativo declarar la nulidad del despido de la actora. En consecuencia, las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de la emisión de ese acto ilegal, por (sic) lograr lo cual se ha de revocar la sentencia recurrida. En su defecto y con base en lo estipulado en el artículo 150, inciso f), del Código Municipal, a cuyo tenor “La sentencia de los tribunales de trabajo resolverá si procede el despido o la restitución del empleado a su puesto, con el pleno goce de sus derechos y el pago de salarios caídos. En la ejecución de sentencia, el servidor municipal podrá renunciar a ser reinstalado, a cambio de la percepción de importe del preaviso y el auxilio cesantía que puedan corresponderle y el monto de los meses de salario por concepto de daños y perjuicios.” (lo destacado no es del original) (Resolución 2008-000093 de la Sala Segunda de las 10:20 horas del 8 de febrero del 2008).

También se ha determinado que existe acoso laboral cuando ha quedado debidamente demostrado que ha existido un abuso del poder jerárquico, por ejemplo, en situaciones en las cuales el patrono modifica unilateralmente y en perjuicio del trabajador las condiciones esenciales del contrato de trabajo (salario, jornada, lo que podría denominarse un “ius variandi abusivo”) Veamos:

“A la Sala no le cabe la menor duda que el traslado impuesto al trabajador no se ajusta a los aludidos principios de razonabilidad y de buena fe…no se acreditó la urgencia que tenía la demandada para que éste se realizara en el mismo mes de mayo como tampoco la inexistencia de otra alternativa para proceder como lo hizo… De las probanzas se desprende que el actor no se opuso de manera absoluta al traslado, sino, que pidió se tomara en cuenta su situación, incluso ofreció que se llevara a cabo en las vacaciones escolares lo que denota su buena fe y ánimo de colaboración de su parte…No es posible aceptar que los empleados dispongan de la fuerza laboral a su antojo, desatendiendo las necesidades personales y familiares del empleado, como si se tratara de un objeto o mercancía, al punto de decirle, como sucedió en el caso de análisis, que ni siquiera le exponga sus problemas (nota de folio 5). Esa actitud patronal, de por sí abusiva, incluso puede ser constitutiva de lo que se ha denominado acoso moral…Los jueces están obligados a sancionar estas prácticas contrarias a la dignidad del ser humano, en procura de mantener ambientes de trabajo libres de violencia previniendo conductas que puedan generar en daños aún más graves, a veces irreversibles, para el trabajador”. (Lo destacado no es del original) (Voto N. 342-2004 de las 8:50 horas del 12 de mayo del 2004 de Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

Igualmente, es necesario indicar que los Tribunales han manifestado que no existe acoso laboral cuando un patrono realiza acciones legítimas en orden a sus potestades de dirección en la organización de la empresa o institución, razón por la cual, girar instrucciones o hacerlas cumplir en un marco de legalidad, no configuran acciones de acoso laboral, aún y cuando un empleado pueda sentirse amenazado o a disgusto con ellas.

En ese sentido, determinar si existe acoso laboral o no exige una labor muy acuciosa de parte del juzgador dado que exige una valoración de conductas que pueden encajar en el patrón de acciones legítimas que le asisten a los empleadores en el marco de las relaciones laborales, o bien puede advertir verdaderas afectaciones ilegítimas, ilegales, que afectan el derecho a laborar en un ambiente sano y de respeto a la integridad física y moral de los trabajadores. De ahí la necesidad de contar con una regulación jurídica que defina expresamente las conductas que configuran acoso laboral, distinguirlo de otras patologías, así como también hacer hincapié en la prevención y sanción de este tipo de comportamientos anómalos en el marco de las relaciones laborales.

Realizadas las anteriores consideraciones, es posible ahora analizar el proyecto de ley sometido a consulta.

V. COMENTARIOS Y OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY

En primer término, en el ordinal 1, denominado “Objetivo”, considero conveniente incluir la palabra regular, dado que el proyecto tiene como finalidad principal contar con un marco normativo que regule esta patología laboral. En ese sentido, podría indicarse “El objetivo de la presente ley es regular, prevenir, prohibir y sancionar el hostigamiento laboral que atenta contra la dignidad de las mujeres y de los hombres en el ámbito docente, de trabajo, público y privado”.

El artículo 2 del proyecto en mención, establece varias definiciones de lo que puede entenderse por hostigamiento laboral, pero en su mayoría recogen varias acepciones aisladas que no guardan la debida unidad e interrelación entre sí. Es más oportuno precisarlo con una sola definición que abarque más puntual y certeramente su verdadero sentido. De hecho, el párrafo cuarto lo que contiene son algunas de las manifestaciones que implica el hostigamiento laboral, que deben ser contempladas más bien en el artículo 3, que se refiere precisamente a las “Manifestaciones del hostigamiento laboral”, por lo que se sugiere trasladarlo de ordinal.

En relación con las manifestaciones que pueden constituir acoso laboral en el trabajo (artículo 3), es claro que existe un númerus apertus de manifestaciones que pueden considerarse como constitutivas de hostigamiento laboral; sin embargo, es de rigor establecerlas con más precisión y claridad a efecto de no tipificar conductas que por sí mismas, sin la intencionalidad de hostigar o acosar, pueden considerarse acciones típicas de una relación laboral a veces demandante, que se puede suscitar en un ambiente de trabajo cuya presión es la constante y en la cual a veces es frecuente asignar cargas de trabajo que pueden considerarse excesivas, sin conllevar éstas un ánimo doloso para con el trabajador. En ese sentido debería restringirse más las conductas tipificadas en los incisos 2, 6 y 8. Como se indicó en el primer aparte, los tipos de comportamiento que pueden ser constitutivos de acoso laboral son amplios y diversos, pero en general, este tipo de conductas reporta siempre un proceder abusivo, malicioso cuya meta es debilitar, humillar y denigrar a la víctima. Debemos recordar que hay que definir bien la línea divisoria de lo que constituye acoso laboral y de lo que no lo es.

El ordinal 4 establece la obligación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de velar y garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en la ley, así como también que será el órgano competente para llevar adelante los programas de prevención del hostigamiento laboral en el empleo y la docencia en los ámbitos público y privado. Se sugiere incluir también a la Defensoría de los Habitantes, para que coadyuve en dicha labor, dada la naturaleza de esta institución que tiene por objeto proteger y tutelar los derechos e intereses de todas las personas que habitan en el país.

El artículo 6 denominado “El procedimiento en el lugar de trabajo” en forma muy somera expone únicamente los principios que informarán el procedimiento a seguir en casos de hostigamiento laboral; sin embargo no define ni por asomo cuál es el procedimiento a seguir en estos casos. No establece cuál es el órgano competente ante quien se debe presentar la denuncia, ni quien nombra a la Comisión Investigadora, los mecanismos de denuncia, órganos especializados en la materia, etc. Considero pertinente refundir los ordinales 6 y 7 estableciendo todos los pasos que deben seguirse en el procedimiento administrativo, sin perjuicio de que los mismos sean posteriormente desarrollados en el Reglamento respectivo que deberán obligatoriamente emitir todas las instituciones públicas.

Se recomienda incluir en el ordinal 11 que el asesoramiento jurídico y emocional debe ser previsto por la institución o empresa de que se trate, generalmente por personal conformado en materia de recursos humanos, cuando así haya sido solicitado por la persona acosada.

Con respecto a las medidas cautelares previstas, tómese en cuenta que los ordinales 12, 13, 22 y 23 establecen exactamente lo mismo, en razón de ello deberá mantenerse únicamente el artículo 12, y eliminarse los artículos ya citados, que son una copia textual de las medidas preventivas. Se recomienda adicionar como medida cautelar, “cualquier otra que se considere conveniente para resguardar los derechos de la persona afectada”.

Se recomienda incluir en el ordinal 24, después de la palabra “compruebe”, “previo procedimiento administrativo”, como una forma de garantía también para la persona investigada, dado que solamente se incurrirá en acoso psicológico cuando en el procedimiento administrativo llevado al efecto se haya determinado que efectivamente éste se suscitó.

VI. ADICIONES AL PROYECTO DE LEY

En el proyecto de cita no se observa que se mencionen las distintas formas que reviste el acoso psicológico, que como mencioné al inicio, no se refieren únicamente al acoso vertical descendente (que es la forma más habitual), sino también se presenta el acoso vertical ascendente o bien horizontal. Es oportuno que se haga mención de las formas que reviste, para que la ley abarque todas las manifestaciones que presenta esta patología laboral.

Por otra parte, es importante también que no queden zonas inmunes, en razón del cargo que se ocupa, al ámbito de aplicación de esta ley. Es un hecho indiscutible que el acoso laboral está indisolublemente unido al poder, en razón de ello se hace indispensable que aquellas personas que ocupan puestos de mayor rango en el eslabón jerárquico también sean susceptibles de ser investigados y/o sancionados en caso de comprobarse que han incurrido en conductas de acoso sexual. Dentro de este grupo no deben estar exentos las personas electas en cargos de elección popular. De ser así, ello atentaría con el principio de igualdad tutelado en la Carta Magna. En ese sentido, es dable indicar que la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia fue reformada mediante Ley N. 8805, incluyéndose un aparte de sanciones para las personas electas popularmente que incurran en hostigamiento sexual. El objetivo de esta reforma fue precisamente suprimir esferas de impunidad en razón del cargo que se ocupe frente a conductas que constituyen acoso sexual. De conformidad con lo anterior, resulta conveniente incluir en el proyecto de ley a los funcionarios dichos. El propósito de esta ley es ciertamente que existan normas legales que desestimulen formas ofensivas de presión y abuso de poder en detrimento de la dignidad del ser humano.

VII. CONCLUSION

El proyecto de ley no presenta problemas de constitucionalidad. No obstante se sugiere a los señores diputados valorar las observaciones realizadas en este pronunciamiento.

Atentamente,

MSc. Maureen Medrano Brenes

Procuradora Adjunta

MMB/jlh