Dictamen : 335 - del 23/12/2011

23 de diciembre, 2011

C-335-2011

 

Licenciado

Mario Zamora Cordero

Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio n.° 1393-2008 DM, del 14 de agosto de 2008, suscrito en ese momento por la entonces ministra de esa cartera, señora Janina Del Vecchio, por medio del cual solicitó nuestro criterio en relación con los alcances y aplicación de la Ley n.° 5811, del 10 de octubre de 1975, que regula la propaganda que utilice la imagen de la mujer.  

 

En el oficio de referencia se indica que el Consejo de Propaganda de la Dirección Nacional de Control de Propaganda ha enfrentado discrepancias por parte de algunos sectores de la sociedad respecto a la materia que puede considerarse como “propaganda” y que se encuentra bajo su supervisión, concretamente, el tema de las portadas de algunos diarios de circulación nacional que presentan fotografías de mujeres semidesnudas, pues se debate si deben considerarse como propaganda o por el contrario, forman parte de la línea editorial del medio y en ese tanto, se encuentran amparados por la libertad de prensa.

 

Por lo que, procedemos a emitir el siguiente pronunciamiento, dentro de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias lo permiten. 

 

 

I.-        CRITERIO DE LA DIRECCIÓN DE ASESORÍA JURÍDICA DEL MINISTERIO DE GOBERNACIÓN Y POLICÍA

 

La Dirección de Asesoría Legal de esa cartera ministerial, a través del oficio n.° 1360-08-ALG, de fecha 25 de setiembre del 2008, siguiendo la posición externada por la señora ex Ministra en el oficio n.° 1393-2008 DM, manifestó:

 

“Sobre el tema, este órgano amparado en los artículos 47 del Código Civil y artículos 5, 6 y 8 de la “Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer”, (Ley 6968 publicada en la Gaceta No. 08 del 11 de enero de 1985), considera que en el tanto el artículo primero de la referida Ley 5811, establece la obligación de la Dirección Nacional de Control de Propaganda, de supervisar y controlar: “Todo tipo de propaganda comercial que ofenda la dignidad, el pudor de la familia y en la que se utilice la imagen de la mujer impúdicamente, para promover las ventas, será controlada y regulada con criterio restrictivo por el Ministerio de Gobernación”, dicha Institución se encuentra plenamente legitimada para intervenir cuando se utilice la imagen de la mujer deshonestamente para promover la venta de un bien o servicio, como es el caso que nos ocupa de los periódicos.

La normativa citada, no hace más que reforzar el papel de la Oficina de Control de Propaganda como ente (sic) vigilante de toda actividad que ofenda la dignidad, el pudor de la familia y utilice la imagen de la mujer con fines publicitarios, de manera contraria a ley (sic). Sobre el particular, basta con dar un vistazo a las portadas de algunos periódicos de circulación nacional, para concluir, que éstos utilizan la imagen femenina semidesnuda para incrementar sus ventas, y por tanto, su actividad se encuentra dentro de lo regulado por el artículo primero de la ley de cita. Al respecto y sobre la obligación de interpretar las normas administrativas de la forma que mejor garanticen la realización del fin público, la Procuraduría General de la República en su Dictamen C-349 del 30/08/06, indicó: “Resulta evidente que el control de la propaganda es una función administrativa con un acentuado carácter social, que procura la tutela de valores previstos constitucionalmente, como son la moral (artículos 28 y 41), la protección de la mujer (artículos 51 y 71) y de la familia (artículo 51)…”, siendo además que se busca la protección del interés público y el resguardo de los valores contemplados en la normativa constitucional…

Es preciso anotar que la situación planteada debe analizarse en observancia y ponderación de los intereses de todos los grupos sociales, y no violar los principios democráticos, el respeto a los derechos humanos, interés público así como el privado, asegurando la armonía entre las mayorías y minorías.

Así las cosas, en el supuesto de que la fotografía de una mujer con su propio consentimiento en un acto de libre voluntad, y no tiene relación con el comercio, y además argüimos que las fotografías se exhiben por una única vez  y no en forma sistemática y controlada como en la publicidad; es necesario aclarar que para el caso en estudio estas argumentaciones no son válidas, toda vez que la imagen de la mujer en las portadas de algunos periódicos de circulación nacional se ha convertido en un atractivo publicitario de la actividad comercial, el cual es utilizado como “anzuelo comercial”, a fin de aumentar las ventas del producto ofrecido, lo cual demuestra una filiación entre el producto comercial y el contenido de las imágenes antes mencionadas.

No obstante, con éste (sic) criterio no se pretende limitar la libertad de comercio, protegida por nuestra Carta Magna, y a la cual tenemos acceso todos, sin embargo, sobre éste (sic) punto nuestra Sala Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, en lo que nos interesa, indicando: “La Sala se ha manifestado con anterioridad, y en aquel momento indicó, que la libertad empresarial no es absoluta ni ilimitada, y que tal garantía debe someterse a las regulaciones legales y reglamentarias que necesariamente deben cumplirse previamente, máxime, cuando como en el presente caso, existe normativa al respecto… que impone una serie de condiciones para ejercer una actividad comercial lícita. La libertad de comercio es el derecho que cualquier persona tiene de escoger, sin más restricciones, la actividad comercial legalmente permitida que más convenga a sus intereses. Pero en el ejercicio de esa actividad, la persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece…” (Sala Constitucional Voto 558-03).

(…)

Al contar éstos (sic) ejemplares con un valor económico establecido, y al no contar la venta de estas ediciones con un control adecuado, encontrándose al alcance de la población menor de edad, siendo que dicho material carece de valor literario, científico, y político no es conveniente que los menores de edad se vinculen con estas imágenes, por el riesgo de influir de manera negativa en su desarrollo emocional y cultural; pero sobre todo la utilización de la imagen de la mujer de manera impúdica, ligada estrechamente a la actividad comercial, lo que reprocha ésta (sic) Dirección y por ende la Oficina de Control de Propaganda.

Con base en lo anteriormente expuesto, es criterio de éste órgano que deban eliminarse la inclusión de fotografías de mujeres semidesnudas en las portadas de los periódicos de circulación nacional.”

 

 

II.        POSTURA DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE CONTROL DE PROPAGANDA

 

A este propósito interesa, sobremanera, tomar en consideración también el amplio y documentado informe que fue puesto en conocimiento del antiguo Procurador General Adjunto de la República, Lic. Farid Beirute Brenes, por parte de la entonces Directora de la Dirección Nacional de Control de Propaganda, Dra. Yalena de la Cruz, a través del oficio DNCP-DN-491-2008, del 30 de julio de 2008, que según indica, contiene el marco teórico que fundamenta la aplicación de la Ley n.°5811 y su reglamento y el análisis de la propaganda.

 

Dicho informe inicia haciendo un recuento de los distintos instrumentos internacionales que ponen de manifiesto el compromiso que Costa Rica ha asumido de regular y controlar la publicidad comercial a fin de evitar la difusión de patrones estereotipados  de la mujer o de contenidos que promuevan la desigualdad por razones del sexo o que atenten contra su dignidad, de entre los cuales se menciona, la citada Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (aprobada por Ley n.°6968 del 2 de octubre de 1984), la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer o  Convención Belém do Pará (aprobada por Ley n.° 7499 de 2 de mayo de 1995), la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (aprobada Ley n.°4534 de 23 de febrero de 1970), entre otros.

 

Para luego sustentarse fundamentalmente en el trascendental voto n.°2000-08196, de las 15:08 horas del 13 de setiembre del 2000, en virtud del cual, la Sala Constitucional declaró sin lugar una acción de inconstitucionalidad contra la Ley n.°5811 y su reglamento, reforzando el papel del Estado y en concreto, de la Oficina de control de propaganda, de restringir la propaganda comercial en atención a la protección de valores y principios de orden superior, como la dignidad de las personas, el bienestar de la familia y de los menores de edad. En el documento de comentario  también es ampliamente valorado el informe que rindió la Procuraduría en dicha acción, en el que se pronuncia a favor de la constitucionalidad de la norma, sin dejar de lado, las referencias doctrinales atinentes al tema de la publicidad y la imagen de la mujer.

                       

A partir, en lo medular, del basamento anterior, el informe en cuestión llega a importantes consideraciones, afirmando en lo que aquí interesa, que la “…Oficina de Control de Propaganda debe suspender toda propaganda que ofenda la dignidad de las mujeres, y puede decomisar y destruir el material propagandístico, para lo cual puede recurrir al auxilio fuerza pública…” Por lo que aún cuando la propaganda comercial derive de la libertad de comercio y guarde una innegable conexión con las libertades de expresión, información y prensa, su ejercicio no es absoluto, ni ilimitado, por lo que puede ser objeto de regulación, entendida como la emisión de “un criterio técnico sobre si una pauta comercial atenta contra la dignidad de las personas o reproduce estereotipos o patrones de conducta que el Estado costarricense adversa. Se regula también el contenido que promueva la discriminación de cualquier tipo, o incite al odio, a la guerra, al genocidio, o la violencia” (p.9); la cual, en todo caso, no puede catalogarse como “censura previa” o considerarse como una amenaza a las libertades dichas.

 

En ese sentido, el informe advierte que “la Oficina de Control de Propaganda no regula la individualidad personal. Los medios de comunicación reproducen conductas; modelan conductas. La sociedad que la Ley 5811 tutela y protege es una sociedad en la cual las personas valgan como personas; no donde las mujeres se utilicen como objeto propagandístico. La mujer se puede vestir como quiera vestirse; ese es libre ejercicio del derecho de su individualidad. Lo que no es lícito desde el punto de vista de la vigilancia que tiene que hacer el Estado, es permitir que una mujer se convierta en objeto de patrocinio o venta de un producto comercial. Los Convenios que el Estado costarricense ratificó, con base en un modelo de familia, en un modelo de valores y en una sociedad solidaria, equitativa, de igualdad y equidad, hacen que la publicidad que promueva estereotipos deba ser suspendida” (pp.13-14).

 

A lo que agrega: “La mujer antes podía ser objeto, podía no tener valor jurídico. Pero ahora tiene acceso a las oportunidades, acceso a la educación y un reconocimiento como persona, y por su dignidad de persona humana es que el Estado regula la propaganda comercial para que no transmita esterotipos, ni antivalores, ni patrones sexistas y discriminatorios” (p.16).

 

Al tocar el punto de la valoración de los criterios con los que se aplica la Ley n.°5811, el informe señala:  “Se puede o no compartir el sentido de la Ley N°5811; pero la Sala Constitucional y la Procuraduría han dicho que la ley responde a los objetivos de la sociedad costarricense, que lo que debe garantizar y debe promover y debe procurar, es una sociedad donde las personas, independientemente de su sexo, sean valoradas como personas y no como objetos publicitarios. El día que la publicidad promueva el objeto en sí mismo y no un estereotipo de mujer, o una “mujer-objeto”, ese será el día en que quizás se haya cumplido lo que podría ser o podría interpretarse como el espíritu de la ley” (p.18).   

 

En relación con dicha tema, conviene destacar los llamados Criterios para regular que aparecen en la página 26 del informe, que desarrolla una serie de pautas a la hora de evaluar la propaganda, tales como: ¿Se somete a prueba la dignidad de las mujeres?, ¿Se utiliza la imagen de la mujer impúdicamente? ¿Se utiliza la imagen de la mujer como objeto de venta en la publicidad? ¿Se utilizan frases degradantes? ¿Se presenta a la mujer como objeto sexual? ¿Se sexualiza la imagen de las niñas? ¿Se utiliza un lenguaje sexista? ¿Se utiliza una imagen de las y los modelos en las que se presenta en forma abusiva la anatomía desnuda como imán de atracción de los consumidores?    

El informe finaliza diciendo que existe una tendencia mundial – en el que se citan varios documentos de la Unión Europea – de velar por la integridad de las personas y, en particular, contra la propaganda sexista y estereotipada, a lo que concluye: “La regulación de la propaganda comercial es una tarea constitucional del Estado que busca que no se difundan estereotipos, ni patrones de conducta, ni antivalores, sino que se garantice el respeto, el valor y la dignidad humana de las personas, y desde esa perspectiva es un instrumento para contribuir a forjar una sociedad sin discriminaciones ni exclusiones, fundada en los derechos humanos y en el respeto a la individualidad personal” (p.41).

 

 

III.       CRITERIO DEL INSTITUTO NACIONAL DE LAS MUJERES.

 

Mediante oficio ADPb-3888-2011, del 9 de junio del año en curso, se concedió audiencia al Instituto Nacional de las Mujeres (INAMU) para que se refiriera a la consulta formulada, criterio que fue rendido por oficio PE-776-06-2011, del día 17 siguiente, suscrito por su Presidenta Ejecutiva, Licda. Maureen Clarke Clarke. Para la institución dicha, la regulación y el control de la publicidad desde un enfoque de derechos humanos y no discriminación, constituye uno de los elementos básicos para el avance de los derechos de las mujeres y el logro de sociedades más igualitarias y equitativas entre los géneros. Añade, que en el INAMU se ha planteado la necesidad de una reforma integral a la Ley que regula la propaganda que utiliza la imagen de la mujer, debido al claro compromiso que ha asumido Costa Rica en los convenios internacionales suscritos luego de su promulgación, en establecer las medidas necesarias para eliminar la discriminación por razones de género en la propaganda comercial. Y en ese sentido, hace un repaso de los instrumentos de derechos humanos relacionados con la mujer y los medios de comunicación, así como de las medidas adoptadas por el Estado costarricense, como las declaraciones regionales e internacionales, que deben materializarse con cambios en la normativa, en las políticas públicas y en la promoción del cambio cultural, entre otras acciones de carácter público. Como parte de ese marco normativo internacional se cita la Convención Americana sobre Derechos Humanos; los artículos 1 y 5 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; la Recomendación General n.°19, del 11° periodo de sesiones del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), donde se advierte que en virtud del artículo 2.e) de la citada Convención, los Estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas apropiadas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos de la mujer y al efecto se transcribe parte del punto #12 de la recomendación: “las actitudes tradicionales contribuyen a la difusión de la pornografía y a la representación y otro tipo de explotación sexual como objeto sexual, antes que como persona. Ello, a su vez, contribuye a la violencia contra la mujer… una forma de discriminación que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre…”; la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; la Plataforma de Acción de Beijing (1995), que entre los 12 objetivos y medidas definidos como áreas de especial preocupación para el avance de las mujeres, se reconoce la posibilidad de que los medios de difusión contribuyan al adelanto de las mujeres, si bien explicita que persisten los estereotipos basados en el género, por lo que recomienda suprimir la proyección constante de imágenes negativas y degradantes de la mujer en los medios de comunicación (electrónicos, impresos, visuales o sonoros); la Declaración del Consenso de Quito (2007), aprobada en la X Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe de la CEPAL, en la que se adquiere el compromiso de “Adoptar políticas públicas, incluyendo leyes cuando sea posible para erradicar contenidos sexistas, estereotipados, discriminatorios y racistas en los medios de comunicación y estimular su función como promotores de relaciones y responsabilidades igualitarias entre mujeres y hombres”; y el Consenso de Basilea (2010), aprobado en la XI Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe, en la que se acordaron las siguientes acciones para facilitar el acceso de las mujeres a las nuevas tecnologías y promover medios de comunicación igualitarios, democráticos y no discriminatorios: “b) Formular políticas orientadas a eliminar contenidos sexistas y discriminatorios en medios de comunicación y capacitar a los profesionales de la comunicación en tal sentido, valorizando las dimensiones de género, raza, etnia, orientación sexual y generación; c) Construir mecanismos de monitoreo del contenido transmitido en los medios de comunicación social, así como en los espacios de regulación de Internet, asegurando la participación activa y constante de la sociedad con el fin de eliminar contenidos sexistas y discriminatorios”.    

 

Para el INAMU las disposiciones anteriores muestran el interés de generar cambios sustantivos en las imágenes de las mujeres que reflejen las actuales transformaciones sociales y reconozcan sus avances; por lo que es necesario reconocer que los estereotipos sexistas constituyen un obstáculo para lograr el respeto de las mujeres. Añade que “resulta innegable que los medios de comunicación y la publicidad influye en los comportamientos colectivos y en la percepción de la realidad. Lamentablemente los contenidos de los productos mediáticos (llámense noticias, programas, anuncios publicitarios, entre otros) están supeditados a las necesidades e intereses particulares y dejan por fuera las luchas históricas de movimientos sociales como las mujeres y las instancias y mecanismos que hemos demandado la transformación de una sociedad justa, equitativa, igualitaria y respetuosa de los derechos humanos de las personas, en especial de las mujeres.”

A tal efecto, se hace mención de algunos datos arrojados por la Primera encuesta nacional de percepción sobre el estado de los derechos de las mujeres 2008, en la que, por ejemplo, de 1012 personas consultadas, 77,5% de mujeres y 76,3% de los hombres, está totalmente de acuerdo o de acuerdo en que la publicidad presenta a la mujer como símbolo de consumo, símbolo sexual. Esos datos, para el INAMU, dan cuenta que la población identifica con claridad el papel discriminatorio de los medios de comunicación y la publicidad y la necesidad de promover en la sociedad otros valores distintos, más acordes con la realidad, donde las mujeres son cada días más independientes, tienen aspiraciones individuales, tanto en el ámbito privado como público, entre otros.      

 

Ya en el ámbito propio de nuestra Constitución Política, en criterio del INAMU, a partir de la relación armónica de sus artículos 28 y 46, resulta legítima la restricción que el Estado realice sobre propagandas comerciales que atente contra los valores y principios de igualdad y no discriminación contrarios a la dignidad humana, de acuerdo al artículo 33 de la norma fundamental. Cita el voto de la Sala Constitucional n.°16431-2005 de las 18:42 horas del 29 de noviembre del 2005, en la que se definen los alcances de la propaganda comercial de forma conteste con las convenciones y compromisos internacionales asumidos por el país, pese a lo cual, para el INAMU persiste actualmente un aumento de imágenes y mensajes que reproducen estereotipos de mujeres que se aleja de la realidad e incentivan su visión como objetos de consumo y objetos sexuales o de imágenes que violentan las situaciones de pobreza u otras condiciones de desigualdad. Por lo que “se necesita eliminar los mensajes que se sustentan en estereotipos discriminatorios y sexistas que nutren el imaginario colectivo y que se constituyen en elementos que limitan el logro de la igualdad y equidad de mujeres y hombres”.

 

Por lo que se refiere a la Ley n.°5811, el INAMU advierte que los medios de comunicación colectiva influyen decididamente en la opinión pública, especialmente en las personas en proceso de formación, como los menores de edad, por lo que los mensajes que difundan influirán en la percepción que éstos tengan de la sociedad y de sus diferentes integrantes, por lo que el control establecido en la ley, dirigido a evitar los abusos en la utilización de la imagen de la mujer, es compatible con el Derecho de la Constitución, citando al efecto los votos de la Sala Constitucional números 06401-2001 de las 21:52 horas del 5 de julio del 2001 y 03128-2002, de las 9:09 horas del 5 de abril del 2002.

 

Concluye recomendando que la Ley n.°5811, en relación a la imagen de las mujeres y la propaganda comercial, sea interpretada de forma complementaria, respondiendo a los compromisos internacionales suscritos por Costa Rica que obligan a políticas públicas encaminadas a eliminar la discriminación y la violencia contra las mujeres, así como a modificar los patrones socioculturales de conducta, en un ámbito de ruptura con los estereotipos que tradicionalmente han prevalecido hacia la imagen de las mujeres, y al logro de la igualdad y equidad entre los géneros.

 

 

IV.       FONDO DEL ASUNTO.

 

            De las distintas posturas reseñadas antes hay un tema capital que se deduce fácilmente de todas ellas y que guarda una íntima relación con el objeto de la presente consulta, a saber: la dignidad de la persona y en concreto, la dignidad de la mujer. Su pertinencia se refleja en que de conformidad con el artículo 1° de la Ley n.° 5811, el respeto a la dignidad es el parámetro en el que se tiene que basar la Oficina de Control de Propaganda para controlar y regular la propaganda comercial. Esta circunstancia coloca a su vez, en un primer plano, la cuestión de los límites al ejercicio de derechos y libertades, particularmente de aquellos que suscitan la consulta, a saber: las libertades de expresión, de prensa y de empresa.

 

No en vano, el reputado jurista Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, destaca que “la clave está en la inmanencia del «límite» que el respeto a la dignidad comporta para el ejercicio de cualquier derecho”.[1] De tal forma, que “al «limitar» un derecho de cuyo ejercicio describen daños a la dignidad (dignidad de otro o incluso la propia – en particular por mor de reflejos externos –) en realidad no se está limitando nada, sino acotando el contenido de un derecho. Y es que el contenido esencial de un derecho delimita el ámbito de las facultades en que se concrete su ejercicio, de modo que el titular del derecho no podrá ir más allá de lo que constituye su contenido.”[2]

 

Como fácilmente se puede apreciar, en el fondo, lo que está de por medio es un postulado fundamental del Derecho que encuentra cobijo en el párrafo segundo del artículo 28 de la Constitución Política: la libertad de uno encuentra su frontera en la de los demás.[3]

 

Máxima que a su vez consagra el artículo 32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al establecer que: “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.”

 

En consecuencia, cualquier intento en precisar el ámbito de aplicación de la Ley n.°5811 en el contexto en que se consulta supone un análisis previo de los alcances de la dignidad humana (y por añadidura de la dignidad de la mujer) a la luz del  Derecho de la Constitución (A), y la forma en cómo se proyecta en el ejercicio de las demás libertades citadas que entran en juego, y que encuentran igual sustento en la Constitución Política y en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos (B); aspectos a los que le dedicaremos las páginas siguientes.

 

 

A.                UNA APROXIMACIÓN CONCEPTUAL A LA NOCIÓN DE DIGNIDAD HUMANA, Y POR AÑADIDURA, A LA DIGNIDAD DE LA MUJER Y SU CONSIDERACIÓN COMO VALOR SUPERIOR DEL ORDENAMIENTO Y LA RELEVANCIA JURÍDICA DE TAL CATEGORIZACIÓN   

 

Pese a su importancia, no es fácil encontrar o establecer una definición clara y exacta de la dignidad humana. Como se ha afirmado por un sector de la doctrina: “Quien quiera definir qué es la dignidad no puede por menos de referirse a aquello que distingue la naturaleza específica de la persona.”[4] En palabras del profesor Jesús González Pérez la dignidad es “el rango de la persona como tal”;[5] en tanto que otros autores la definen como la cualidad propia o inherente del hombre.[6] Se trata, como se puede apreciar, de una expresión compleja e indeterminada, más propia de la Filosofía del Derecho, si bien son coincidentes las posturas que no dudan en colocar a la dignidad humana como base de todo el Derecho y más en concreto como fundamento de los Derechos Humanos.[7]

 

En ese sentido, varias constituciones occidentales sitúan la dignidad de la persona en un lugar de privilegio dentro de su cuerpo normativo; caso del artículo 1 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, que reza: “(1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público. (2) El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. (3) Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable”; del artículo 1° de la Constitución portuguesa: “Portugal es una República soberana fundada sobre la dignidad de la persona humana…”; 3 de la Constitución italiana: “Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personales y sociales…”  y del artículo 10.1 de la Constitución española, que dispone: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.”

 

En nuestro continente, el párrafo in fine del artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos proclama: “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.”  De igual forma el artículo 1° de su homónima colombiana, dentro del título correspondiente a los principios fundamentales, declara: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.”  Con el mismo grado de solemnidad y siempre bajo el título de Principios Fundamentales, el artículo 1° de la Constitución brasileña señala: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.” Mientras que la Constitución Política de la República de Chile, de forma más lacónica, pero no por ello, menos formal, desde su artículo 1° afirma que: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.”

 

La referencia a la dignidad humana al puro inicio de los textos fundamentales citados, como acabamos de ver, no es casual y para algunos autores es reflejo de una concepción iusnaturalista – de la que la Ley Fundamental alemana es vivo ejemplo –  que alude a una condición preexistente del ordenamiento jurídico e intrínseca de la persona, un derecho originario de todo ser humano, asociado a su propia existencia, por lo que no ha sido creada por la Constitución y en consecuencia, no se requiere ningún acto expreso de reconocimiento o plasmación legal para hacerla valer frente al Poder público y el resto de la sociedad, irguiéndose como un límite que ni siquiera el constituyente puede transgredir.[8]

Lo cierto es que con independencia de la orientación o de la concepción que se maneje de esta noción la relevancia jurídica de la dignidad humana es innegable, pues su reconocimiento trasciende los órdenes constitucionales nacionales, como lo demuestra la proclamación de este valor supremo en varios instrumentos internacionales de Derechos Humanos. De ahí que se sostenga la protección de la dignidad de la persona como fin supremo de todo Derecho.[9]

 

Empezando por el expresivo preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada en París mediante resolución n.°217 A (III) del 10 de diciembre de 1948, de la Asamblea General de Naciones Unidas al afirmar: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana (…) Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad;” para luego proclamar con toda rotundidad en su artículo 1°: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.”

 

Al igual que lo hace el artículo 1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del 7 de diciembre de 2000, al indicar: “La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida.” Y cuyo Capítulo I es dedicado completamente al tema de la Dignidad.

 

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, por su parte, hace referencia a la dignidad inherente al ser humano en su artículo 5, al tratar el Derecho a la Integridad Personal – expresión que repite el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aprobada por Ley n.°4229 del 11 de diciembre de 1968) –, y en el artículo 6, relativo a la prohibición a la esclavitud y servidumbre, mientras que el artículo 11 se refiere de forma expresa a la protección de la Honra y de la Dignidad, al declarar que “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.”

 

Declaraciones semejantes e igual de solemnes a las anteriores las encontramos en los preámbulos de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y naturalmente, en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer – en donde se lee:“Recordando que la discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana que dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, que constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad” – y en particular, en la Convención Belém do Pará, que entre sus manifestaciones iniciales recoge la preocupación “porque la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”; debiéndose destacar en especial sus artículos 4.e) y 8.g), que en el orden dicho estipulan:

 

“ARTICULO 4

Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos.

Estos derechos comprenden, entre otros:

(…)

e) El derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia; (…)”

“ARTICULO 8

Los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas para:

(…)

g) Alentar a los medios de comunicación a elaborar directrices adecuadas de difusión que contribuyan a erradicar la violencia contra la mujer en todas sus formas y a realzar el respeto a la dignidad de la mujer; (…)”

 

No queda duda de las referencias anteriores que la dignidad humana constituye un valor superior y fundamental desde la perspectiva del Derecho Constitucional y los Derechos Humanos, al punto que se le cataloga como un “principio constitucional del orden internacional contemporáneo”.

 

En consonancia con lo expuesto, la Sala Constitucional en la reciente e importante resolución n.° 2010-001668 de las 15:12 horas del 27 de enero del 2010, indicó:

“V.- Sobre la protección constitucional del Derecho a la vida y la dignidad humana.- (…)  Nuestro ordenamiento contempla en el artículo 21 de la Constitución Política que "la vida humana es inviolable". De todo lo anterior se colige entonces que el derecho a la vida es el que le da sentido al resto de derechos y libertades fundamentales. Ahora bien, ciertamente el resto de estos derechos y libertades son reconocidos en razón de la dignidad humana, es decir, la dignidad humana se constituye en la justificación del reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona. Con ello podemos establecer la siguiente relación: vida humana, dignidad humana, derechos fundamentales. De lo cual se derivan dos consecuencias, por un lado, ningún derecho fundamental reconocido puede contrariar alguno de los presupuestos anteriores, ni la dignidad humana ni la vida humana; y por otro lado, en aras de proteger la vida y la dignidad humana es posible limitar el ejercicio del resto de derechos fundamentales.” (El subrayado no es del original).

Sin embargo, importa a los efectos de esta consulta establecer cómo se materializa o lleva a la práctica una proclamación de tal naturaleza cuando se exige el respeto y la protección de la dignidad humana frente al Estado y la misma sociedad. Para lo cual resulta de suma utilidad el trabajo desarrollado por el autor Tomás Prieto Álvarez acerca de la dignidad de la persona, y que hemos venido citando a lo largo de este dictamen, quien procura establecer una significación jurídica concreta de este valor constitucional.

 

Él plantea que el principio o valor de la dignidad se hará efectivo, en algunos supuestos, por medio de los derechos fundamentales, de tal forma que serán los específicos derechos que de la dignidad se derivan el cauce para la efectividad de ésta, por lo que, habitualmente la dignidad se tutelará en el marco del orden público, encarnada en específicos derechos de la persona, en supuestos como la esclavitud, la trata de seres humanos, la violación, el tráfico lucrativo del cuerpo humano o partes del mismo; comportamientos todos, que por razón de una especial indignidad, se consideran atentatorios a bienes jurídicos específicos, de primer orden incluso (derecho a la vida, a la integridad física, la libertad, etc.), de modo que encuentran ordinaria respuesta en el ordenamiento jurídico en forma de la correspondiente tipificación penal.

 

No obstante, habrá otros comportamientos que no encajan de forma tan clara en concretos bienes jurídicos, pero cuya manifestación externa podría ser considerada en la sensibilidad moral media como una degradación de la persona, por lo que resultará polémica su calificación de indignos. En estos casos la moralidad pública puede rechazar como exigencia de orden público (del que aquélla forma parte), por juzgarlo atentatorio a la dignidad humana, que en su concreto ambiente público se muestren, públicamente, en lo que nos interesa, formas de servilismo o humillación de la mujer, un impudor manifiesto, modos de comercio sobre el cuerpo humano aunque estén jurídicamente tolerados (la prostitución), la conversión de la persona en objeto de vana exhibición e incluso – como el supuesto consultado – ciertas formas de publicidad o de ejercer la libertad de expresión.  

 

Naturalmente, la dificultad está en determinar qué conductas se consideran inmorales o indignas sin caer en la tentación y el peligro de que las Autoridades públicas encargadas de velar por el orden público impongan su apreciación subjetiva, que sirva como cauce de sus personales concepciones morales, instaurando un orden moral que más bien termine amenazando u oprimiendo las libertades públicas. 

 

 A este respecto, el autor de cita llega en su obra a un punto de coincidencia con el resto de la doctrina estableciendo un importante criterio de partida desde una perspectiva estrictamente jurídica, y que hallamos en la idea de que la dignidad de la persona supone que el ser humano nunca deberá ser reducido o degradado a la condición de mero objeto de la acción estatal o de las relaciones sociales.[10] Es decir, la dignidad humana implica desde el plano jurídico la exigencia de protección ante cualquier “cosificación” de la persona, sin perjuicio de que, como acabamos de referir, en concreto, tome cuerpo jurídico, ordinariamente, en específicos derechos en cuya base se sitúa (derecho a la vida, a la libertad, etc.).[11]

 

En términos similares se ha expresado la Sala Constitucional en el citado voto n.°2010-001668 cuando afirma “que es contraria a la dignidad humana toda forma de sujeción o de degradación de la persona humana, por lo que no puede considerarse permitida ninguna actividad que tienda a colocar al ser humano como un objeto. Puede calificarse como contraria a la dignidad del ser humano cualquier pretensión de convertirlo en un instrumento para el logro de determinados fines, aún cuando dichos fines sean fundamentales y, por ende, puedan también ser considerados como lícitos.”

 

En ese sentido, y en lo que nos interesa, cualquier acción pública o privada que trate a la mujer como un objeto, una mercancía o en mero instrumento de otra persona, estaría cosificándola y por tanto, constituiría un trato indigno a su humanidad. Al igual que aquellas situaciones que perpetúen la posición de desigualdad que históricamente la mujer ha padecido frente al hombre, como claramente se desprende del artículo 33 de nuestra Constitución Política: 

 

“ARTÍCULO 33.- Toda persona es igual ante la ley y no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.”

 

Por otro lado, el goce de la dignidad supondría que la persona está legitimada a configurar a su libre albedrío su existencia; es decir, a exigir su derecho de autodeterminación. En principio, esta autodeterminación implica respeto a la opción personal, autonomía y privacidad, y esto aunque tal opción sea dañina para el sujeto.[12]

 

 Como lo apunta un sector de la doctrina alemana, si la dignidad se refiere a aquello que distingue la naturaleza específica de la persona, el ejercicio libre de la voluntad es lo que define a la persona según la opinión más extendida. Esto es, la capacidad abstracta y potencial del ser humano para realizarse como tal. De tal forma que el Estado debe respetar al ser humano cuya dignidad se muestra en el hecho de tratar de realizarse en la medida de sus posibilidades, al tiempo que la Constitución impone que no se despoje al individuo de los recursos indispensables para una existencia digna. [13]

 

La cuestión anterior es importante de cara a la presente consulta, pues podría pensarse que si una mujer da su consentimiento libre para aparecer semidesnuda en un diario de circulación nacional, cualquier intento del Estado por restringir o limitar tal exposición pública supondría una intervención ilegítima a la libertad personal de ella, es decir, al derecho a configurar a su libre albedrío su existencia, y por tanto, un atentado a su propia dignidad.

 

El problema, como inmediatamente se puede advertir, es sumamente complejo y nada pacífico, pues alude a la vieja dicotomía entre la libertad del individuo y su articulación en la sociedad o en otros términos: si existe o no un derecho a tratarse injusta o indignamente a uno mismo y, paralelamente, un derecho de reacción de la sociedad frente aquel trato injusto o indigno. En palabras del autor Tomás PRIETO, de la respuesta a este planteamiento se derivará el legitimar o no una intervención pública que proteja al ser humano contra sí mismo.[14]

La reflexión anterior nos lleva inmediatamente al tema de la forma en que se proyecta la dignidad humana no solo frente a los derechos o libertades de los demás, sino también de cara a los derechos y libertades personales, lo que se tratará en el epígrafe siguiente.

 

 

B.                LA PROYECCIÓN DE LA DIGNIDAD HUMANA COMO LÍMITE AL DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN INDIVIDUAL Y DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE EXPRESIÓN, INFORMACIÓN, PRENSA Y COMERCIO.

 

En un ingente esfuerzo de síntesis de las discusiones filosóficas y posiciones doctrinales que han tratado el tema de la dignidad humana como límite al derecho de autodeterminación individual, debemos adelantar que el problema no se resuelve acudiendo a criterios absolutos, es decir, admitiendo una injerencia injustificada de la autoridad pública sobre la autonomía y la privacidad de la persona – lo que en todo caso resulte inadmisible en un Estado democrático de Derecho – o una libertad completa e incondicionada del ser humano para autodeterminarse, con vistas a su desarrollo, según lo quiera entender cada cual – con la ilógica consecuencia de que si una persona se encontrara privada de sus facultades decisorias, por ejemplo, un niño o un discapacitado mental, entonces, no tendría dignidad –; sino que la solución pasa por encontrar un punto de equilibrio entre ambas posturas, con lo que se admite que la sociedad en el marco del orden público puede limitar un comportamiento dado de un sujeto por considerarlo indigno, aunque él lo haya consentido.[15]  

 

No en vano los distintos instrumentos internacionales citados líneas atrás – de rango superior a la Ley y de acatamiento obligatorio en el territorio nacional (artículo 7 constitucional) –que velan por la dignidad e igualdad real de la mujer, imponen deberes al Estado dirigidos a cambiar los patrones culturales de conducta de la sociedad y a eliminar las prácticas consuetudinarias basadas en visiones estereotipadas de la mujer, sin que el consentimiento de ella a esas situaciones sea jurídicamente relevante a efectos de determinar si un acto la denigra o la coloca en un plano de inferioridad respecto al hombre.

 

El otro gran ámbito sobre el que se proyecta la dignidad humana y del que se consulta en específico recae sobre el ejercicio de los derechos y libertades de las demás personas. Para entender cómo, debemos retomar el razonamiento que hizo la Sala Constitucional en el citado voto n.° 2010-001668, al indicar con toda claridad que “en aras de proteger la vida y la dignidad humana es posible limitar el ejercicio del resto de derechos fundamentales”. He ahí la clave para entender la coexistencia y eventual colisión de los derechos fundamentales con ese valor superior del orden constitucional.  

 

            En reiteradas ocasiones, nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido que los derechos fundamentales no son absolutos, salvo el derecho a la vida – en el conocido voto n.°2000-2306 de las 15:21 horas del 15 de marzo del 2000 – incluidas, naturalmente, las libertades de expresión, información y prensa objeto de la presente consulta, pese a su importancia fundamental en cualquier sociedad democrática. De manera que aún cuando no es permitida la censura previa sobre los medios de comunicación a tenor de nuestro artículo 29 constitucional, admiten algún tipo de restricción o limitación como así lo faculta el artículo 13 del Pacto de San José:

 

“Artículo 13

Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística,
o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede
estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que
deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas.

(…)” (el subrayado no es del original).

Acerca de los alcances de esta libertad, la Sala Constitucional en el importante voto n.°2000-08196, ya citado, indicó:

“IV.- De la Libertad de Expresión. La doctrina caracteriza a la libertad de expresión como una libertad presupuesto del ejercicio de otras libertades, que opera como legitimadora del funcionamiento del sistema democrático y de la eficacia de sus instituciones y que jurídicamente adopta pluralidad de formas. La vinculación más clara se da con la libertad de pensamiento, que es la condición previa e indispensable para la existencia de la libertad de expresión. En ejercicio de ambas libertades, el individuo puede escoger o elaborar las respuestas que pretende dar a todas aquellas cuestiones que le plantea la conducción de su vida en sociedad, de conformar a estas respuestas sus actos y, comunicar a los demás aquello que considera verdadero, sin censura previa. El ámbito de acción de esas libertades es muy amplio, pues comprende las manifestaciones de los individuos sobre política, religión, ética, técnica, ciencia, arte, economía, etc. La libertad de expresión, entonces, implica la posibilidad de que el sujeto transmita sus pensamientos (ideas, voliciones, sentimientos), y comprende la libertad de creación artística o literaria, la libertad de palabra, la libre expresión cinematográfica y también las manifestaciones vertidas por medio de la prensa escrita, la radio y la televisión, en tanto son medios de difusión de ideas.  Así también, de la libertad de expresión se infiere el derecho de dar y recibir información y el derecho a comunicar con propósito diverso ya sea económico, político, recreativo, profesional, etc., sin que se impongan medidas restrictivas que resulten irrazonables. La libertad de expresión no sólo protege al individuo aislado, sino las relaciones entre los miembros de la sociedad y es por ello que tiene una gran trascendencia, ya que contribuye a la formación de la opinión pública. Es a su vez presupuesto de la libertad de prensa y de la libertad de información, pues de la libertad de expresión derivaron en sucesión histórica la libertad de prensa (o de escritos periódicos dirigidos al público en general) y la libertad de información, que es como hoy día se denomina a la libertad de expresión concretada en los medios de comunicación social. La libertad de información entonces, comprende la prensa escrita, oral, audiovisual y por su naturaleza, se encuentra relacionada con el derecho de crónica, de crítica, a la industria o comercio de la prensa y al fenómeno de la publicidad. Este aspecto ha adquirido mucha importancia en las últimas décadas, pues debido al alto costo de instalación y mantenimiento de los medios de comunicación colectiva, cuando son propiedad privada sólo pueden subsistir por el uso intensivo de la publicidad. Asimismo, existe el fenómeno del derecho social a la información, que reside precisamente en la comunidad y en cada uno de sus miembros, y que les da la posibilidad de ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa información sugeridos, para la toma de decisiones y a la vez cumple una función de integración, ya que unifica una multitud de opiniones particulares en una gran corriente de opinión, estimulando así la integración social.” (El subrayado no es del original).

Acerca de la consideración de la publicidad (y por añadidura la propaganda) como parte integral de las libertades de prensa y comercio, nos referiremos más adelante, de momento, interesa destacar el análisis realizado en la misma sentencia por la Sala Constitucional a las restricciones que legítimamente se puede imponer a su ejercicio:  

“V.- (…) Ahora bien, a pesar de la gran libertad de que goza el individuo para formar  opiniones basado en criterios personales y a su vez comunicarlas con toda amplitud, no debe pensarse que el ejercicio de estas libertades no tiene límite alguno, pues la libertad de expresión, al igual que el resto de las libertades públicas no es irrestricta: sus límites vienen dados por el mismo Orden Constitucional, y así lo consideró esta Sala en la sentencia N° 3173-93, al indicar que “II.- Los derechos fundamentales de cada persona, deben coexistir con todos y cada uno de los derechos fundamentales de los demás; por lo que en aras de la convivencia se hace necesario muchas veces un recorte en el ejercicio de esos derechos y libertades, aunque sea únicamente en la medida precisa y necesaria para que las otras personas los disfruten en iguales condiciones. Sin embargo, el principio de la coexistencia de las libertades públicas -el derecho de terceros- no es la única fuente justa para imponer limitaciones a éstas; los conceptos "moral", concebida como el conjunto de principios y de creencias fundamentales vigentes en la sociedad, cuya violación ofende gravemente a la generalidad de sus miembros-, y "orden público", también actúan como factores justificantes de las limitaciones de los derechos fundamentales.  VI- No escapa a esta Sala la dificultad de precisar de modo unívoco el concepto de orden público, ni que este concepto puede ser utilizado, tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones en nombre de los intereses colectivos a los derechos. No se trata únicamente del mantenimiento del orden material en las calles, sino también del mantenimiento de cierto orden jurídico y moral, de manera que está constituido por un mínimo de condiciones para una vida social, conveniente y adecuada. Constituyen su fundamento la seguridad de las personas, de los bienes, la salubridad y la tranquilidad.” Asimismo, en la sentencia N° 3550-92 de las dieciséis horas de veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos, este Tribunal desarrolló el tema de los límites legítimos a las libertades públicas y se refirió al principio de reserva de ley enfatizando que "solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables.”” (El subrayado no es del original).

En la sentencia n.°4205-96 de las 14:33 horas del 20 de agosto de 1996, ese alto Tribunal precisa las limitaciones anteriores en el siguiente sentido:

 

“II. LA FUNCIÓN MODERADORA DEL DERECHO. El ordenamiento jurídico debe contener normas, conceptos y estipulaciones tendentes al favorecimiento y fortalecimiento de los intereses generales de los ciudadanos, y entre ellas, las de utilidad pública; y al Estado le corresponde utilizar el Derecho como un mecanismo modulador de la vida en sociedad, dirimiendo la contraposición y colisión de los intereses privados. Dentro de este cometido, la Corte Plena, cuando actuaba como Tribunal del control constitucional, señaló los parámetros bajo los que el Estado debía actuar, de manera que, "El Estado debe asegurar y respetar los derechos del hombre, en cuanto éste es un ser libre y capaz de decidir sus propias acciones y de escoger sus propios fines; y ese principio es necesario para que el hombre pueda obrar como sujeto naturalmente investido de libertad, responsabilidad y dignidad; y parte de esa libertad se encuentra garantizada en el artículo 28 constitucional. Pero cuando su conducta choca con otros intereses de supremo contenido, el legislador debe optar por lo de más alta valía y restringir el marco de libertad del individuo"._ (Sentencia dictada en sesión extraordinaria del diecisiete de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro.) (…)

III. PRINCIPIOS GENERALES DE LA IMPOSICIÓN DE LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional han señalado que los derechos fundamentales pueden ser objeto de limitaciones en lo que a su ejercicio se refiere, como se indicó en la sentencia número 3173-93, de las catorce horas cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres, en que esta Sala expresó: “I. Es corrientemente aceptada la tesis de que algunos derechos subjetivos no son absolutos, en el sentido de que nacen limitados; en primer lugar, en razón de que se desarrollan dentro del marco de las reglas que regulan la convivencia social; y en segundo, en razón de que su ejercicio está sujeto a límites intrínsecos a su propia naturaleza. Estos límites se refieren al derecho en sí, es decir, a su contenido específico, de manera tal que la Constitución al consagrar una libertad pública y remitirla a la ley para su definición, lo hace para que determine sus alcances. No se trata de restringir la libertad cuyo contenido ya se encuentra definido por la propia Constitución, sino únicamente de precisar, con normas técnicas, el contenido de la libertad en cuestión. Las limitaciones se refieren al ejercicio efectivo de las libertades públicas, es decir, implican por sí mismas una disminución en la esfera jurídica del sujeto, bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias. Por esta razón constituyen las fronteras del derecho, más allá de las cuáles no se está ante el legítimo ejercicio del mismo. Para que sean válidas las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar contenidas en la propia Constitución, o en su defecto, la misma debe autorizar al legislador para imponerlas, en determinadas condiciones (…) Sin embargo, no obstante que los derechos fundamentales pueden estar sujetos a determinadas restricciones, éstas resultan legítimas únicamente cuando son necesarias para hacer posible la vigencia de los valores democráticos y constitucionales, por lo que además de "necesaria", "útil", "razonable" u "oportuna", la restricción debe implicar la existencia de una necesidad social imperiosa que la sustente. En este orden de ideas, debe distinguirse entre el ámbito interno, que se refiere al contenido propio o esencial del derecho -que ha sido definido como aquella parte del contenido sin el cual el derecho mismo pierde su peculiaridad, o lo que hace que sea reconocible como derecho perteneciente a determinado tipo-, de manera que no caben las restricciones o límites que hagan impracticable su ejercicio, lo dificulten más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protección; y el ámbito externo, en el cual cobra relevancia la actuación de las autoridades públicas y de terceros. Asimismo, la legitimidad de las restricciones a los derechos fundamentales está ordenada a una serie de principios que este Tribunal ha señalado con anterioridad -sentencia número 3550-92-, así por ejemplo: 1.-deben estar llamadas a satisfacer un interés público imperativo; 2.- para alcanzar ese interés público, debe escogerse entre varias opciones aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido; 3.-la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrictamente al logro de ese objetivo; 4.- la restricción debe ser imperiosa socialmente, y por ende excepcional.”

 

A modo de recapitulación, podemos condesar las referencias jurisprudenciales anteriores en el sentido de que, con exclusión de la censura previa, las libertades de expresión, información y prensa pueden ser objeto de legítimas restricciones siempre y cuando se cumplan con los parámetros desarrollados líneas atrás por la Sala Constitucional. Siguiendo en este punto a parte de la doctrina,[16] las referencias abstractas al orden público o a la moral como límites de esos derechos, encontrarían su núcleo en la dignidad humana, como concreción de ambos conceptos, explicando así la relación que surge entre este trinomio cuando se expresa que la dignidad humana constituye un límite al ejercicio del resto de derechos fundamentales, cuya tutela se confía al orden público, a través de las conocidas potestades de policía administrativa conferidas por el legislador.  

 

Así parece desprenderse de la sentencia n.° 000198-F-S1-2010 de las 15:00 horas del 4 de febrero del 2010, en la que la Sala Primera de la Corte entra a analizar la competencia del Instituto sobre Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA) para restringir el uso de la imagen de la mujer en la publicidad relativa a bebidas alcohólicas, encontrando cobertura suficiente para ello no solo en el Reglamento sobre Regulación y Control de Propaganda de Bebidas Alcohólicas (decreto n.°4048-SPPS del 26 de agosto de 1974), sino también en los tratados internacionales suscritos y aprobados por Costa Rica que protegen la honra, la integridad y la dignidad de la mujer:

“Consecuentemente, si el Estado costarricense posee el compromiso y la obligación de evitar aquellas prácticas que atenten contra la imagen de la mujer, y siendo que lo presentado ante el IAFA fueron unas fotografías donde se representa a la mujer como instrumento u objeto, pues el perfil femenino utilizado explota las características físicas, anatómicas de las modelos, el Instituto está en la obligación de prohibir el material. Ciertamente, puede pensarse que el respeto a la imagen de la mujer es un tema metajurídico, empero aún con esa posición, lo cierto es que ello impregna el derecho, pues representa los valores de una sociedad en un momento determinado y como tal han de ser respetados por la colectividad. Atendiendo a lo expuesto, la mayoría de esta Sala considera que la propaganda citada atenta contra la imagen de la mujer, por ende, el IAFA actuó correctamente al denegarla, lo cual conlleva a acoger los cargos acusados.” (El subrayado no es del original).

Como se puede apreciar de la resolución anterior, resultan válidas las actuaciones interventoras que haga la Administración sobre las libertades dichas en tutela de la dignidad humana, y en concreto, de la dignidad de la mujer, siempre y cuando cuente con la previsión legal correspondiente en aplicación del principio de reserva de Ley (artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública). Resta entonces por precisar ahora cómo se traducen las consideraciones anteriores en la aplicación de la norma con la que el legislador habilitó a la autoridad administrativa consultante para controlar y regular la propaganda comercial en que se utilice la imagen de la mujer (la Ley n. °5811).

 

 

C.                LOS ALCANCES DE LA LEY N.°5811 EN RELACIÓN CON EL USO DE LA IMAGEN DE LA MUJER EN LAS PORTADAS DE ALGUNOS DIARIOS DE CIRCULACIÓN NACIONAL 

 

Como se apuntó en un inicio existe la duda por parte de la Oficina de Control de Propaganda si las imágenes de mujeres semidesnudas que aparecen publicadas en las portadas de algunos diarios de circulación nacional se consideran como propaganda y entran, en consecuencia, dentro del ámbito de control de la Ley n.°5811.

 

Al analizar los alcances de la Ley de cita, este órgano asesor en el dictamen C-181-2001, del 26 de junio del 2001, indicó:

 

  

“II.- SOBRE EL CONTROL PREVENTIVO DE LA PROPAGANDA COMERCIAL

    La propaganda comercial constituye uno de los mecanismos más utilizados para promover las ventas. A través de ella se influye en la conducta de las personas para que adquieran determinados bienes o servicios que se ofrecen en el mercado.

    Ahora bien, con el fin de evitar todo tipo de propaganda comercial que ofenda la dignidad y el pudor de la familia, así como la que utilice la imagen de la mujer impúdicamente, el legislador aprobó, el 10 de octubre de 1975, la Ley n.° 5811.

    La prohibición de la publicidad comercial que incurra en alguna de las conductas señaladas encuentra fundamento en el derecho que tiene todo ser humano de que se le reconozca como un ente con un fin propio y no como un medio para los fines de otros. En el caso particular de la mujer se pretende evitar su "cosificación", es decir, que se respete su dignidad y condición de ser humano y, en consecuencia, no se le confunda con una cosa asociada a un bien o servicio que se busca vender. En tal sentido se pronunció la Licda. Carmen Naranjo durante la tramitación del proyecto que dio origen a la Ley n.° 5811:

"El hecho de que la mujer como imán de atracción sea utilizada para propaganda comercial en que se comparan los objetos con ella o se la toma pretexto de estímulo para la venta de productos, generalmente cigarrillos o licores, así como centro de atención de instalaciones hoteleras o desarrollos turísticos, la asimila como persona a un simple imán de tráfico comercial, en que por su puesto pierde su dignidad. En esa utilización en que se le hace parecer a un objeto, se afecta sin duda su pudor, su condición humana, su papel dentro de la familia y se le pone en una posición discriminatoria y degradante".

    Mediante la Ley en referencia se faculta al Estado, a través de la Oficina de Control Nacional de Propaganda del Ministerio de Gobernación, para controlar y regular, con criterio restrictivo, todo tipo de propaganda comercial que incurra en alguna de las conductas señaladas.” (El subrayado no es del original).

 

En efecto, de conformidad con el artículo 1 de la Ley n.°5811: “Todo tipo de propaganda comercial que ofenda la dignidad, el pudor de la familia y en la que se utilice la imagen de la mujer impúdicamente, para promover las ventas, será controlada y regulada con criterio restrictivo por el Ministerio de Gobernación.”

 

Interesa destacar que la norma anterior otorga un margen de apreciación válido a la Administración – como así lo determinó la Sala Constitucional en el citado voto n.° 2000-08196 – para concretar las genéricas exigencias de la dignidad de la mujer en cada caso particular sometido a su conocimiento (ad casum), según las circunstancias personales, de lugar o de tiempo, pero siempre fiscalizable por la autoridad judicial. Lo que no obsta, según advierte la doctrina, para no reconocer el carácter absoluto del valor de la dignidad humana, para lo cual “ha de considerarse completamente desligado de las particulares concepciones de concretos ámbitos sociales.”[17]

 

La observación anterior cobra particular importancia tomando en cuenta la reciente sentencia n.°2010-13719 de las 14:50 horas del 18 de agosto del 2010, en la que el voto de mayoría de la Sala Constitucional declaró sin lugar un recurso de amparo que una particular interpuso contra la Dirección Nacional de Control y Calificación de Espectáculos Públicos y un diario de circulación nacional, porque consideraba que la publicación en ese medio de fotografías de mujeres en ropa íntima, que rayaban en lo pornográfico, atentaba en contra de la moral y degradaban la imagen de la mujer, además que se exponía a los menores de edad a este tipo de imágenes, al exhibirse en los puestos de periódico de forma abierta, sin que mediara ningún tipo de control estatal.

 

La Sala estimó en el voto mencionado que la valoración y definición de si un material impreso determinado contiene elementos de carácter pornográfico o si es indebidamente difundido constituye un aspecto de legalidad ordinaria que escapa al ámbito de competencias de la jurisdicción constitucional, al implicar el ejercicio de facultades técnicas y la realización de procedimientos específicos que resultan incompatibles con dicha jurisdicción.     

 

La cuestión se centra, entonces, en determinar si la publicación de fotos de mujeres semidesnudas en las portadas de algunos diarios de circulación nacional se considera una forma para promover las ventas de sus ediciones o bien, como se indica en la consulta, parte de la línea editorial del medio cobijada por la libertad de prensa.

 

Recordemos, nada más, que de conformidad con el artículo 2 de la Ley n.°5811 serán considerados material de propaganda o promoción:

 

 “a) Los textos y bocetos de los anuncios para la prensa escrita, murales, rótulos, fotografías, dibujos, clisés y artículos de regalo cuando éstos tengan finalidades propagandísticas o de promoción;

b) Los textos, libretos o guiones, con las indicaciones completas de imágenes visuales y de sonido para películas, avances cinematográficos, cuñas y filmes en cintas magnetofónicas, diapositivas y, en general, todo aquel material destinado a proyectarse o trasmitirse por medio de la televisión o el cine;

c) Los textos, libretos guiones y cuñas con las indicaciones de sonido y, en general, todo aquel material publicitario destinado a trasmitirse por medio de la radiodifusión; y

d) Los textos, proyectos, afiches y, en general, cualquier artículo de fines propagandísticos, destinados a cualquier medio de comunicación colectiva, no contemplado en los incisos anteriores.”

 

Aún cuando puede resultar muy interesante la forma en que un medio de prensa escrita justifique la aparición diaria en sus portadas de una mujer semidesnuda como parte de su línea editorial o contenido informativo,[18] nos parece que la discusión de si las portadas de los periódicos de esta naturaleza se han de considerar también como publicidad o propaganda – y por tanto sujeta al control de la Oficina de Propaganda – carece de relevancia a partir de los alcances que doctrinal y jurisprudencialmente se le ha dado a la libertad de prensa.

 

Recordemos que de conformidad con el citado voto n.° 2000-08196 la libertad de prensa está intrínsecamente ligada a la publicidad y a los medios para promover las ventas de sus ediciones escritas (propaganda), a fin de asegurar su subsistencia y financiamiento. Así, también lo ha sostenido la doctrina alemana al referirse al ámbito de protección del artículo 5.1 de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania:

 

“Se protege la actividad de los medios desde la obtención de la información hasta la difusión de la noticia y la opinión, pero también quedan protegidas las funciones auxiliares, ajenas a la materialidad de la información, pero necesarias por su relación con el medio, así como todas aquellas medidas encaminadas a explotar las producciones propias (o adquiridas) en colaboración, o mediante la participación en terceras empresas… este punto de vista no excluye actividades económicas necesariamente concomitantes o reflejas por el art. 5 GG [de la Constitución alemana], como sucede cuando ésta alcanza a la financiación de la publicidad necesaria, no sólo por su contenido informativo concreto, sino porque contribuye a asegurar la solidez financiera del medio”.

 

Desde esa perspectiva, y como se ha analizado en las páginas precedentes, la libertad de prensa, como manifestación de la libertad de expresión, no constituye un obstáculo para que la Administración actúe sus potestades de tutela de la dignidad de la mujer y de los demás valores que convergen en el artículo 1° de la Ley n.°5811 y que cuentan con amplia cobertura en la Constitución y en convenios internacionales suscritos y ratificados por nuestro país (derecho a la familia, interés superior del menor, etc.).

 

A mayor abundamiento, conviene transcribir, pese a su extensión y en lo que interesa, algunas partes del voto n.° 2000-08196 que sirven de fundamento a la conclusión anterior:

“VI.- Hechas las anteriores consideraciones, es preciso referirse a la propaganda comercial, objeto de regulación en la ley cuya constitucionalidad se cuestiona, y que, según se indicó, está relacionada con la libertad de expresión, que calificamos antes como el género y con su especie la libertad de información. La propaganda es la publicidad desarrollada para propagar o difundir un producto, servicio, una materia, un espectáculo etc.; consiste en el conjunto de acciones que, técnicamente elaboradas, utilizando principalmente los medios de comunicación colectiva, pretenden influir en determinados grupos humanos para que éstos actúen de cierta manera. La actividad persigue ejercer influencia en la opinión y la conducta de la sociedad, con el fin de que adopte determinadas decisiones. La propaganda comercial es hoy en día una de las principales herramientas de quienes pretenden vender bienes y servicios, pues les permite dirigir su mensaje comercial a la mayor cantidad de personas con el fin de que los adquieran. Si bien puede difundirse a través de medios de comunicación colectiva, como periódicos, radioemisoras o canales de televisión, es una actividad cuyo objetivo principal es disuadir y convencer a los consumidores de la conveniencia o necesidad de adquirir un bien o servicio determinado, por lo que a juicio de este Tribunal es una actividad que, fundamentalmente, se relaciona con la libertad de empresa. El contenido esencial de esta libertad, consagrada en el artículo 46 de la Constitución Política, involucra la libre escogencia de la actividad empresarial, la determinación de la estructura de la empresa, así como de los medios necesarios para la consecución de los fines escogidos, entre los cuales es de singular importancia obtener un lucro razonable. Es por ello que el ejercicio del derecho de hacer propaganda comercial está sujeto a limitaciones, también de rango constitucional, cuyo fundamento se encuentra en el numeral 28 constitucional, que establece como límite general a las libertades públicas la moral, el orden público y el daño a terceros, y en el artículo 46 párrafo último de la Constitución, que consagra el derecho de los consumidores y usuarios a la protección de su salud, del medio ambiente, de la seguridad e intereses económicos, así como el derecho de recibir información adecuada y veraz, a elegir libremente y recibir un trato equitativo.  Asimismo, es constitucionalmente legítima la restricción de la propaganda comercial, en atención a la protección de valores y principios también de primer orden, como la dignidad de las personas, y el bienestar de la familia y de los menores de edad, que gozan de reconocimiento expreso en varios instrumentos internacionales incorporados al ordenamiento costarricense, a los que se hará referencia más adelante.

VII.- Los Estados se han preocupado por dictar normas protectoras de la dignidad de las personas en materia de medios de comunicación y de propaganda, porque a pesar de los avances logrados en las últimas décadas en el respeto a la dignidad de todos los seres humanos independientemente de su sexo, religión o raza, los medios masivos de comunicación, en general, tienden a reproducir el sistema de ideas y valores establecidos, entre los cuales se encuentran los roles o papeles tradicionalmente asignados a mujeres y hombres, en una sociedad que trata de superar la desigualdad social y la discriminación por razones de raza, sexo y etnias. Se produce la proyección constante de imágenes negativas y degradantes de la mujer en los medios de comunicación, entre otras cosas, utilizando su imagen como consumidora y objeto de venta en la publicidad comercial, lo cual distorsiona además el proceso de formación de los adultos del mañana, a los que les tocará conducir las riendas de la sociedad en un futuro cercano. Foros tan importantes como la plataforma de Beijing 94, han señalado que "Hay que suprimir la proyección constante de imágenes degradantes de la mujer en los medios de comunicación, sean electrónicos, impresos, visuales o sonoros. Los medios impresos y electrónicos de la mayoría de los países no ofrecen una imagen equilibrada de los diversos estilos de vida de las mujeres y de su aportación a la sociedad en un mundo en evolución." Las disposiciones adoptadas en los diversos organismos internacionales se inspiran en el principio cristiano de la dignidad esencial de todo ser humano, que  informa todo el orden social, colocando los seres en un plano de igualdad, y repudiando toda discriminación irrazonable. Dicho principio está contemplado en el artículo 11 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, que dispone: "Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad" la obligación de respetar ese derecho primario alcanza a quienes realizan propaganda comercial, quienes deben tener en cuenta la condición de sujetos de todos los seres humanos, sin utilizar abusivamente su imagen como medio para promover las ventas de un producto o servicio. La publicidad comercial tiende a utilizar la imagen de la mujer con el objeto de llamar la atención de los compradores o usuarios y promover las ventas del producto publicitado, y el ejercicio abusivo de esa técnica publicitaria contribuye a difundir patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, así como prejuicios que se basan en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualesquiera de los géneros, o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer, que legitiman o exacerban la violencia y constituyen prácticas discriminatorias contra ellas. El fenómeno ha sido considerado de tal importancia, que la "Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer", en la que los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas y convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra ella, y que fuera aprobada por Ley N°6968 de dos de octubre de 1984.  En su preámbulo, establece que para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer, es necesario modificar sus papeles tradicionales en la sociedad. Su artículo 2 obliga a los Estados partes a adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer y el numeral 5 los compele a: "modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar  la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas  de hombres y mujeres".  En el mismo sentido, la "Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer", proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2263 de 7 de noviembre del 1967 establece en el artículo 3 que deberán adoptarse todas las medidas apropiadas para educar a la opinión pública y orientar las aspiraciones nacionales hacia la eliminación de los prejuicios y la abolición de prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basadas en la idea de inferioridad de la mujer.

VIII.-Por su parte, la Ley de Control de Propaganda aquí cuestionada, establece la regulación y control preventivo de la propaganda que utilice la imagen de la mujer impúdicamente para promover las ventas -la falta de pudor se refiere a la ausencia de un sentimiento de reserva hacia lo que tiene o puede tener relación con el sexo-. Así se prohibe el recurrir en forma abusiva a la anatomía y sexualidad femeninas, y utilizarlas únicamente como imán de la atención de los destinatarios de la publicidad comercial. El legislador consideró que esa utilización, que hace parecer a la mujer un objeto, afecta sin duda su pudor, su dignidad y su papel dentro de la familia y la sociedad. La limitación a la publicidad comercial que incurra en abusos de esta naturaleza encuentra fundamento en la dignidad del ser humano y en el artículo 10 de la Convención ya citada, que obliga a los Estados Partes a adoptar medidas necesarias para asegurar la eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza. Los medios de comunicación colectiva influyen decididamente en la opinión pública, especialmente en las personas en proceso de formación, como los menores de edad, por lo que los mensajes que  difundan influirán en la percepción que éstos tengan de la sociedad y de sus diferentes integrantes, por lo que el control establecido en la ley, que tiene por objeto evitar los abusos en la utilización de la imagen de un ser humano, es compatible con el Derecho de la Constitución.

IX.-  Otro de los valores que se pretende proteger mediante el control preventivo establecido en la "Ley de Control de Propaganda" es el “pudor de la familia". La Ley somete a control y regulación la propaganda comercial que ofenda el pudor de la familia, es decir, que irrespete la concepción imperante en nuestra sociedad sobre lo adecuado, desde el punto de vista sexual, en relación con ella. La Constitución Política en su artículo 51 consagra que la familia es el elemento natural y fundamento de la sociedad, y como tal tiene derecho a la protección especial del Estado. Este Tribunal se ha referido a la importancia de la familia en la sociedad, indicando que " es el vehículo ideal para lograr el desarrollo humano y la preparación de la vida en sociedad; es el marco en el cual le corresponde al individuo aprender –entre otras cosas-, a respetar los derechos y propiedades de los otros y es allí donde se forman los principios de cooperación y mutuo auxilio, base de la familia moderna, los que se trasladan de generación en generación dándonos la estabilidad social de la que gozamos."(sentencia número 346-94 de las 15:42 horas del 18 de enero de 1994).  Asimismo, el preámbulo de la "Convención sobre los Derechos del Niño" reconoce también que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, en particular de los niños, por lo que debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Es así como la convención establece que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad: "y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad."Lo anterior obliga a procurar que los niños y adolescentes se desarrollen en un ambiente seguro, de manera que puedan crecer sanos de cuerpo y mente, por lo que la regulación de la propaganda comercial con el objeto de impedir que se difundan percepciones negativas que afecten el pudor de la familia, y obstaculicen la formación de los menores de edad de acuerdo con los valores recién citados, resultan también criterios razonables y constitucionalmente permitidos que legitiman el control preventivo que establece la Ley de Control de Propaganda.” (El subrayado no es del original).

 

A partir de lo expuesto es criterio de este órgano superior consultivo que la Ley n.°5811 sí faculta a la Dirección Nacional de Control de Propaganda para supervisar y determinar, con criterio técnico y razonadamente, si las fotografías de mujeres que aparecen en las primeras planas o portadas de los diarios de circulación nacional se consideran degradantes o atentan contra su dignidad y son usadas como medios para promover las ventas de sus ediciones; en consecuencia, para entablar las medidas correctivas del caso que le faculta la Ley, con el debido respeto a los derechos de audiencia y defensa de las empresas de prensa involucradas.

 

 

V.        CONCLUSIONES

 

Conforme con las consideraciones anteriores, podemos arribar a las siguientes conclusiones:

 

1.                  La dignidad humana, y por añadidura, de la mujer, es una cualidad inherente de la persona y fundamento de los Derechos Humanos, y desde la perspectiva del Derecho Constitucional un valor superior del ordenamiento como lo demuestra su plasmación en un lugar de privilegio en varias de las Cartas Políticas de occidente y en los instrumentos internacionales de derechos fundamentales aprobados por Costa Rica.

 

2.                  Así también lo ha reconocido nuestra jurisprudencia constitucional al señalar que el resto de derechos y libertades fundamentales son reconocidos en razón de la dignidad humana, es decir, “la dignidad humana se constituye en la justificación del reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona” (voto n.° 2010-001668).

 

3.                  El significado jurídico concreto de la dignidad humana supone que en algunos casos su tutela por el Estado se realizará por el cauce de específicos derechos de la persona (derecho a la vida, a la integridad física, la libertad), generalmente, por la vía penal, en supuestos como la esclavitud, la trata de seres humanos, la violación, el tráfico lucrativo del cuerpo humano o partes del mismo; y de forma residual, a través de la referencia abstracta a bienes jurídicos como la moral u orden públicos – de igual raigambre constitucional a tenor del artículo 28 de la Constitución Política – de la que la dignidad constituiría su núcleo, por medio de las típicas potestades de policía administrativa.   

 

4.                  En ese contexto, la dignidad de la persona conlleva a que el ser humano nunca deberá ser reducido o degradado a la condición de mero objeto de la acción estatal o de las relaciones personales. Es decir, implica la exigencia de protección ante cualquier “cosificación” de la persona como así también lo ha entendido la Sala Constitucional.

 

5.                   En ese sentido, cualquier acción pública o privada que trate a la mujer como un objeto, una mercancía o en mero instrumento de otra persona, estaría cosificándola y por tanto, constituiría un trato indigno a su humanidad. Al igual que aquellas situaciones que perpetúen la posición de desigualdad que históricamente la mujer ha padecido frente al hombre en la sociedad (artículo 33 de la Constitución Política).

 

6.                  Aún cuando el goce de la dignidad supone que la persona está legitimada a configurar a su libre albedrío su existencia, al mismo tiempo sirve como límite a su derecho de autodeterminación individual en aquellos de sus comportamientos públicos que se estimen como degradantes o indignos, aunque ella haya dado su consentimiento. 

 

7.                   No en vano los distintos instrumentos internacionales que velan por la dignidad e igualdad real de la mujer imponen deberes al Estado dirigidos a cambiar los patrones culturales de conducta de la sociedad y a eliminar las prácticas consuetudinarias basadas en visiones estereotipadas de la mujer, sin que el consentimiento de ella a esas situaciones sea jurídicamente relevante a efectos de determinar si un acto concreto la denigra o la coloca en un plano de inferioridad respecto al hombre.

 

8.                  Hacia afuera la dignidad humana se proyecta en los derechos y libertades fundamentales de las demás personas como un límite a su ejercicio, como así también lo ha reconocido la Sala Constitucional, pues salvo el derecho a la vida, el resto de los derechos fundamentales no son absolutos.

 

9.                  En lo que interesa, las libertades de expresión, información y prensa pese a su importancia fundamental en cualquier sociedad democrática, también admiten algún tipo de restricción o limitación en su ejercicio, con excepción de la censura previa (artículos 29 constitucional y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), en tutela de la dignidad humana, y en concreto, de la dignidad de la mujer, siempre y cuando cuente con la previsión legal correspondiente en aplicación del principio de reserva de Ley (artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública).

 

10.               Las consideraciones anteriores cobran relevancia tomando en cuenta que la dignidad se presenta como uno de los parámetros, según la Ley n.°5811, en el que se tiene que basar la Dirección Nacional de Control de Propaganda para controlar y regular la propaganda comercial, con lo que se le otorga un margen de apreciación válido para concretar las genéricas exigencias de la dignidad de la mujer en cada caso particular sometido a su conocimiento (ad casum), según criterios técnicos y las circunstancias personales, de lugar o de tiempo, sin que ello signifique una habilitación para instaurar un orden moral, según las propias convicciones personales de sus funcionarios, que más bien termine amenazando u oprimiendo las libertades públicas.

 

11.               De tal suerte que la discusión acerca de si la publicación diaria de fotos de mujeres semidesnudas en las portadas de algunos medios de circulación nacional – como se plantea en la consulta – se considera o no una forma de propaganda  – y por tanto sujeta al control de la referida oficina – carece de relevancia a partir de los alcances que doctrinal y jurisprudencialmente se le ha dado a las libertades de prensa e información, en tanto engloban la publicidad y los mecanismos para promover las ventas de sus ediciones escritas a fin de asegurar la subsistencia y financiamiento del medio.

 

12.               Desde esa perspectiva, la libertad de prensa, como manifestación de la libertad de expresión, no constituye un obstáculo para que la Administración actúe sus potestades de tutela de la dignidad de la mujer y de los demás valores que convergen en el artículo 1° de la Ley n. °5811.

 

13.               En consecuencia, la Ley n.°5811 sí faculta a la Dirección Nacional de Control de Propaganda para supervisar y determinar, con criterio técnico y razonadamente, si las fotografías de mujeres que aparecen en las primeras planas o portadas de los diarios de circulación nacional se consideran degradantes o atentan contra su dignidad y son usadas como medios para promover las ventas de sus ediciones (propaganda); en consecuencia, para entablar las medidas correctivas del caso que la Ley le faculta, con el debido respeto a los derechos de audiencia y defensa de las empresas de prensa involucradas.

 

Atentamente,

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

 

 

 

AAM/acz

 

c.             Licda. Maureen Clarke Clarke, Presidente Ejecutiva, Instituto Nacional de las Mujeres

 

Lic. Agustín Barquero Acosta, Director de la Oficina Control y Propaganda

 

 

C-335-2011

 

DIGNIDAD HUMANA. DIGNIDAD DE LA MUJER. CONCEPTUALIZACIÓN JURÍDICA. MORAL PÚBLICA. ORDEN PÚBLICO. DIGNIDAD COMO LÍMITE A LA AUTODETERMINACIÓN INDIVIDUAL Y AL RESTO DE LIBERTADES Y DERECHOS FUNDAMENTALES. LIBERTAD DE EXPRESIÓN. LIBERTAD DE PRENSA. PUBLICIDAD. PROPAGANDA COMERCIAL. RESERVA DE LEY. DIRECCIÓN NACIONAL DE CONTROL DE PROPAGANDA. MINISTERIO DE GOBERNACIÓN, POLICÍA Y SEGURIDAD PÚBLICA. LEY QUE REGULA LA PROPAGANDA QUE UTILICE LA IMAGEN DE LA MUJER (N.° 5811).

 

El Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública solicitó el criterio de la Procuraduría en relación con los alcances y aplicación de la Ley n.° 5811, del 10 de octubre de 1975, que regula la propaganda que utilice la imagen de la mujer.

 

La consulta se da con motivo de que el Consejo de Propaganda de la Dirección Nacional de Control de Propaganda ha enfrentado discrepancias por parte de algunos sectores de la sociedad respecto a la materia que puede considerarse como “propaganda” y que se encuentra bajo su supervisión, concretamente, el tema de las portadas de algunos diarios de circulación nacional que presentan fotografías de mujeres semidesnudas, pues se debate si deben considerarse como propaganda o por el contrario, forman parte de la línea editorial del medio y en ese tanto, se encuentran amparados por la libertad de prensa.  

 

El Procurador Alonso Arnesto Moya, luego de contar con el criterio de la Dirección Nacional de Control de Propaganda y del Instituto Nacional de las Mujeres (INAMU), da respuesta mediante dictamen C-335-2011 del 23 de diciembre de 2011, en los siguientes términos:

 

1.      La dignidad humana, y por añadidura, de la mujer, es una cualidad inherente de la persona y fundamento de los Derechos Humanos, y desde la perspectiva del Derecho Constitucional un valor superior del ordenamiento como lo demuestra su plasmación en un lugar de privilegio en varias de las Cartas Políticas de occidente y en los instrumentos internacionales de derechos fundamentales aprobados por Costa Rica.

 

2.      Así también lo ha reconocido nuestra jurisprudencia constitucional al señalar que el resto de derechos y libertades fundamentales son reconocidos en razón de la dignidad humana, es decir, “la dignidad humana se constituye en la justificación del reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona” (voto n.° 2010-001668).

 

3.      El significado jurídico concreto de la dignidad humana supone que en algunos casos su tutela por el Estado se realizará por el cauce de específicos derechos de la persona (derecho a la vida, a la integridad física, la libertad), generalmente, por la vía penal, en supuestos como la esclavitud, la trata de seres humanos, la violación, el tráfico lucrativo del cuerpo humano o partes del mismo; y de forma residual, a través de la referencia abstracta a bienes jurídicos como la moral u orden públicos – de igual raigambre constitucional a tenor del artículo 28 de la Constitución Política – de la que la dignidad constituiría su núcleo, por medio de las típicas potestades de policía administrativa.   

 

4.      En ese contexto, la dignidad de la persona conlleva a que el ser humano nunca deberá ser reducido o degradado a la condición de mero objeto de la acción estatal o de las relaciones personales. Es decir, implica la exigencia de protección ante cualquier “cosificación” de la persona como así también lo ha entendido la Sala Constitucional.

 

5.       En ese sentido, cualquier acción pública o privada que trate a la mujer como un objeto, una mercancía o en mero instrumento de otra persona, estaría cosificándola y por tanto, constituiría un trato indigno a su humanidad. Al igual que aquellas situaciones que perpetúen la posición de desigualdad que históricamente la mujer ha padecido frente al hombre en la sociedad (artículo 33 de la Constitución Política).

 

6.      Aun cuando el goce de la dignidad supone que la persona está legitimada a configurar a su libre albedrío su existencia, al mismo tiempo sirve como límite a su derecho de autodeterminación individual en aquellos de sus comportamientos públicos que se estimen como degradantes o indignos, aunque ella haya dado su consentimiento. 

 

7.       No en vano los distintos instrumentos internacionales que velan por la dignidad e igualdad real de la mujer imponen deberes al Estado dirigidos a cambiar los patrones culturales de conducta de la sociedad y a eliminar las prácticas consuetudinarias basadas en visiones estereotipadas de la mujer, sin que el consentimiento de ella a esas situaciones sea jurídicamente relevante a efectos de determinar si un acto concreto la denigra o la coloca en un plano de inferioridad respecto al hombre.

 

8.      Hacia afuera la dignidad humana se proyecta en los derechos y libertades fundamentales de las demás personas como un límite a su ejercicio, como así también lo ha reconocido la Sala Constitucional, pues salvo el derecho a la vida, el resto de los derechos fundamentales no son absolutos.

 

9.      En lo que interesa, las libertades de expresión, información y prensa pese a su importancia fundamental en cualquier sociedad democrática, también admiten algún tipo de restricción o limitación en su ejercicio, con excepción de la censura previa (artículos 29 constitucional y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), en tutela de la dignidad humana, y en concreto, de la dignidad de la mujer, siempre y cuando cuente con la previsión legal correspondiente en aplicación del principio de reserva de Ley (artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública).

 

10.   Las consideraciones anteriores cobran relevancia tomando en cuenta que la dignidad se presenta como uno de los parámetros, según la Ley n.°5811, en el que se tiene que basar la Dirección Nacional de Control de Propaganda para controlar y regular la propaganda comercial, con lo que se le otorga un margen de apreciación válido para concretar las genéricas exigencias de la dignidad de la mujer en cada caso particular sometido a su conocimiento (ad casum), según criterios técnicos y las circunstancias personales, de lugar o de tiempo, sin que ello signifique una habilitación para instaurar un orden moral, según las propias convicciones personales de sus funcionarios, que más bien termine amenazando u oprimiendo las libertades públicas.

 

11.   De tal suerte que la discusión acerca de si la publicación diaria de fotos de mujeres semidesnudas en las portadas de algunos medios de circulación nacional – como se plantea en la consulta – se considera o no una forma de propaganda  – y por tanto sujeta al control de la referida oficina – carece de relevancia a partir de los alcances que doctrinal y jurisprudencialmente se le ha dado a las libertades de prensa e información, en tanto engloban la publicidad y los mecanismos para promover las ventas de sus ediciones escritas a fin de asegurar la subsistencia y financiamiento del medio.

 

12.   Desde esa perspectiva, la libertad de prensa, como manifestación de la libertad de expresión, no constituye un obstáculo para que la Administración actúe sus potestades de tutela de la dignidad de la mujer y de los demás valores que convergen en el artículo 1° de la Ley n.°5811.

 

13.  En consecuencia, la Ley n.°5811 sí faculta a la Dirección Nacional de Control de Propaganda para supervisar y determinar, con criterio técnico y razonadamente, si las fotografías de mujeres que aparecen en las primeras planas o portadas de los diarios de circulación nacional se consideran degradantes o atentan contra su dignidad y son usadas como medios para promover las ventas de sus ediciones (propaganda); en consecuencia, para entablar las medidas correctivas del caso que la Ley le faculta, con el debido respeto a los derechos de audiencia y defensa de las empresas de prensa involucradas.