Dictamen : 323 - del 20/12/2011

20 de diciembre, 2011

C-323-2011

Señores

Concejo Municipal

Municipalidad de Orotina

Estimados Señores:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República tengo el gusto de referirme al oficio n.° CMO-68-2007, del 17 de enero del 2007, suscrito por la Secretaria del Concejo Municipal quien, atendiendo el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Orotina en la sesión ordinaria n.° 63, celebrada el 16 de enero del 2007, acordó requerir el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre “[…] si la Presidencia del Concejo Municipal, puede asumir la representación legal, de la Municipalidad, en aquellos casos judiciales, en que el Alcalde tenga un interés directo de favorecer a la contraparte y cuando la labor no pueda ser asumida por los Alcaldes Suplentes.”

Al efecto, se nos remite el criterio rendido por el Lic. Jairo Emilio Guzmán Soto, Asesor Legal del Concejo Municipal de Orotina quien, en lo que interesa, concluye:

“1° Que en ausencias del Alcalde Titular los alcaldes suplentes están llamados a suplir al alcalde propietario, y que de no poder hacerlo le corresponderá al Presidente del Concejo asumir el puesto temporalmente.-

2° Interpretando analógicamente, la resolución del Tribunal Supremo de Elecciones, número 2629-E-2004 dictada a las 8:30 horas del 8 de octubre de 2004, en aquellos procesos judiciales en el que tenga el Alcalde un interés directo o indirecto, debe de asumir la representación legal, el Presidente del Concejo Municipal, para no causar indefensiones a la Municipalidad.-“

I. NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO

El artículo 102, inciso 3) de la Constitución Política establece como función del Tribunal Supremo de Elecciones (TSE), la de interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral. Asimismo, el artículo 19, inciso c) del Código Electoral, al desarrollar ese precepto constitucional, en lo que interesa, dispone: “Tales interpretaciones podrán darse de oficio o a solicitud de los miembros del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos.”

Por su parte, el artículo 25 del Código Municipal, Ley n.° 7794 del 30 de abril de 1998, señala:

“Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones:

a) Declarar la invalidez de nominaciones de candidatos a alcalde municipal y regidor, con las causas previstas en este código.

b) Cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde municipal y de los regidores por los motivos contemplados en este código o en otras leyes; además, reponer a los alcaldes, según el artículo 14 de este código; asimismo, convocar a elecciones conforme el artículo 19 de este código.” Lo subrayado no es del original.

Acorde con la citada normativa, la Procuraduría General de la República ha señalado, en reiterada jurisprudencia administrativa, que en tratándose de consultas relacionadas directa o indirectamente con la materia electoral, es el citado Tribunal el órgano que ostenta la competencia exclusiva y prevalente para su análisis y resolución. Por ejemplo, en el Dictamen C-229-2006, del 5 de junio del 2006, en lo que interesa, indicó:

“Siguiendo a HERNÁNDEZ, podemos afirmar que la materia electoral abarca ‘…todo lo relativo a las condiciones para ser elector; los requisitos parar ser elegido a un cargo de elección popular; los derechos y obligaciones de los sujetos activos y pasivos del proceso electoral, tales como los candidatos, partidos político, etc.; todos los institutos de democracia representativa y semidirecta; los sistemas electorales; la regulación de los diferentes mecanismo de participación política; el régimen de los recursos contra las resoluciones de los órganos electorales y los hechos punibles que pudieran cometerse con motivo en la etapa de las elecciones etc. La lista es meramente enunciativa y no agota los institutos regulados por el Derecho Electoral.’ (Lo que está entre negritas no corresponde al original) (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, Derecho Electoral Costarricense. Editorial Juricentro , San José, 1990, página 12).

Consecuentemente, al no estar frente actos relacionados directa o indirectamente con un proceso electoral general o atribuibles a los sujetos activos, a los partidos políticos, a los ciudadanos o al cuerpo electoral, sino más bien a actos de naturaleza administrativa, toda vez que han sido o pueden ser dictados por un órgano administrativo en ejercicio de una potestad típicamente administrativa, debemos concluir que estamos frente a materia administrativa. A partir del momento que el Alcalde sea electo a través de un proceso electoral, indudablemente, todo lo relacionado con sus requisitos y otros aspectos cae dentro de la materia electoral."

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, no hay duda que la sustitución del Alcalde –por ser un funcionario de elección popular-, se relaciona directamente con la materia electoral, por lo que sería el referido Tribunal el competente para pronunciarse.

No obstante, en un afán de colaboración y sin perjuicio de lo que al respecto resuelva el TSE, nos permitimos pronunciarnos sobre el aspecto consultado en razón de que el TSE ya se pronunció sobre el tema según se verá.

II. SOBRE LA SUSTITUCIÓN DEL ALCALDE

La sustitución o suplencia es la figura jurídica de organización en virtud de la cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción, etc.) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión, etc.), en forma extraordinaria y temporal, mientras regresa el titular o lo asume uno nuevo. Sobre la figura de la sustitución, la Procuraduría General de la República ha señalado que:

“A través de ella se da una sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano, cuando el propietario titular no pueda, por algún motivo, ejercer su competencia; y se justifica en la necesidad de que el órgano siga desarrollando normalmente su actividad administrativa o la prestación del servicio; y así dar cumplimiento a los postulados del artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública.” Dictamen C- 318-2009, del 12 de noviembre del 2009.

Ahora bien, en el caso de la sustitución del Alcalde, el artículo 14 del Código Municipal, en lo que interesa, dispone:

Artículo 14.- Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

Existirán dos vicealcaldes municipales: un (a) vicealcalde primero y un (a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución. […]. Así reformado por el artículo 310, aparte a) del Código Electoral, Ley n.° 8765, del 19 de agosto de 2009. Lo subrayado no es del original.

Y entre las funciones que se le encomiendan al alcalde se encuentra, precisamente, la de representar legalmente al municipio, según lo establece el artículo 17, inciso ñ) del mismo Código:

Artículo 17. — Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones:

[…]

n) Ostentar la representación legal de la municipalidad, con las facultades que le otorguen la presente ley y el Concejo Municipal. […].”

Conforme se puede apreciar, el artículo 14 del Código Municipal –antes transcrito- establece, de manera clara y expresa, que el vice alcalde primero –que también es funcionario a tiempo completo- es quien, de pleno derecho, debe sustituir al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de éste durante el plazo de la sustitución. Y en los casos en que el o la vicealcalde primero no lo pueda sustituir, será el o la vicealcalde segundo quien lo sustituya, también de pleno derecho y con las mismas responsabilidades y competencias de aquél, durante el plazo de la sustitución. No obstante, es oportuno aclarar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcalde primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según lo indicado.

Ahora bien, la duda que motiva la presente consulta surge, precisamente, para el caso en que ninguno de los vicealcaldes pueda sustituir al alcalde titular. En quién debe recaer la sustitución? Al respecto es preciso reconocer que el Código Municipal es omiso. No obstante, de una interpretación amplia de lo dispuesto en el artículo 19 del Código Municipal y acorde con el principio de continuidad de la administración pública (artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública), habría que concluir que ante la imposibilidad de que alguno de los vicealcaldes sustituya al alcalde titular, sería el presidente del Concejo Municipal quien debe sustituirlo. La norma en cuestión indica:

Artículo 19. — Por moción presentada ante el Concejo, que deberá ser firmada al menos por la tercera parte del total de los regidores y aprobada por el mínimo de tres cuartas partes de los regidores integrantes, se convocará a los electores del cantón respectivo a un plebiscito, donde se decidirá destituir o no al alcalde municipal. Tal decisión no podrá ser vetada.

Los votos necesarios para destituir al alcalde municipal, deberán sumar al menos dos tercios de los emitidos en el plebiscito, el cual no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del total de los electores inscritos en el cantón.

El plebiscito se efectuará con el padrón electoral del respectivo cantón, con el corte del mes anterior al de la aprobación en firme del acuerdo referido en el párrafo primero de este artículo.

Si el resultado de la consulta fuere la destitución del funcionario, el Tribunal Supremo de Elecciones repondrá al alcalde propietario, según el artículo 14 de este código, por el resto del período.

Si ambos vicealcaldes municipales son destituidos o renuncien, el Tribunal Supremo de Elecciones deberá convocar a nuevas elecciones en el cantón respectivo, en un plazo máximo de seis meses, y el nombramiento será por el resto del período. Mientras se realiza la elección, el presidente del concejo asumirá, como recargo, el puesto de alcalde municipal, con todas las atribuciones que le otorga este Código.

Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° punto b) de la Ley N° 8611 del 12 de noviembre de 2007. Lo subrayado no es del original.

Conforme se puede apreciar, la sustitución del alcalde por parte del presidente del Concejo, sólo está prevista para el caso en que el alcalde titular sea destituido y que los vicealcaldes también sean destituidos o renuncien. Sin embargo, ante la necesidad de que el órgano siga desarrollando normalmente su actividad administrativa o la prestación del servicio, se justifica que la sustitución del Alcalde por parte del presidente del Concejo se aplique en todos aquellos casos en que no puedan ser asumidos por los vicealcaldes.

Y de hecho, tal ha sido la solución dada por el Tribunal Supremo de Elecciones. En efecto, mediante resolución n.° 2629-E-2004, de las 8:30 horas del 8 de octubre de 2004, el citado Tribunal admitió como solución a la problemática planteada que sea el presidente del Concejo quien sustituya al Alcalde titular en sus funciones, cuando los vicealcaldes –anteriormente alcaldes suplentes- estén igualmente imposibilitados de asumir el cargo.

Al efecto, el TSE tuvo en consideración el paralelismo que existe entre los gobiernos locales y el gobierno nacional, siendo que el artículo 135 de la Constitución Política permite al Presidente de la Asamblea Legislativa asumir la Presidencia de la República en aquellos casos en los que, tanto el Presidente como ambos Vicepresidentes se encuentre en imposibilidad para asumir el cargo. Y máxime en el caso que nos ocupa, pues el propio Código Municipal prevé que el presidente del Concejo sea quien sustituya al alcalde en el caso específico que apuntábamos.

Y el criterio externado por el TSE en la citada resolución 2629-E-2004, ha sido reafirmado en múltiples resoluciones, dentro de las que cabe mencionar la 1330-E-2008, de las 11 horas del 18 de abril del 2008, n.° 1755-E8-2009, de las 14:15 horas del 23 de abril del 2009, n.º 3277-E1-2010, de las 8:15 horas del 30 de abril del 2010, 2037-E8-2011, del 12 de abril del 2011 y n.° 1296-M-2011, de las 13:15 horas del 3 de marzo del 2011. En esta última, el TSE interpretó oficiosamente lo dispuesto en los artículos 14, 17 y 19 del Código Municipal en los siguientes términos:

“a) el primer vicealcalde o vicealcaldesa no son sustituibles en caso de ausencias temporales; en ese supuesto, el alcalde deberá asumir las tareas encomendadas al funcionario ausente o asignarlas a otro funcionario administrativo; b) en ausencia definitiva del primer vicealcalde o vicealcaldesa, el segundo vicealcalde o vicealcaldesa asumirá el cargo pero sin que sea dable la sustitución de este último; c) en el supuesto de ausencia definitiva de los 3 funcionarios (alcalde y sus dos vicealcaldes), el Presidente municipal asumiría temporalmente las funciones mientras el Tribunal Supremo de Elecciones convoca a elecciones locales para designar a los nuevos funcionarios; d) también asumirá el Presidente Municipal en ausencias temporales del alcalde o alcaldesa, cuando no se cuente en el gobierno local correspondiente con ninguno de los dos vicealcaldes por renuncia, fallecimiento o cancelación de credenciales de ambos funcionario; e) no es dable asignar funciones administrativas de ningún tipo al vicealcalde segundo mientras se mantenga en dicho cargo. Notifíquese y publíquese en el Diario Oficial.” Lo subrayado no es del original.

Y en el mismo sentido se pronunció la Procuraduría General de la República en el Dictamen C-229-2006, del 5 de junio del 2006, cuando avalando el criterio del TSE, en lo que interesa, indicó:

“Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría General que, para suplir las ausencias temporales del Alcalde, y en la eventualidad de que no existan alcaldes suplentes en esa Municipalidad, se deberá actuar con apego a los criterios emitidos en esta materia por el Tribunal Supremo de Elecciones. Ergo, en tal hipótesis, la suplencia debe recaer en el Presidente del Concejo Municipal, quién habrá de asumir temporalmente el cargo.”

No existiendo ningún motivo por el cual esta Procuraduría considere procedente cambiar el criterio expuesto, se reitera la posibilidad de que sea el Presidente del Concejo Municipal quien asuma el cargo de Alcalde cuando el titular y los vicealcaldes no puedan ejercerlo.

Sin embargo, es oportuno señalar que la sustitución del alcalde por parte del presidente del Concejo, como bien ha señalado el TSE en las resoluciones indicadas, sólo debería darse de manera excepcional y cuando medien eventos comprobados, por situaciones de emergencia, fuerza mayor o urgente necesidad. Y como es evidente, dentro de tales eventos no figura el supuesto que genera esta consulta, a saber, cuando se pretenda la sustitución porque el Alcalde tiene un interés directo de favorecer a la contraparte de la Municipalidad en un determinado proceso judicial. Ello podría dar lugar a otro tipo de responsabilidades del señor Alcalde, pero no la pérdida de dicha condición.

III. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República:

Que la sustitución del alcalde por parte del presidente del Concejo Municipal solo podría darse en el evento en que ninguno de los dos vicealcaldes pueda hacerlo y siempre de manera temporal, mientras el Tribunal Supremo de Elecciones convoca a elecciones locales para designar a los nuevos funcionarios. Por lo demás, la sustitución debe darse en casos excepcionales, es decir, cuando medien eventos comprobados por situaciones de emergencia, fuerza mayor o urgente necesidad.

Sin otro particular, se suscribe,

Atentamente,

Msc. Omar Rivera Mesén

Procurador

Área de Derecho Público

ORM/dms