Dictamen : 273 - del 07/11/2011

07 de noviembre de 2011

C-273-2011

Licenciada

Alejandra Bustamante Segura

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de San Carlos

Estimada señora:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número S.M.-2090-2011, de fecha 29 de setiembre de 2011 –recibido por este despacho el 6 de octubre del mismo año− por medio del cual nos pone en conocimiento que el Concejo Municipal de San Carlos, en sesión ordinaria celebrada el 27 de setiembre de este año, mediante artículo Nº 23, acta Nº 64, acordó consultar a esta Procuraduría General cuáles serían los pasos a seguir para determinar si procede la declaratoria de nulidad del Reglamento de Carrera Profesional, que según la Auditoría ha sido promulgado sin seguir el procedimiento previsto al efecto (arts. 43, 44 y 46 del Código Municipal).

En primer lugar, debemos indicarle que no nos es posible atender la consulta en los términos en que fue formulada, pues de hacerlo, por el efecto vinculante de nuestros dictámenes, estaríamos sustituyendo indebidamente a la Administración activa en la toma de decisiones muy particulares que no nos competen.

Entiéndase que si accediéramos a emitir nuestro criterio sobre lo consultado, en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, el órgano corporativo territorial consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo; lo cual, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida.

No obstante lo expuesto, es oportuno señalar que la Sala Primera de la Corte ha sido clara al indicar que la Administración sólo está obligada a seguir el proceso de lesividad o el procedimiento previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, cuando pretenda dejar sin efecto un “acto” declarativo de derechos, no así cuando se trate de un reglamento.  Nos referimos a la sentencia n.° 107 de las 14:50 horas del 23 de noviembre de 1994, en la cual indicó lo siguiente:

“… el recurrente alega que el Instituto Nacional de Aprendizaje, debió haber acudido al proceso de lesividad en vez de haber modificado en su propia sede, los artículos 38, 39,43 y 49 del Reglamento Autónomo de Servicios; sin embargo, al tenor de los numerales 10, inciso 4), y 35, párrafo 1), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que se citan como violentados, podemos observar, que ellos están claramente referidos a actos administrativos y no a reglamentos, de lo que se infiere, entonces, que el proceso de lesividad no tiene cabida con relación a éstos últimos, pues si la administración pública, entiéndase incluido el Instituto Nacional de Aprendizaje como ente de derecho público que es, tiene potestad reglamentaria, igualmente, en ejercicio de esa potestad, tiene la posibilidad de derogar o modificar sus propios reglamentos a fin de adecuarlos a las circunstancias reales (…) la doctrina en su totalidad, ha establecido que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sólo alude a los ‘actos administrativos’ como los elementos objetivos sobre los que se puede fundamentar la pretensión en el proceso de lesividad; por lo que no son, pues, objeto de este proceso, la impugnación de Reglamentos dado que, incluso, tales normas pueden declararse nulas de oficio por la misma administración pública cuando infrinjan disposiciones de superior jerarquía.   En consecuencia de ello, los numerales 173 y 183 de la Ley General de Administración Pública, que igualmente se citan como quebrantados, estarían referidos, entonces, al ‘acto’ o ‘actos’, lo que pone de manifiesto que la ley admite únicamente la impugnación de actos dentro del proceso de lesividad”.

Ciertamente, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (mencionada en la sentencia transcrita) fue derogada por el Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-. Sin embargo, este último, al igual que aquélla, sólo hace referencia a la necesidad de seguir el proceso de lesividad cuando lo que se pretenda sea  la anulación de “actos administrativos”, no de reglamentos, según puede comprobarse con la lectura de sus artículos 10.5 y 34.  Lo mismo sucede con la LGAP en lo relativo al procedimiento para declarar  la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo declarativo de derechos, pues sus artículos 173 y 183 (citados en la sentencia transcrita) solamente hacen alusión a “actos” y no a reglamentos (Dictámenes C-299-2008, C-302-2008, C-304-2008, C-336-2008 y C-338-2008).

            Así que en tesis de principio, la Administración municipal por sí misma (art. 173 de la LGAP) o con intermediación de un juez (arts. 10.5 y 34 del CPCA), mediante los mecanismos jurídicos indicados, no podría pretender anular el Reglamento aludido.

            No obstante, sin pretender desvirtuar la aceptada distinción doctrinaria entre Reglamentos y actos administrativos[1], debemos reconocer que en nuestro ordenamiento jurídico el concepto jurídico-positivo de acto administrativo, a la luz de la Ley General de la Administración Pública, comprende a los reglamentos[2]; que si bien, por regla general, tienen un carácter normativo y despliegan efectos generales (arts. 6.1 incisos d y e), 6.3 y 121 de la LGAP), debemos reconocer, a modo de excepción, que pueden existir casos en los que, por efectos autoaplicativos de ciertos contenidos normativos, de los reglamentos puedan derivarse directamente derechos subjetivos singulares y concretos, que pudieran estar cubiertos por el principio de intangibilidad de los actos propios y con respecto de los cuales las Administraciones Públicas podrían pretender su anulación en la sede judicial, por medio de un proceso de lesividad (arts. 10.5 y 34 del CPCA).

            Tal es el caso, por ejemplo,  de la derogación del Reglamento de Zonaje de los Servidores del Consejo Nacional de Producción, que produjo un cambio desfavorable en las condiciones económicas originales en las que se venía pagando aquel sobresueldo. Y siendo que tanto la Contraloría General, como la Procuraduría General de la República, determinaron que no resultaba aplicable el procedimiento del artículo 173 de la LGAP, la Sala Constitucional concluyó que “no tiene más opción el Consejo Nacional de la Producción que considerarse impedido para anular el acto en esa vía administrativa y acudir al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad” (resoluciones Nºs 2010-3373 de las 9:29 hrs. del 19 de febrero del 2010 y 2010-19778 de las 09:39 hrs. del 26 de noviembre de 2010, 2010-20651 de las 14:18 hrs. del 14 de diciembre de 2010 y 2010-21076 de las 15:22 hrs. del 21 de diciembre de 2010).

            Así que será de resorte exclusivo de la Administración consultante valorar si en el caso de interés de está o no ante una situación excepcional similar a la descrita, a fin de interponer un proceso de lesividad ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Por último, como otra solución jurídicamente viable a la problemática descrita en su consulta, creemos que luego de valorar las circunstancias dadas en este caso, en apreciación del mérito –oportunidad o conveniencia-, y de efectuar una adecuada ponderación de intereses,  esa corporación territorial podría considerar ejercer la potestad  derogatoria con respecto a aquel Reglamento de Carrera Profesional, para luego emitir uno nuevo con base en los procedimientos legalmente previstos por el Código Municipal.

Ahora bien, si luego de valorar adecuadamente la problemática descrita en su consulta, la Administración opta por derogar aquél Reglamento, advertimos que deberá garantizar entonces que con esa decisión no se afecten ni amenacen los derechos o situaciones jurídicas ya consolidadas, ni privar a los beneficiarios de las sumas ya devengadas por aquel concepto (art. 17 LGAP), pues solo así procedería excluir hipotéticamente la presencia de efectos adversos retroactivos, constitucionalmente prohibidos (arts. 34 y 129 constitucional). En todo caso, insistimos en que esa será, al fin de cuentas, una decisión por cuenta propia y de responsabilidad exclusiva de la Administración activa, y no de este órgano asesor.

Será entonces, el Concejo municipal (art. 13 inciso d) del Código Municipal), y no esta Procuraduría General, el que debe apreciar el mérito; es decir, la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse en este caso, en aras de satisfacer de la mejor manera el interés público (dictamen C-135-2010 de 6 de julio de 2010 y C-056-2011 de 04 de marzo de 2011).

Conclusiones:

            Como regla de principio, en el tanto los ordinales 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo y artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, solamente hacen alusión a “actos” y no a reglamentos, resulta jurídicamente  improcedente que esa municipalidad pretenda anular el Reglamento de Carrera Profesional promulgado, ya sea por medio del procedimiento judicial de lesividad o el procedimiento administrativo de anulación de pleno derecho –nulidad absoluta, evidente y manifiesta-.

            No obstante, a modo de excepción, si de los contenidos normativos Reglamento surgen efectos autoaplicativos de los que puedan derivarse directamente derechos subjetivos singulares y concretos, que pudieran estar cubiertos por el principio de intangibilidad de los actos propios, según lo ha estimado la Sala Constitucional, las Administraciones Públicas podrían pretender la anulación reglamentaria en la sede judicial, por medio de un proceso de lesividad.

            Será entonces del resorte exclusivo de la Administración consultante valorar si en el caso de interés de está o no ante una situación excepcional similar a la descrita, a fin de interponer un proceso de lesividad ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Por último, como otra solución jurídicamente viable a la problemática descrita en su consulta, el Concejo municipal podría valorar y considerar ejercer la potestad  derogatoria con respecto a aquel Reglamento, para luego emitir uno nuevo con base en los procedimientos legalmente previstos por el Código Municipal.

No obstante, si luego de valorar adecuadamente la problemática descrita en su consulta, el Concejo opta por derogar aquél Reglamento, deberá  respetar y garantizar derechos o situaciones jurídicas ya consolidadas (arts. 17 LGAP y 34 y 129 constitucionales.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv

C-273-2011

LESIVIDAD DE REGLAMENTO. POTESTAD REGLAMENTARIA (MODIFICACIÓN DEROGACIÓN).

Por oficio número S.M.-2090-2011, de fecha 29 de setiembre de 2011 –recibido por este despacho el 6 de octubre del mismo año− por medio del cual la Licenciada Alejandra Bustamante Segura, Secretaria del Concejo Municipal, Municipalidad de San Carlos, nos pone en conocimiento que el Concejo Municipal de San Carlos, en sesión ordinaria celebrada el 27 de setiembre de este año, mediante artículo Nº 23, acta Nº 64, acordó consultar a esta Procuraduría General cuáles serían los pasos a seguir para determinar si procede la declaratoria de nulidad del Reglamento de Carrera Profesional, que según la Auditoría ha sido promulgado sin seguir el procedimiento previsto al efecto (arts. 43, 44 y 46 del Código Municipal).

Mediante dictamen C-273-2011 de 07 de noviembre de 2011, suscrito por el MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto, luego de advertir que no es posible atender la consulta en los términos en que fue formulada, pues de hacerlo, por el efecto vinculante de nuestros dictámenes, estaríamos sustituyendo indebidamente a la Administración activa en la toma de decisiones muy particulares que no nos competen,  concluyó que:

“Como regla de principio, en el tanto los ordinales 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo y artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, solamente hacen alusión a “actos” y no a reglamentos, resulta jurídicamente  improcedente que esa municipalidad pretenda anular el Reglamento de Carrera Profesional promulgado, ya sea por medio del procedimiento judicial de lesividad o el procedimiento administrativo de anulación de pleno derecho –nulidad absoluta, evidente y manifiesta-.

            No obstante, a modo de excepción, si de los contenidos normativos Reglamento surgen efectos auto aplicativos de los que puedan derivarse directamente derechos subjetivos singulares y concretos, que pudieran estar cubiertos por el principio de intangibilidad de los actos propios, según lo ha estimado la Sala Constitucional, las Administraciones Públicas podrían pretender la anulación reglamentaria en la sede judicial, por medio de un proceso de lesividad.

            Será entonces del resorte exclusivo de la Administración consultante valorar si en el caso de interés de está o no ante una situación excepcional similar a la descrita, a fin de interponer un proceso de lesividad ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Por último, como otra solución jurídicamente viable a la problemática descrita en su consulta, el Concejo municipal podría valorar y considerar ejercer la potestad  derogatoria con respecto a aquel Reglamento, para luego emitir uno nuevo con base en los procedimientos legalmente previstos por el Código Municipal.

No obstante, si luego de valorar adecuadamente la problemática descrita en su consulta, el Concejo opta por derogar aquél Reglamento, deberá  respetar y garantizar derechos o situaciones jurídicas ya consolidadas (arts. 17 LGAP y 34 y 129 constitucionales.”