Dictamen : 319 - del 16/12/2011

16 de diciembre de 2011

C-319-2011

MSc. Mayra Díaz Méndez

Gerente General

Instituto Mixto de Ayuda Social

Estimada señora:

Me refiero a su atento oficio N. GG-1970-11-2011 de 2 de noviembre último, por medio del cual consulta:

“…si dentro de los alcances de la Ley 8184, resulta procedente manejar, dentro de la estructura del Fideicomiso, la facultad de otorgar, de manera complementaria al crédito, recursos no reembolsables (ideas productivas), concurriendo las dos modalidades de financiamiento (reembolsable y no reembolsable) en un mismo plan de inversión, aportando recursos para diferentes rubros, en cuyo caso actúen simultáneamente; lo anterior bajo el concepto, de otro mecanismo de apoyo a las iniciativas empresariales de la población en condiciones de pobreza, para facilitar el otorgamiento de créditos con tasa de interés favorables.

Segundo, se consulta si resulta posible facilitar recursos financieros en administración a sujetos privados sin fines de lucro, para que estos otorguen pequeños créditos, en donde la población en condiciones de pobreza con iniciativas empresariales, se sitúan muy lejos del límite normal de costos de transacción del Banco Nacional de Costa Rica o en cuyo caso, no son sujetos de crédito del Banco, por tener el expediente manchado y sin posibilidades crediticias para salir adelante con sus pequeños negocios. Este modelo intermediario reconoce que los prestatarios finales están muy alejados de la frontera normal de un Banco, relativa a costos de transacción y riesgos, de modo que un sujeto privado sin fines de lucro especializado actúa como intermediario entre el Fideicomiso y el prestatario final.

Tercero: de incorporarse otros mecanismos de apoyo descritos anteriormente, se deberá hacer ajustes a los instrumentos de Convenio y Contrato de Fideicomiso y sus addendum, suscritos en el marco de la Ley N. 8184?”.

Adjunta Ud. el oficio N. AJ-C-1309-10-2011 de 13 de octubre anterior, de la Asesoría Jurídica del IMAS. Considera la Asesoría que la Ley 8184 no hace referencia a la autorización de beneficios no reembolsables. Agrega que el legislador procuró otorgar las autorizaciones que estimó pertinentes, no como una lista taxativa o cerrada de acciones que debe realizar el FIDEIMAS, sino listado competencias que pueden variar en su operatividad, por lo que el IMAS puede desarrollar todas las acciones que considere oportunas para dar seguimiento, capacitar, financiar con garantías adicionales y otorgar créditos competitivos y la forma en que lo haga dependerá del apego a este artículo que no habla de autorizar el otorgamiento de recursos no reembolsables. Añade que el texto no puede ser analizado aisladamente ya que el legislador lo insertó en una ley especial, cuyo contenido debe ser considerado. Así, el accionar del fideicomiso se encuentra inserto en una coordinación interinstitucional pero limitada a lo que la autorización legal establece, no pudiéndose ampliar. El resto de artículos de la ley sí facultan al IMAS a realizar acciones que permitan otorgar subsidios, que no pueden ser menores al 30% del salario mínimo de un misceláneo 1 según Régimen de Servicio Civil. En su criterio, el otorgamiento de los créditos en condiciones competitivas se orienta a fortalecer las acciones que el IMAS realiza, de forma que las Áreas Regionales están facultadas y obligadas a ejecutar los recursos para atender a la población que indica la Ley en análisis, así como para dar debido cumplimiento a la Ley 4760. Además, opina que el FIDEIMAS solo puede ejecutar los recursos para implementar mecanismos de apoyo orientados fundamentalmente a facilitar el otorgamiento de créditos con tasas de interés favorables, el financiamiento de garantías adicionales y subsidiarias a estos créditos y la prestación de servicios de apoyo, capacitación y seguimiento de la actividad productiva en todas sus fases, con el fin de dar sostenibilidad a los proyectos productivos en beneficio de las mujeres o las familias en situación de pobreza. Competencias que dejan un pequeño margen de acción al IMAS o FIDEIMAS, al señalar que establecerá “mecanismos de apoyo”, “prestación de servicios de apoyo”, “capacitación” y “seguimiento de la actividad productiva en todas sus fases”, conceptos que le permiten determinar la forma y los procedimientos que le permitirán cumplir tales competencias. Esta discrecionalidad no permite girar recursos contra el capital del fideicomiso de manera no reembolsable. Por el contrario, al IMAS se le permite girar recursos no reembolsables desde las instancias ejecutoras y girar recursos bajo créditos con condiciones favorables desde el FIDEIMAS. Estima que si es procedente que desde el fideicomiso del IMAS se apoye a las mujeres que viven en condición de pobreza con el otorgamiento de recursos para fondos locales de solidaridad siempre y cuando los recursos vuelvan al capital fideicometido más los intereses favorables que menciona la Ley 7769. Concluye indicando que el FIDEIMAS no puede ejecutar recursos para ideas productivas, porque estas están conceptualizadas para beneficiar a personas físicas o jurídicas con recursos no reembolsables, pero sí podría ejecutar los recursos bajo la modalidad de fondos locales de solidaridad siempre que los recursos vuelvan al capital fideicometido más los intereses favorables y esos recursos se dirijan a la población objetivo que pretende beneficiar el fideicomiso.

A-. UN FIDEICOMISO PARA EL OTORGAMIENTO DE CREDITOS

Consulta Ud. si dentro de la estructura del fideicomiso se pueden otorgar, en forma complementaria al crédito, recursos no reembolsables, de manera que en un mismo plan de inversión concurran recursos reembolsables y no reembolsables, aportando recursos para diferentes rubros.

La Ley 8184 autoriza al Instituto Mixto de Ayuda Social a constituir un fideicomiso con uno de los bancos del Estado. Para ese fin el IMAS utilizará fondos propios o del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares.El fin y clase del fideicomiso son determinados por la ley 8184.

1. El fideicomiso: un negocio comercial dirigido a crear un patrimonio de afectación

El contrato de fideicomiso tiene como objeto la creación de un patrimonio autónomo para el cumplimiento de determinados fines. En ese sentido, es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes o derechos dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de determinados fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien, por lo que la facultad de disposición del fiduciario es reducida.

En ese orden de ideas dispone el artículo 633 del Código de Comercio:

“Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo”.

El fideicomiso entraña la transmisión de derechos, tanto reales como personales, al fiduciario para que los destine al cumplimiento de un fin que es determinado en el acto constitutivo. La nota característica de este contrato es la transferencia de la propiedad del bien o derecho sobre el que recae el negocio a título fiduciario. Es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades del fiduciario son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien. En ese sentido, la facultad de disposición del fiduciario es reducida.

El fideicomitente transmite la propiedad en fiducia. En consecuencia no se trata de un traspaso que genere una propiedad absoluta del fiduciario. Obsérvese que desde el punto de vista legal, el fiduciario tiene la administración de los bienes en los términos en que el Código de Comercio y el acto constitutivo del fideicomiso disponen. Por consiguiente, no tiene la propiedad absoluta de los bienes y derechos en el fideicomiso. Es precisamente, porque la propiedad fideicomitente no se transmite en forma absoluta, que el fiduciario carece de una facultad de disposición libre.

El patrimonio fideicometido es un patrimonio autónomo, por lo que no puede ni debe confundirse con el patrimonio del fideicomitente, del fiduciario o del fideicomisario: es independiente de los patrimonios de las partes del contrato. Son bienes separados del resto del activo, lo que implica cuentas separadas; pero, además, dichos bienes están excluidos de la garantía general de los acreedores del fiduciario, por cuanto solo responden por las obligaciones derivadas del fideicomiso. Lo que reafirma que el patrimonio del fideicomiso debe utilizarse exclusivamente para los fines establecidos en el acto constitutivo y dentro de los límites establecidos por la ley.

Al respecto, el Código de Comercio dispone:

“ARTÍCULO 634.-

Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso”.

El principio de la autonomía patrimonial significa que los bienes o derechos fideicometidos son los únicos recursos que pueden y deben utilizarse para la consecución de los fines del fideicomiso. Se trata de la afectación de un patrimonio a un determinado fin: una unidad completa y autosuficiente en sí misma. De modo tal que el patrimonio en cuestión no podría ser perseguido por deudas que contraiga el fideicomitente, el fiduciario o el fideicomisario -o viceversa-, excepto si el fideicomiso se ha constituido en fraude de los acreedores, según los términos que al efecto dispone el artículo 658 del Código de Comercio.

El contrato de fideicomiso normalmente cuenta con tres partes: el fideicomitente quien es el propietario de los bienes o derechos que se traspasan, el fiduciario quien recibe los bienes para la realización de los fines lícitos establecidos en el acto constitutivo y el fideicomisario o beneficiario del contrato de fideicomiso. No obstante, en el fideicomiso por titularización pueden intervenir más partes, consecuencia misma de la operación que se realiza.

El contrato de fideicomiso es un contrato de naturaleza eminentemente privada en tanto su regulación se encuentra establecida en el Código de Comercio. Al constituir este contrato, las partes se someten a la legislación correspondiente, salvo disposición legal que ampare lo contrario. Además, los contratos que realice el fideicomiso son, en principio, operaciones sujetas al Derecho Privado. No obstante, en tratándose de fideicomisos constituidos por los organismos públicos, esa sujeción debe ser matizada.

Los fideicomisos constituidos por organismos públicos regidos por la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos deben sujetarse a lo dispuesto en el artículo 14 de dicha Ley:

“ARTÍCULO 14.-

Sistemas de contabilidad

Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos”

La necesidad de una norma legal especial que autorice la creación del fideicomiso es manifestación del principio de legalidad, de acuerdo con el cual la Administración sólo puede realizar los actos que están expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico. Por lo que puede establecerse que los entes públicos sólo pueden constituir fideicomisos si una norma legal expresamente los autoriza, máxime que el fideicomiso permite que un tercero participe en la administración de parte de su patrimonio.

Así, el principio es que los organismos sujetos a la Ley 8131 requieren de una autorización legal, norma expresa, para constituir fideicomisos. Para la creación del fideicomiso, el organismo debe sujetarse a la legislación sobre contratación administrativa y una vez suscrito el contrato de fideicomiso, debe someterlo a refrendo de la Contraloría General de la República. Lo cual impide que el fideicomiso se convierta en un mecanismo para obviar el régimen relativo a la administración de los recursos públicos. En ese sentido y a través de una prohibición implícita de crear fideicomisos sin ley, el artículo 14 es una norma de protección de los fondos públicos. Norma que establece cómo se crearán y operarán los fideicomisos pero que no autoriza la constitución de ningún fideicomiso. Antes bien, remite al legislador para que autorice dicha constitución. Debe existir, entonces, otra norma legal que autorice esa constitución y regule cómo se regirá el nuevo fideicomiso.

Fuera de estas disposiciones referidas al manejo de los fondos públicos, el operar del fideicomiso constituido por un ente público se rige por la ley de creación y supletoriamente por el Código de Comercio. Ello aún cuando no se indique en el articulado de la ley correspondiente.

Cabe recordar, por demás, que el artículo 14 se aplica a todos los organismos cubiertos por la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Solo por norma expresa emitida con posterioridad a la vigencia de la Ley 8131 de cita cabría excepcionar un organismo de la aplicación del artículo 14 de mérito.

El legislador ha autorizado al Instituto Mixto de Ayuda Social a constituir un fideicomiso, con lo cual se sujeta a lo dispuesto en el artículo 14 antes transcrito.

2-. El objeto del fideicomiso

Por medio de la Ley 8184 de 17 de diciembre de 2011 se adicionó la Ley de atención a las mujeres en condiciones de pobreza, N° 7769 de 24 de abril de 1998, con una autorización para constituir un fideicomiso. Dispone esa autorización:

“Artículo 9°—Autorización de contrato de fideicomiso.

Autorizase al Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) para que, como institución pública destinada a la lucha contra la pobreza o en coordinación con otras entidades de derecho público, suscriba un contrato de fideicomiso con cualquiera de los bancos comerciales del Estado o con el Banco Internacional de Costa Rica, S. A., con recursos propios o del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, a fin de establecer mecanismos ágiles de apoyo a las actividades e iniciativas micro empresariales que beneficien a las mujeres y las familias en condiciones de pobreza, como un medio para lograr la inserción laboral y productiva y mejorar la calidad de vida de las personas beneficiarías.

Los mecanismos de apoyo se orientarán, fundamentalmente, a facilitar el otorgamiento de créditos con tasas de interés favorables, el financiamiento de garantías adicionales y subsidiarias a estos créditos y la prestación de servicios de apoyo, capacitación y seguimiento de la actividad productiva en todas sus fases, con el fin de dar sostenibilidad a los proyectos productivos en beneficio de las mujeres o las familias en situación de pobreza".

Se autoriza la constitución de un fideicomiso para establecer mecanismos de apoyo a actividades e iniciativas micro empresariales para mujeres y familias en condiciones de pobreza.

La referencia a “mecanismos ágiles de apoyo” a efecto de lograr la inserción laboral y productiva y el mejoramiento de la calidad de vida de los beneficiarios podría llevar a creer que el Fideicomiso tendrá un objeto genérico, de manera tal que los recursos fideicometidos puedan ser destinados a cualquier forma de apoyo que promueva la inserción laboral y productiva de los beneficiados.

No obstante, el segundo párrafo del artículo precisa el objeto del fideicomiso y limita de esa forma el financiamiento de actividades por parte del fideicomiso. En efecto, expresamente se establece que los mecanismos de apoyo consistirán en facilitar el otorgamiento de crédito con tasas de interés favorables, el financiamiento de garantías adicionales y subsidiarias de estos créditos y la prestación de servicios de apoyo, capacitación y seguimiento de la actividad productiva. Lo que significa que el objeto del fideicomiso está en relación con créditos, ya sean estos préstamos o bien el otorgamiento de garantías. Ligados a estos créditos, se pueden financiar servicios de apoyo, capacitación y seguimiento de la actividad productiva, para darle sostenibilidad a los proyectos productivos.

A través del fideicomiso se pretende revertir una situación de falta de recursos financieros y de acceso a las garantías requeridas por los bancos mediante el otorgamiento de crédito a las mujeres y familias en condiciones de pobreza, según los parámetros de pobreza que establezca el IMAS en virtud de su competencia legal y en la condición de fideicomitente. Créditos que reunirán condiciones especiales en virtud de que las tasas de interés deben ser favorables para el beneficiario, por una parte y porque la asistencia financiera implica el financiamiento de las “garantías adicionales y subsidiarias” a los créditos que se acuerden, por otra parte. En ese sentido, al crédito se une al financiamiento de garantías. No puede dejarse de lado que la falta de acceso al crédito tiene causas y una de estas está referida a la imposibilidad misma de garantizar el crédito que se otorga. Los posibles beneficiarios carecen, por ejemplo, de un salario que implique capacidad de endeudamiento o no tiene un derecho de propiedad, sobre bienes muebles o inmuebles que garanticen una solicitud de préstamo (cfr. dictamen C-108-2006 de 13 de marzo de 2006).

De lo dispuesto en el artículo 9 antes transcrito, se deriva que no forma parte del fideicomiso la donación, el otorgamiento de fondos no reembolsables, aún cuando estos se destinen a actividades productivas. Lo que el legislador pretende es que la mujer o familia beneficiada se desarrollen económica, social, humanamente a través de los créditos y los servicios que recibe. Por lo cual el beneficiario debe reembolsar las sumas que recibe en crédito y sus intereses, aún cuando esos sean muy bajos. Se entiende, claro está, que los servicios de apoyo, capacitación y el seguimiento de la actividad productiva permiten al fideicomiso destinar recursos para contratar esos servicios y para dar seguimiento a la actividad financiada. Seguimiento que va de suyo en virtud del origen de los fondos que originan el fideicomiso.

Lo anterior no excluye que el IMAS directamente otorgue contenido presupuestario a programas dirigidos a la atención de las mujeres en condiciones de pobreza y sobre todo orientados hacia la inserción laboral y productiva. Lo que puede comprender un incentivo económico ligado a los procesos de capacitación. En ese orden de ideas, procede recordar que el artículo 8 de la Ley 7769 autoriza al IMAS a otorgar un subsidio a las mujeres en condiciones de pobreza que participen en los programas de capacitación. En efecto, se dispone:

“ARTÍCULO 8.- Incentivo económico

El incentivo económico que se brinde a las mujeres en condiciones de pobreza participantes en los programas, se financiará con recursos del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, por medio del Instituto Mixto de Ayuda Social y estará ligado a los procesos de capacitación, por un lapso mínimo de seis meses.

Ese incentivo representará por lo menos un treinta por ciento (30%) del salario mínimo de un misceláneo 1 de la Administración central del Régimen del Servicio Civil, de acuerdo con el presupuesto nacional ordinario de la República para el año de que se trate”.

Importa recalcar que la ley fija el origen de los fondos: recursos del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares; determina el ente competente para otorgar el subsidio: IMAS, el monto del mismo y el plazo mínimo por el cual puede otorgarse. No ha sido previsto que los recursos financieros necesarios para estos subsidios se tomen del fideicomiso. Por lo que respecto de la primera consulta debe indicarse que el artículo 9 de mérito no permite que dentro de la estructura del fideicomiso se establezca, por vía de contrato, un financiamiento no reembolsable.

II-. ADMINISTRACION DE LOS RECURSOS POR UN SUJETO PRIVADO

Consulta Ud. si resulta posible facilitar recursos financieros en administración a sujetos privados sin fines de lucro, para que estos otorguen pequeños créditos en los supuestos en que la población en condiciones de pobreza no es sujeto de crédito del Banco Nacional de Costa Rica, por tener el expediente manchado. El sujeto privado actuaría como intermediario entre el fideicomiso y el prestatario final.

1-. El IMAS está sujeto al principio de legalidad

La Administración Pública se rige en su accionar por el principio de legalidad. Con base en él, los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

Este principio se encuentra presente en la Ley de creación del IMAS en relación con el uso de los recursos públicos. En efecto, su artículo 27 dispone:

“ARTICULO 27.- El IMAS no podrá hacer uso o disponer de sus recursos, para fines distintos a los que le son asignados por la presente ley”.

El IMAS justifica su existencia en el combate a la pobreza extrema del país. De conformidad con el artículo 2, debe resolver esa pobreza, utilizando los recursos humanos y económicos que le sean asignados ya sea por organizaciones públicas, sea por organizaciones privadas. De acuerdo con el artículo 4 de su Ley, le corresponde formular y ejecutar una política nacional de promoción social y humana de los sectores más débiles de la sociedad, atenuar, disminuir o eliminar las causas generadoras de la indigencia y sus efectos. Hacer que los programas de estímulo social sean un medio para incorporar social y económicamente a los sectores marginados, así como atender las necesidades de los grupos sociales o de las personas que carecen de medios de subsistencia.

En el cumplimiento de la lucha contra la pobreza extrema, el IMAS debe incorporar a diversos grupos sociales y económicos. Entre ellos, sectores privados. El artículo 4, dispone como fin del accionar del Instituto el

“f) Procurar la participación de los sectores privados e instituciones públicas, nacionales y extranjeras, especializadas en estas tareas, en la creación y desarrollo de toda clase de sistemas y programas destinados a mejorar las condiciones culturales, sociales y económicas de los grupos afectados por la pobreza con el máximo de participación de los esfuerzos de estos mismos grupos; y

g) Coordinar los programas nacionales de los sectores públicos y privados cuyos fines sean similares a los expresados en esta ley”.

Conforme lo cual debe propiciar que los sectores privados participen creando y desarrollando sistemas y programas que permitan mejorar las condiciones de vida de los grupos afectados por la pobreza. Sistemas y programas que también deben incentivar la participación de los beneficiarios, de manera tal que no sean simplemente sujetos pasivos.

Estos programas o sistemas impulsados por sujetos privados pueden, por demás, ser financiados con recursos del IMAS; el artículo 34 dispone:

“ARTICULO 34.- En el cumplimiento de sus fines, el IMAS podrá financiar, promover o participar en la ejecución de programas destinados a combatir la pobreza que sean propuestos por organizaciones privadas o públicas sin fines de lucro”.

Se sigue de lo anterior que programas impulsados por organizaciones o sujetos privados sin fines de lucro pueden ser financiados con los recursos del IMAS. Se trata de un financiamiento, entonces, que no contraviene el principio de legalidad en su vertiente de legalidad financiera.

El punto es si esas personas privadas pueden administrar recursos financieros ya del IMAS, ya del fideicomiso.

2-. No existe norma que permita la administración de los recursos por sujetos privados

Se consulta si se pueden facilitar recursos financieros en administración a sujetos privados sin fines de lucro, para que otorguen créditos a personas que no son sujetos de crédito del Sistema Bancario Nacional.

La consulta no es clara en cuanto a si los recursos de mérito son propiedad del IMAS o bien, del fideicomiso.

En tratándose del IMAS, este Ente puede desarrollar programas de estímulo y de ayuda. Como se acaba de indicar, el IMAS puede financiar programas desarrollados por sujetos privados, en cuanto estos se inscriban en los fines del Instituto y en particular el combate de la pobreza.

Una administración de recursos públicos por parte de un sujeto privado requiere autorización legal. No obstante, no se encuentra en la Ley del IMAS una autorización para que dé en administración sus recursos. Dicha autorización tampoco puede extraerse de la Ley 7769.

Considera la Procuraduría que resulta aplicable a esta pregunta lo manifestado en el dictamen N. C-229-2011 de 13 de setiembre de 2011 en orden a la posibilidad de que el IMAS permita que otras organizaciones, públicas o privadas, contribuyan con el IMAS en la valoración y selección de los beneficiarios de sus programas. Al respecto se indicó:

“De las anteriores normas se desprende que existe un claro deber de colaboración de todas las organizaciones públicas y privadas con la labor que desempeña el IMAS. Esta colaboración incluye no sólo recursos económicos, logísticos e instalaciones, sino también recursos humanos.

No obstante lo anterior, si se realiza una lectura de dichas normas, también es claro que esos recursos siempre deben ser puestos al servicio del IMAS para realizar su función. En otras palabras, no se trata de una sustitución o delegación de funciones a la sociedad civil y a las demás instituciones, sino únicamente de un deber de colaboración en tan importante labor.

Es así como debemos señalar que a pesar de que existe un deber de colaboración de todas las organizaciones públicas y privadas en la función que realiza el IMAS, aquellas no podrían en ningún momento suplantar la titularidad de esa competencia que le fue asignada por el legislador. Nótese que las normas que establecen la posibilidad de colaboración externa, siempre dejan en manos del IMAS todo lo relativo a la canalización e utilización de esos recursos económicos y humanos provenientes de fuentes externas”.

Agregándose en las conclusiones:

“d) A partir de lo dispuesto en los artículos 2, 3, 4 y 6 de la Ley Constitutiva del IMAS y 5, 51, 58 y 70 de su Reglamento, existe un claro deber de colaboración de todas las organizaciones públicas y privadas con la labor que desempeña el IMAS. Esta colaboración incluye no sólo recursos económicos, logísticos e instalaciones, sino también recursos humanos;

e) No obstante lo anterior, las organizaciones públicas y privadas que coadyuvan en la función que realiza el IMAS, no podrían suplantar la titularidad de esa competencia que le fue asignada por el legislador, y los recursos deben canalizarse a través del IMAS”. El énfasis es del original.

En el presente caso, la imposibilidad de suplantación es más evidente puesto que para el otorgamiento de crédito la Ley previó expresamente la constitución de un fideicomiso.

3-. La Ley previó que los créditos serían otorgados por el fideicomiso

Indica Ud. el interés del IMAS en que sujetos privados actúen como intermediarios entre el fideicomiso y el prestatario final en el otorgamiento de los créditos. De acuerdo con lo que se indica, la propuesta es trasladar en administración a sujetos privados recursos financieros para que estos otorguen créditos.

El otorgamiento de créditos con recursos del IMAS no deriva de su ley de creación. Por el contrario, es producto de la Ley 8184 en cuanto modifica la 7769. El artículo 9, como se vio, establece el fideicomiso para que facilite el otorgamiento de créditos y el financiamiento de garantías para créditos otorgados por otros mecanismos. El fideicomiso es un mecanismo para administrar los recursos y otorgar los créditos que dispone la Ley. Ese fideicomiso tiene un administrador que es el fiduciario. Por consiguiente, es a éste a quien corresponde otorgar los créditos que serán financiados con el patrimonio fideicometido. Para que el fideicomiso pudiera trasladar en administración de un sujeto privado los recursos fideicometidos requeriría una modificación del artículo 9 de la Ley 7769.

Por otra parte, si al autorizar la constitución del fideicomiso, el legislador previó que el contrato respectivo se suscribiera con un banco del Estado es porque ha considerado que, en razón de los fines del fideicomiso, los entes bancarios estatales se encontraban plenamente facultados y capacitados para cumplir ese fin. En particular, el desarrollo de la actividad financiera consistente en el otorgamiento de los créditos y el financiamiento de garantías. Se ha previsto, entonces, que el fideicomiso sea administrado por un intermediario financiero que tiene como actividad profesional la actividad financiera y en particular, la concesión de créditos. Precisamente cabe recordar que al presentar a conocimiento y decisión de la Asamblea Legislativa el proyecto que dio origen a la Ley 8184, la Exposición de Motivos hizo énfasis en que el banco que llegare a ser contratado para ser fiduciario “podrá aportar toda su experticia en gestión crediticia”.

Dar en administración de un sujeto privado los recursos fideicometidos sería como determinar que el fiduciario no está en capacidad de cumplir el objeto del fideicomiso. Pero además bien podría suceder que una decisión con ese contenido afecte los costos del otorgamiento de los créditos. En efecto, aún cuando se trate de una organización sin fines de lucro resulta evidente que esa organización por la actividad de intermediación incurriría en gastos que deben serle cubiertos. Por otra parte, el supuesto de un organismo sin fines de lucro que ejerza actividad crediticia genera sus dudas. Más allá del aspecto de los costos, cabría plantearse la idoneidad técnica de ese organismo en el ejercicio de la actividad que nos ocupa. Partimos de que un organismo sin fines de lucro no es una entidad financiera bancaria o no bancaria. De allí la duda en orden a la posibilidad de un buen desempeño de la función que se pretende delegar.

CONCLUSION:

De conformidad con lo anterior, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1. El fideicomiso autorizado en el artículo 9 de la Ley de Atención a las mujeres en condiciones de pobreza, N° 7769 de 24 de abril de 1998, adicionado por la Ley 8184 de 17 de diciembre de 2011, tiene como objeto el establecimiento de mecanismos de apoyo para las mujeres y familias en situación de pobreza.

2. La disposición legal precisa que esos mecanismos de apoyo consistirán en el otorgamiento de crédito con tasas de interés favorables, el financiamiento de garantías adicionales y subsidiarias de estos créditos y la prestación de servicios de apoyo, capacitación y seguimiento de la actividad productiva.

3. No forma parte del fideicomiso la donación, el otorgamiento de fondos no reembolsables, aún cuando estos se destinen a actividades productivas.

4. Por consiguiente, no puede interpretarse que la posibilidad de financiar servicios de apoyo, capacitación y seguimiento de la actividad productiva comprenda el financiamiento no reembolsable de otras actividades. Por lo que respecto de la primera consulta debe indicarse que el artículo 9 de mérito no permite que dentro de la estructura del fideicomiso se establezca, por vía de contrato, un financiamiento no reembolsable.

5. La circunstancia de que el fideicomiso no tenga como objeto el otorgamiento de recursos no reembolsables, no excluye que el IMAS otorgue contenido presupuestario a programas dirigidos a la atención de las mujeres en condiciones de pobreza y sobre todo orientados hacia la inserción laboral y productiva.

6. El artículo 8 de la Ley 7769 autoriza, además, al IMAS a otorgar un subsidio a las mujeres en condiciones de pobreza que participen en los programas de capacitación.

7. Corresponde al IMAS propiciar que los sectores privados participen en el combate contra la pobreza ,creando y desarrollando sistemas y programas que permitan mejorar las condiciones de vida de los grupos afectados por la pobreza.

8. El artículo 34 de la Ley de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS), 4760 de 4 de mayo de 1971, lo autoriza a financiar programas destinados a combatir la pobreza que sean propuestos por organizaciones privadas sin fines de lucro.

9. La administración de los recursos del IMAS por parte de un sujeto privado requiere autorización legal. Dicha autorización no se encuentra en la Ley 4760 ni tampoco en la 7769.

10. El disponer que los recursos del fideicomiso serán administrados por una organización privada sin fines de lucro, a efecto de que sea esta organización la que otorgue los créditos a los beneficiarios de la Ley 7769, requiere la modificación del artículo 9 de la Ley 7769.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap

C.I.: Archivo

C-319-2011

INSTITUTO MIXTO DE AYUDA SOCIAL. FIDEICOMISO. CREDITOS. AYUDAS NO REEMBOLSABLES. ADMINISTRACION RECURSOS PUBLICOS POR SUJETO PRIVADO.

La Gerente General del Instituto Mixto de Ayuda Social, en oficio N. GG-1970-11-2011 de 2 de noviembre 2011 consulta:

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta, en dictamen C-319-2011 de 16 de diciembre siguiente, concluye que:

3. No forma parte del fideicomiso la donación, el otorgamiento de fondos no reembolsables, aún cuando estos se destinen a actividades productivas.

6. El artículo 8 de la Ley 7769 autoriza, además, al IMAS a otorgar un subsidio a las mujeres en condiciones de pobreza que participen en los programas de capacitación.

7. Corresponde al IMAS propiciar que los sectores privados participen en el combate contra la pobreza, creando y desarrollando sistemas y programas que permitan mejorar las condiciones de vida de los grupos afectados por la pobreza.

9. La administración de los recursos del IMAS por parte de un sujeto privado requiere autorización legal. Dicha autorización no se encuentra en la Ley 4760 ni tampoco en la 7769.