Opinión Jurídica : 086 - del 30/11/2011
30 de noviembre, 2011
OJ-086-2011
Licenciada
Silma
Bolaños Cerdas
Comisión
Permanente Especial de Turismo
Asamblea
Legislativa
Estimada
señora:
Con la aprobación
de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número
TUR-523-17257-17437-09 de 18 de noviembre de 2009.
De previo a analizar el punto consultado, procede
aclarar que la opinión que se emite no posee carácter vinculante, dado que se
está ante una consulta planteada por una comisión de la Asamblea Legislativa, y
no por la Administración Pública, de conformidad con lo establecido en el
artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por ende, se conoce su solicitud como una colaboración de éste
Órgano Asesor a la importante labor que desempeña ese Órgano Legislativo.
Asimismo, sírvase aceptar nuestras disculpas por la
tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que
atiende esta Procuraduría.
I. OBJETO DEL PROYECTO
La consultante
solicita criterio en torno al proyecto de Ley número 17 257 denominado “Ley Reguladora sobre venta y consumo de
bebidas alcohólicas”.
El proyecto referido propone una reforma integral a la Ley que regula
la venta de licores en la actualidad,
Ley Número 10 de 9 de octubre de 1936.
De su lectura, pueden extraerse los
siguientes aspectos:
1.
El proyecto de ley pretende regular la comercialización y el consumo de
bebidas alcohólicas, así como la
prevención de los daños asociados al consumo abusivo de tales productos.
2.
El artículo 4 establece la obligación de contar con una patente de
Licores para la comercialización al detalle de bebidas con contenido alcohólico,
expedida por la Municipalidad del cantón donde se desarrollará el negocio. La
autorización que otorguen las municipalidades para comerciar con bebidas
alcohólicas se denominará “patente de
expendio de bebidas con contenido alcohólico”.
3. Según el mismo numeral 4 la licencia dicha no
se puede vender, canjear, ni transferir en forma alguna y se autoriza a las municipalidades, para que,
vía reglamento, establezca la limitación del número patente de licores, que en
cada municipio se otorgara a una misma a persona física o jurídica.
4.
En el numeral 5, se establecen cuatro tipos de
licencias –mal denominadas patentes-, que habilitan la venta de licor en los
siguientes términos:
·
Patentes Clase A: Habilitan a negocios únicamente para la venta al detalle en envases
cerrados.
·
Patentes Clase B: Habilitan a bares, cantinas, tabernas, clubes nocturnos, discotecas y
salones de baile únicamente para el expendio de bebidas alcohólicas al detalle,
servidas o en envase abierto.
·
Patentes Clase C: Habilitan a restaurantes, únicamente para el expendio de bebidas
alcohólicas al detalle, en envase abierto y para el consumo junto con alimentos.
·
Patentes Clase D: Habilitan a las empresas de hospedaje, a las Marinas Turísticas, empresas gastronómicas, centros de diversión
nocturna y actividades temáticas, todas ellas que cuenten con la
Declaración de Interés Turístico, declarada por el Instituto Costarricense de
Turismo, únicamente para el expendio de bebidas alcohólicas al detalle,
servidas o en envase abierto.
Se autoriza a las municipalidades para que vía reglamento fijen el
horario de expendio de bebidas alcohólicas, para cada una de las licencias que
este artículo estipula.
5.
Las licencias tendrán una vigencia de cinco años, prorrogables de forma automática, por períodos
iguales, siempre y cuando se cumpla con todos los requisitos establecidos al
momento de otorgar la prórroga y que se encuentre al día en el pago de todas
sus obligaciones con la respectiva municipalidad.
6.
Se autoriza el otorgamiento de permisos ocasionales para comercializar
bebidas alcohólicas los días en que se realicen fiestas cívicas, populares,
patronales, turnos, ferias y afines, autorizaciones temporales que solo pueden
ser utilizadas en los puestos que se instalen en el área demarcada por la
municipalidad, y no podrán ser utilizados para el expendio de licor en centros
deportivos, estadios, gimnasios y lugares donde se realicen actividades
deportivas, y en centros educativos públicos y privados.
7.
Se establecen las siguientes restricciones para la venta de licores:
a) No se podrá otorgar
el uso de patentes Clase B –locales habilitados para la venta de licor al
detalle, servidas o en envase abierto- a negocios que se encuentren en zonas
demarcadas como de uso residencial en los respectivos planes reguladores, ni
tampoco a negocios que se encuentren a menos de cuatrocientos metros de centros
de enseñanza preescolar, primaria, secundaria pública o privada,
iglesias, centros infantiles de
nutrición, instalaciones dedicadas
a la práctica del deporte, asilos u hospitales.
b) En los
establecimientos que funcionen con patente Clase B estará prohibido el ingreso
de personas menores de edad. En
los establecimientos cuya actividad
principal sea la venta de bebidas alcohólicas estará prohibido que
laboren personas menores de
edad.
c) Se prohíbe la venta
de bebidas alcohólicas a personas menores de edad, a personas con limitaciones
cognoscitivas y volitivas, así como a personas que estén perturbando el orden
público y en evidente estado de
ebriedad.
d) Se prohíbe la venta
de bebidas alcohólicas en instalaciones
destinadas a la práctica de deportes, durante la celebración de eventos
deportivos.
8.
En el artículo 10 del proyecto se establece el impuesto a pagar,
diseñado como un pago trimestral a la
municipalidad respectiva equivalente al (1%) de sus ventas brutas
de bebidas alcohólicas, de acuerdo con la declaración jurada del patentado. Las autoridades
municipales podrán solicitar copias de las declaraciones del impuesto de ventas
del patentado, con el fin de comprobar la veracidad de la declaración. La no
cancelación de esos montos dará derecho a la municipalidad a revocar la
patente.
9. El Capítulo IV
regula las sanciones administrativas y penales.
II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA GENERAL SOBRE EL
PROYECTO.
Como se indicó antes, la
iniciativa legislativa objeto de consulta, pretende regular la comercialización
de bebidas alcohólicas así como la prevención de los daños asociados al consumo
abusivo de licor.
Con esta regulación se
pretende derogar la Ley sobre la venta de Licores, vigente en la actualidad,
así como la Ley de Regulación de Horarios para el expendio de bebidas
alcohólicas.
En su Capítulo I,
establece el objeto de la Ley, y otorga a las Municipalidades, en colaboración
con instituciones públicas cuando corresponda –frase que resulta altamente
ambigua-, velar por el cumplimiento de la ley (articulo 1 y 2).
Luego, en relación a la
prevención, se dispone que las municipalidades coordinaran con el IAFA, el
Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, el Ministerio de Educación, el
Ministerio de Salud, la CCSS y el PANI, campañas y actividades de información y
prevención del alcoholismo. Dicho artículo debe concordarse con lo dispuesto en
el numeral 22 en cuanto al destino del ingreso por autorizaciones, renovaciones
o multas impuestas por la Ley de Licores.
Por otra parte, el proyecto en cuestión establece un Capitulo II
denominado “De las patentes”, regulando
en él la patente municipal para la venta de licores, tipos de patente,
vigencia, permisos ocasionales, requisitos para obtener la patente,
restricciones y pago del impuesto.
Debemos indicar, a
manera de precisión terminológica, que el termino correcto a utilizar es el de
Licencia y no el de patente, toda vez que, la licencia es una autorización
que confiere una autoridad administrativa para el ejercicio de una actividad
(ver artículo 330 de la Ley General de la Administración Pública), mientras que
la patente viene a ser el impuesto que percibe la Administración por la
realización de esa actividad.
En esta materia, no resulta nueva la obligación que se impone de contar
con licencia para la venta de licores expedida por la municipalidad de la
localidad, toda vez que se trata de una actividad lucrativa que requiere
autorización para su ejercicio.
En
cuanto a esa atribución conferida a los entes territoriales, esta Procuraduría
ha señalado lo siguiente:
" En cuanto a la
competencia para otorgar patentes, esta Institución ha señalado, en el dictamen
No. C-176-98 de 21 de agosto de 1998, lo siguiente:
..la normativa indicada confiere a las municipalidades
competencia exclusiva para conferir patentes de licores, bajo las condiciones y
procedimientos que la misma ley establece, así como para autorizar la apertura
e instalación de negocios comerciales para el expendio de bebidas alcohólicas y
el traslado del lugar de funcionamiento de una patente (artículo 17) Además, la
normativa en referencia le atribuye el deber de velar por el buen
funcionamiento de los negocios que se dedican a tal actividad y por la correcta
aplicación de la normativa que regula la materia, sin perjuicio, desde luego,
de las atribuciones otorgadas por la ley a otros entes u órganos públicos.”
Por
su parte, la Sala Constitucional, se ha referido al tema, determinado la
responsabilidad municipal, de velar por la correcta aplicación de la normativa,
que tiene que ver con el funcionamiento de establecimientos mercantiles que
expenden licores y por el uso indebido de las "patentes" señalando:
"...Todo
lo concerniente al otorgamiento de las licencias (patentes, comúnmente se le
denomina) para la venta de licores, es materia municipal;
consecuentemente, basta para que un local abra sus puertas y se dedique a tal
actividad, que posea la respectiva "patente" y cumpla con los
requisitos formales que establezca la ley, siempre dentro del ámbito de lo
local y eventualmente, de los reglamentos ejecutivos o municipales de servicio,
cuando sean procedentes... Desde esta perspectiva, corresponde a los gobiernos
locales velar por la correcta aplicación de la normativa que tiene que ver con
el funcionamiento de establecimientos mercantiles que expenden licores y la
responsabilidad por el uso indebido de las "patentes", por las
infracciones al régimen jurídico y en general, por los excesos que se cometan,
recae sobre el gobierno municipal - regidores y Ejecutivo municipal- en primer
orden y sobre los funcionarios municipales dependientes de la jerarquía según
el caso..."(4) NOTA (4): SALA CONSTITUCIONAL. Voto No.6469-97 de las
16:20 horas del 8 de Octubre de 1997 (…)”.
(Dictamen C-068-99 de 8 de
abril de 1999. En sentido similar C-091-2000 de 9 de mayo de 2000. Lo subrayado no está contenido en el
original)
Si bien el articulado
deja clara la necesidad de contar la licencia para el expendio de estas
bebidas, y que tal competencia corresponde a las municipalidades, sí se echa de
menos, el establecimiento de un parámetro que determine el número de patentes
que pueden autorizarse en un cantón, dejando incierto el número de patentes que
pueden ser autorizadas dentro de la circunscripción territorial. Al efecto,
recordemos que con la normativa vigente, se establece el criterio de población
como parámetro para determinar el número de licencias a autorizar.
Luego, aunque se efectúa
una categorización de las licencias, no se determina los horarios de
funcionamiento de los locales expendedores de licores, como si lo realiza la
Ley 7633 que se pretende también derogar, dejando tal aspecto para que sea
regulado vía reglamento por cada municipalidad, lo que podría presuponer la
imposición de diferentes horarios según el criterio de cada corporación
municipal.
En su numeral 6 se
establece una vigencia quinquenal a las licencias, prorrogable automáticamente
por periodos iguales, en el tanto el patentado se encuentren en cumplimiento de
todos los requisitos legales al momento de otorgar la prorroga y los pagos
correspondientes. Ello supone un procedimiento de verificación al patentado, de
manera que, no se estima que nos encontremos ante una prorroga automática. Además, no se define si debe o no cancelarse
alguna suma para obtener la renovación de la licencia.
En cuanto a los
requisitos para obtener la patente, los mismos resultan razonables. No
obstante, reiteramos que se echa de menos la determinación un parámetro que
determine la cantidad de licencias que pueden ser autorizadas en cada cantón.
Por otra parte, las
restricciones que se imponen en el numeral 9, tampoco resultan nuevas:
·
Se prevé la prohibición para otorgar licencias
Clase B a negocios que se ubiquen en zona residencial, ni tampoco a negocios
que se encuentren a menos de
·
Prohibición de ingreso a menores de edad a
locales que vendan licor
·
Prohibición de venta de licores a menores de
edad, personas con limitaciones cognoscitivas y volitivas, así como a quien
esté perturbando al orden público y en evidente estado de ebriedad.
·
Prohibición de contratar menores para laborar
en lugares donde se vende licores.
·
Prohibición de venta de licores en
instalaciones destinadas a la práctica del deporte, durante la celebración de
eventos deportivos.
Dichas restricciones han estado contenidas en las leyes que se pretenden
derogar, así como en sus reglamentos, y han sido objeto de análisis por parte
de la Sala Constitucional, que las ha
avalado al catalogar la normativa que regula el tema de la venta de licores
como de orden público en virtud del interés a proteger
(sobre el tema de las distancias remitimos
a la sentencia 6579-94 de las quince horas doce minutos del 8 de noviembre de 1994,
reiterado en Voto 6469-97 de las dieciséis horas veinte minutos del 8 de
octubre de 1997).
En punto al pago de
“derechos trimestrales”, que no es sino la determinación del impuesto de patente
respectivo, se establece un sistema de pago trimestral a favor de la municipalidad respectiva en el equivalente
al (1%) de las ventas brutas de bebidas alcohólicas,
de acuerdo con la declaración jurada del
patentado.
Al respecto, el proyecto no establece que sucede, en aquellos casos, en que los
patentados suspendan temporalmente el uso de la patente, de manera que, al
estar suspendida el ejercicio de la actividad no declaren monto alguno sobre
impuesto de ventas, lo que genera un vacío normativo respecto al cálculo del
monto del impuesto a pagar en tal situación.
Asimismo, la norma no
precisa con claridad, sobre cuál declaración de ventas se realizará el cálculo
del impuesto.
En tal sentido,
resulta necesario mencionar que la Ley de Impuesto de sobre las ventas, número
6826 del 8 de noviembre de 1982, establece en sus artículos 15 y 30, este
último para los contribuyentes que se sometan al régimen de tributación
simplificada, el momento en que se debe presentar la declaración de
ventas:
“ARTICULO 15.-
Liquidación y pago.
Los contribuyentes citados
en el artículo 4 de esta Ley, deben liquidar el impuesto a más tardar el décimo
quinto día natural de cada mes, mediante declaración jurada de las ventas
correspondientes al mes anterior. En el momento de presentarla, debe pagarse el
impuesto respectivo. La obligación de presentar la declaración subsiste aun
cuando no se pague el impuesto o cuando la diferencia entre el débito fiscal y
el crédito fiscal represente un saldo en favor del contribuyente. (…)”
“ARTICULO 30.- Los
contribuyentes que se acojan a estos regímenes deberán presentar la declaración
en un formulario especial que elaborará la Administración Tributaria. Esa
declaración corresponderá al trimestre inmediato anterior y se presentará
dentro de los primeros quince días naturales siguientes al trimestre
respectivo, es decir, en los primeros quince días naturales de los meses de
octubre, enero, abril y julio de cada año.” (El subrayado no es del
original).
Ante la redacción de las normas
antes citadas, resulta claro que el pago del impuesto de patente de licores
solo podría realizarse por trimestre vencido, en vista de que las declaraciones del impuesto de ventas se
efectúan por mes o trimestre vencido, según corresponda, es decir, no
puede liquidarse el monto del impuesto de patente de licores sobre una
declaración de ventas que no se ha realizado, salvo que, la norma señale que el
cálculo de referencia se realizará con base en la declaración de ventas del año
inmediato anterior, lo que generaría un vacío respecto de los patentados que
tributen por primera vez.
En el tema sancionatorio se imponen tanto sanciones administrativas
como penales.
En cuanto a las primeras, es importante hacer referencia a la potestad
sancionadora administrativa. Al efecto, retomamos lo señalado por este Órgano
Asesor en el número C-197-2009 de 20 de julio, 2009:
“II.
Sobre la potestad sancionatoria
administrativa.
A
modo de introducción, nos parece oportuno retomar el criterio que ha seguido
esta Procuraduría General en punto a la potestad sancionatoria
administrativa, perfilando sus aspectos esenciales. Ello nos permitirá
definir el tema fundamental en este asunto, cual es el análisis de las
sanciones que específicamente recoge el artículo 28 de la Ley N° 7472. De este modo, nos permitimos la
transcripción del dictamen C-034-2007, del nueve de febrero del dos mil
siete, en donde mencionábamos:
“Derecho sancionatorio
administrativo.
La atribución de adoptar medidas cautelares que el
legislador le puede conferir a la Administración Pública es parte,
ineludiblemente, de la potestad sancionatoria de
ésta. A su vez, la potestad sancionatoria es una
manifestación del ius puniendi
del Estado, y en tal sentido, se informa y nutre de una serie de principios y
requisitos que condicionan a la Administración.
Así tenemos, en primer término, que la potestad
debe ser reconocida expresamente por el legislador, lo anterior atendiendo el
principio de legalidad previsto en el artículo 11 de la Constitución Política y
el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública.
El principio mencionado supone que las autoridades
públicas tienen su actuación limitada a aquello que expresamente el
Ordenamiento les faculte a hacer; a contrario sensu, tienen
prohibido todo aquello que no les esté expresamente autorizado. En este orden
de ideas, valga destacar el criterio emitido por la Sala Constitucional:
“En los términos más generales, el principio de
legalidad en el estado de derecho postula una forma especial de vinculación de
las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de
su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y
solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo
por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades
e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y
legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado
les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro
de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales
exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campos es
casi absoluto.” (Resolución No. 1739-92 de las once horas cuarenta y cinco
minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)
Corolario de lo anterior tenemos que, en tratándose
de competencias que desarrollen el ius poniendi estatal, lo requerido es que se describa
adecuadamente, por norma de rango legal, los requisitos para su
ejercicio, esto especialmente debido a las consecuencias graves que el
ejercicio de esta potestad trae para el administrado.
La Ley General de la Administración Pública
confirma lo anterior a partir de las siguientes disposiciones:
“Artículo 19.-
1. El régimen jurídico de los derechos
constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos
ejecutivos correspondientes.
2. Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en
esta materia.”
Asimismo, en materia sancionatoria administrativa
dispone el citado cuerpo normativo lo siguiente:
“Artículo 124.-
Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás
disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni
imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares.”
Por otra parte, vemos también que del principio de
legalidad es posible derivar, al menos, los principios de regulación mínima en
materia procesal y reserva de ley. En este sentido, interesa recordar lo
dispuesto en la Ley General de la Administración Pública en los artículos 12,
59 y 129:
“Artículo 12.-
1. Se considerará autorizado un servicio público
cuando se haya indicado el sujeto y el fin del mismo. En este caso el ente
encargado podrá prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los
demás aspectos de la actividad, bajo el imperio del Derecho.
2. No podrán crearse por reglamento potestades de
imperio que afecten derecho del particular extraños a la relación de servicio.”
“Artículo 59.-
1. La competencia será regulada por ley siempre que
contenga la atribución de potestades de imperio.
2. La distribución interna de competencias, así
como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por
reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura
sobre la materia.
3. Las relaciones entre órganos podrán ser
reguladas mediante reglamento autónomo, que estará también subordinado a
cualquier ley futura.”
“Artículo 129.-
El acto deberá dictarse por el órgano competente y
por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo
cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los
requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.”
Partiendo de lo anterior, encontramos que la
exigencia de regulación mínima en materia procesal cobra especial importancia
en el análisis que nos ocupa, toda vez que éste supone que el procedimiento que
se siga a efecto de imponer una sanción final debe encontrarse preestablecido
en sus etapas (lo que incluye por ejemplo, definir la procedencia de adoptar
medidas cautelares y el momento procesal oportuno al efecto), de suerte tal que
se garantice la efectiva participación del administrado (tutela del debido
proceso), así como las potestades que se le confieren a la
Administración. Entre las últimas encontramos el tema de las medidas
cautelares.
En
lo que respecta al principio de reserva de ley su manifestación más importante
en el tema de la potestad sancionatoria tiene que ver
con la necesaria determinación de los elementos indispensables para su
ejercicio, proscribiendo el arbitrio de la Administración para su
determinación.
Bajo el marco anterior, encontramos como elementos
indispensables reservados a la ley los siguientes: descripción precisa de la
conducta típica o supuesto de hecho imputable al administrado; la sanción
o consecuencia jurídica negativa que se atribuye como efecto de la comisión de
la infracción y, por supuesto, el órgano competente para imponer la
sanción ante la comisión de la conducta típica y el procedimiento a seguir para
tal ejercicio de la potestad.
Se observa, además, que los elementos anteriores encuentran
un gran paralelismo con los que se desarrollan en la materia penal; sin
embargo, se ha considerado que aunque en materia administrativa no se puede
exigir que la regulación positiva sea de la misma precisión que la alcanzada en
la rama penal, sí resultan de plena aplicación y observancia los postulados que
informan esos conceptos.
Ahora bien, en abono a lo que se viene exponiendo,
encontramos que mediante dictamen C-026-2002 de 23 de enero del 2002, la
Procuraduría General se manifestó sobre la potestad sancionatoria
de la Administración Pública, expresando sobre el particular lo siguiente:
“Por su afectación a la esfera jurídica de los
administradores, la potestad sancionadora, tanto si se trata de una potestad
general como de la disciplinaria, no puede sino considerarse una potestad de
imperio. Precisamente, una de las razones por las cuales se discutió en el
siglo pasado si la Administración debe ser titular de una potestad sancionatoria reside en el carácter exorbitante de la
potestad, una prerrogativa que puede afectar el principio de separación de
poderes Por dicha circunstancia y por tratarse de una potestad que se ejerce en
el ámbito externo de la Administración Pública, la atribución de la potestad
debe derivar expresamente del texto de la ley, sin que le sea permitido al
operador jurídico derivarla, por integración, de sus poderes. Es decir, no
puede considerarse una potestad implícita. Pero además, la competencia
sancionadora se atribuye para sancionar determinadas conductas, que el legislador
ha tipificado, debiendo entenderse que la autoridad administrativa resulta
incompetente para sancionar las conductas no tipificadas. En ese sentido, la
competencia no abarca sólo la definición de la autoridad competente para
actuar, sino que entraña una delimitación de la actuación administrativa a
través de la tipificación de las conductas que deben ser sancionados y de las
condiciones para el ejercicio del poder punitivo. Como en otros ámbitos del
accionar administrativo, en el régimen sancionatorio
la ley debe precisar las condiciones bajo las cuáles la Administración puede
ejercitar su competencia Es decir, si bien se reconoce que la potestad sancionatoria administrativa está marcada por un mayor
grado de discrecionalidad que la potestad penal, para cumplir con los
principios de legalidad y reserva de ley no es suficiente con que se otorgue
una potestad para sancionar, sino que la ley debe definir las conductas que van
a ser sancionadas en vía administrativa y cómo puede ejercerse la competencia.
Lo
antes señalado es uno de los aspectos fundamentales de la regularidad de la
potestad sancionadora. Regularidad que se determina no sólo por la competencia
sino también por las garantías que su ejercicio debe ofrecer al ciudadano. Más
allá del problema de regularidad, que es en el fondo el planteado en la
consulta, está el problema de la eficacia tanto de la sanción, como del
accionar administrativo. El reconocimiento de un poder sancionador a la
Administración se origina en la necesidad de sancionar determinadas conductas
que no se consideran muy graves como para sufrir una sanción penal o bien, que
deben ser sancionadas mediante mecanismos diferentes a los penales a fin de
lograr la preeminencia del interés general en forma rápida y eficaz. Asimismo,
se considera necesario dotar a la Administración de un instrumento que asegure
el cumplimiento de determinadas regulaciones, falta de lo cual la decisión
administrativa -pero también la norma jurídica que la funda- podría devenir
letra muerta. Empero, la eficacia no puede ir en detrimento de la legalidad y,
por tanto, es al legislador a quien corresponde determinar cómo garantizar el
cumplimiento de las disposiciones jurídicas y la función de regulación de las
autoridades administrativas. A ello tiende el respeto de los principios del
derecho sancionador.
2) Una aplicación de los principios del Derecho
Penal sustantivo
La
"juridificación" de la potestad
sancionadora de la Administración conduce a afirmar que este poder debe regirse
por un estricto respeto de las garantías constitucionales en materia sancionatoria, como protección de los derechos de los
ciudadanos. En el plano sustantivo, los principios de reserva de ley,
tipicidad, irretroactividad de la norma sancionatoria
desfavorable, responsabilidad, proporcionalidad, prohibición de penas
perpetúas, y non bis in idem deben ser respetados
tanto por el legislador, a quien corresponde otorgar la potestad, establecer
las infracciones y las sanciones, como por la Administración que debe sancionar
. Pero, además, se determina la aplicación de las garantías procesales,
por ende, los principios y reglas que conforman el debido proceso: derecho de
defensa, presunción de inocencia, demostración de culpabilidad, el derecho a
ser informado de los hechos, derecho de audiencia, derecho a no declarar contra
sí mismo, etc.”. (Dictamen C-026-2002 de 23 de enero del 2002. El destacado
no corresponde al original.)
En este mismo sentido, la Sala Constitucional
manifestó lo siguiente:
“Dentro de este marco, encontramos un régimen de
prohibiciones y sanciones (capítulo II) al que se encuentran sometidos los
cafetaleros y exportadores del grano en razón de su actividad, régimen que
contempla conductas que poseen la naturaleza de infracciones administrativas, y
por ello cubiertas por la potestad sancionadora de la administración, con las
consecuencias que de ello se derivan. Se trata entonces de una manifestación
del ius puniendi del
Estado, que se proyecta sobre esta materia a través de una legislación
especial, en razón del interés público que el legislador ha conferido a esta
actividad. En efecto, una buena cantidad de leyes especiales se ocupan de
contemplar un capítulo represivo, en el cual se delimitan las medidas sancionatorias -lo que permite diferenciarlas de otras
limitativas- y que consisten habitualmente en la pérdida de derechos que el
propio ordenamiento administrativo reconoce y reglamenta y de los que priva
precisamente por su infracción, tal como sucede en el caso del artículo 124
aquí impugnado, que prevé la suspensión o cancelación de la inscripción en el
registro que esa propia ley establece y regula. Dentro de esta categoría de
medidas, se encuentran las acciones puramente represivas, que inciden
negativamente sobre la esfera de derechos del administrado, a consecuencia de
su conducta ilegal y a resultas de un procedimiento administrativo. Algunos
estiman, respecto de la naturaleza de las acciones administrativas que implican
para el administrado una pérdida de determinados derechos, o una acción
determinada frente a los incumplimientos (como la pérdida de derechos derivados
de relaciones más o menos pactadas o los casos de revocación de licencias o
concesiones), que no se enmarcan propiamente dentro del ámbito de las sanciones
administrativas, por no tener una justificación estrictamente represora, sino
más bien reparadora o compensatoria del incumplimiento. Pero, en todo caso, no
omiten hacer énfasis en que aún de estimarse que tales supuestos de privación
de derechos no ostentan un carácter sancionador, no podrían obviarse las
garantías del principio de legalidad y del procedimiento previo.
IV.- Extensión de los principios de la materia
penal al campo de las sanciones administrativas. Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de
principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativa a las penales, como una defensa
frente a la tendencia de liberar –en sede administrativa- al poder punitivo del
Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que
las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada
observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías
procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado
principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez
se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42
también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que "todas
esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo
ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de
justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en
la que se incluyen reglas –principios generales- que tienen plena vigencia y
aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la
Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de
estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier
procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado
sancionador."
(resolución N° 1484-96) "...las diferencias procedimentales
existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden
conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías
de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son
de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado
que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado." (resolución N° 3929-95). Así, la
tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la
aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del
orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan
de aplicación a las infracciones administrativas mutatis
mutandis los principios de legalidad, tipicidad y
culpabilidad propios de los delitos.” (Resolución No. 8193-2000 de
las quince horas con cinco minutos del trece de setiembre del dos mil de la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)
El criterio transcrito confirma lo reseñado supra, en el sentido de que ciertos principios que se han
desarrollado para la materia penal resultan aplicables a la materia sancionatoria administrativa, haciendo una adaptación de
los mismos atendiendo la variedad y amplitud de asuntos que debe atender la
Administración. Dicho en otras palabras, no puede pensarse en una
identificación simétrica entre los requisitos que el Derecho Penal exige para
la descripción de la acción típica, antijurídica y culpable, y las previsiones
que en materia a penas ha desarrollado tanto la doctrina como la jurisprudencia
de esa rama del Derecho.
En consecuencia, en lo que toca a esta materia, la
norma de rango legal debe procurar una descripción adecuada de la conducta u
omisión que se considera reprochable del administrado, así como
establecer las consecuencias que tal conducta la puede acarrear.
Asimismo, debe identificarse, de forma expresa, el órgano competente para
imponer la sanción, es decir, el órgano al cual se le atribuye la potestad sancionatoria en una materia establecida. Estos
aspectos son los que, en nuestro criterio, confirman y hacen efectivos los
principios informadores hasta ahora destacados.
A mayor abundamiento, sobre los principios de
legalidad, reserva de ley y tipicidad, adecuados a la materia sancionatoria administrativa, mediante el precitado
dictamen C-026-2002 de 23 de enero del 2002 se indicó:
“El principio de legalidad o nullum
crimen, nulla poena sine lege, determina que nadie puede ser sancionado por
conductas activas u omisivas que previamente no hayan
sido definidas como antijurídicas por la ley. Lo cual implica la garantía de
una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones
correspondientes. Pero además, señala que las normas que tipifiquen conductas y
establezcan sanciones deben tener rango de ley. Existe una reserva de ley en
materia sancionadora. Como corolario de lo anterior, tenemos los principios de
tipicidad y de reserva de ley.
Conforme el principio de reserva
de ley en materia sancionatoria, únicamente en virtud
de la ley se puede afectar la esfera jurídica de los administrados, creando
sanciones o infracciones.
La imposición de un régimen sancionatorio incide directa y fuertemente sobre la esfera
jurídica de las personas y, por ende, sobre su libertad. El principio de
reserva de ley significa que la regulación de los Derechos Fundamentales de las
personas no pueden quedar al arbitrio de la
Administración y, por ende, deben ser normados por la ley. Se sigue de
ello la imposibilidad de la Administración de sancionar en ausencia de una ley
que tipifique sanciones e infracciones, así como la inconstitucionalidad de una
simple habilitación a la Administración por norma de rango legal si no va
acompañada del contenido material indispensable, sea la tipificación de los
ilícitos y las sanciones. Ergo, la ley que crea el régimen sancionador no puede
ser una simple norma de remisión o contener descripciones imprecisas de las
infracciones que pretende sea sancionadas.
El principio de tipicidad, derivación directa
del principio de legalidad, su "manifestación más profunda" (Sala
Constitucional, resolución N. 8193-2000 de 15:05 hrs. del 13 de septiembre de
2000), requiere que las infracciones administrativas y las sanciones
correspondientes se encuentren claramente definidas por la ley. Al respecto, en
dicho voto, la Sala Constitucional ha manifestado que la exigencia de predeterminación
normativa de las infracciones y las sanciones correspondientes se proyecta
sobre "…la tipificación de las conductas como tales, y también
respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que el conjunto de
normas aplicables permita predecir, con suficiente certeza, el tipo y el grado
de sanción susceptible de ser impuesta al administrado".
La norma sancionadora no puede
ser indeterminada o imprecisa. La necesidad de respetar los principios de
legalidad y de seguridad jurídica imponen al legislador
claridad y concreción en la definición de los tipos. Por consiguiente, la norma
no debe recurrir a la imprecisión o ambigüedad en la definición de los
supuestos que enmarcan la sanción administrativa. La jurisprudencia
constitucional hace alusión a esta predeterminación normativa al señalar que la
descripción normativa de la conducta sancionable debe ser "concreta y
precisa", agregando que "aún cuando la definición del tipo utilice
conceptos cuya delimitación permita un cierto margen de apreciación, son
inadmisibles las cláusulas generales o indeterminadas de infracción que
habilitan a la Administración para actuar con excesivo arbitrio. Esta exigencia
de predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones
correspondientes, debe proyectarse sobre la tipificación de las conductas como
tales, y también respecto de su graduación y escala de sanciones, de modo que
el conjunto de normas aplicables permita predecir, son suficiente certeza, el
tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al administrado…"
(Sala Constitucional, resolución N. 8193-2000 de cita). Ergo, el administrado
debe conocer de antemano cuáles son las consecuencias de su conducta y, por
ende, las conductas por las cuales puede ser sancionado
Tipificar
una conducta implica establecer los sujetos, la conducta que se sanciona
mediante la definición de la acción u omisión, por medio del empleo de verbos, definición
de la sanción que corresponde a cada conducta en forma proporcionada a la
sanción. De lo contrario no podría estimarse que la norma legal
describa adecuadamente la conducta reprimida, con el riesgo de que el operador
jurídico tendría mayor libertad para determinar si se
ha ejecutado o no la conducta que se pretende reprimir. En la sentencia N.
9219-2000 de 15:13 hrs. del 18 de octubre de 2000, la Sala Constitucional
estableció:
"Para que una conducta sea constitutiva de
delito no es suficiente que sea antijurídica "contraria a derecho",
es necesario que la conducta ilícita se encuentre plenamente descrita en una
norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de
seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención
en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos
frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles
son las conductas que deben abstenerse de cometer, so pena de incurrir en
responsabilidad criminal; cuando esto no ocurre, como en el caso en comentario,
al faltar el elemento que califica a los verbos, se estaría permitiendo que sea
el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta
para estimarla o no constitutiva del delito, lo cual es inconstitucional pues
atenta contra el principio de legalidad en su faceta de taxatividad
del tipo"
Se violenta el principio de
tipicidad cuando la ley deja a la libre apreciación de la Administración la
determinación de los elementos para tipificar la infracción administrativa. El
principio es que la aplicación del régimen no puede quedar al arbitrio de los
criterios del juez o de la Administración, sino que estos deben fundarse en
criterios objetivos que derivan de la ley.
Se
sigue de lo expuesto que aun cuando la Administración considere que una
determinada conducta es reprobable y que merece ser sancionada, le está
prohibido imponer una sanción si la conducta no ha sido tipificada como
infracción, ya que de lo contrario incurriría en una creación originaria de
ilícitos o bien en una creación por analogía. Debe analizarse si ese el supuesto que nos ocupa respecto del pago
tardío de los reajustes.
2) La ley no sanciona todo pago tardío
El acto u omisión que se imputa al administrado
debe hallarse claramente definido como infracción para ser sancionado
administrativamente. La Administración no puede sancionar si no se
presentan los elementos del tipo, estando prohibida la interpretación extensiva
o analógica. Precisión y claridad son, pues, dos exigencias de la estructura de
la norma sancionadora en garantía de que es la ley y no el operador jurídico
quien determina cuáles acciones son sancionables y cuál es la sanción
aplicable; todo lo cual contribuye a que las personas puedan adecuar su
comportamiento a las exigencias de esa norma. (Dictamen C-026-2002 de 23 de
enero del 2002. Lo resaltado no está contenido en el
original)” (Dictamen C-034-2007 de 9 de febrero del 2007. Lo
subrayado no está contenido en el original)
En un modo
más conciso, reiteramos el tema de la tipicidad de la conducta administrativa y
su relación con la sanción correspondiente, en los siguientes términos:
“Estamos
claros que la Sala Constitucional ha señalado que en materia sancionatoria administrativa no se exige el mismo rigor que
en materia penal en cuanto a la tipicidad de la conducta, no obstante, para una
correcta interpretación y aplicación de la ley, se debe ser más preciso en
cuanto a las conductas que se sancionan. La definición de las conductas que se
deben sancionar es una exigencia del Derecho de la Constitución (vid. votos n.°
81-95 y n.° 4100-94 de la Sala Constitucional).” (Opinión Jurídica N° OJ-118-2007 del 8 de
noviembre del 2007)
Resulta interesante destacar que, a
la par de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional sobre el punto,
ya existen pronunciamientos jurisdiccionales donde se analiza, de manera
particular, el tema de la aplicación al derecho administrativo sancionador de
los postulados y principios del derecho penal. Nos parece oportuno
destacar dos de esas sentencias, dado que se constituyen en la aplicación
concreta, desde el punto de vista de la legalidad administrativa, de aquellos
postulados que se vienen comentando:
“III-
SOBRE LOS PRINCIPIOS SUSTANCIALES QUE ORIENTAN. LA APLICACIÓN DE INFRACCIONES
ADMINISTRATIVAS TRIBUTARIAS: En el presente caso, se viene discutiendo sobre la
comisión de una infracción administrativa de contenido tributario y la
aplicación de su correspondiente sanción, por lo que considera este Tribunal,
que para solucionar este caso es necesario hacer una breve explicación de los
principios que nos permiten determinar si un sujeto ha cometido una infracción
administrativa tributaria y, asimismo, nos orientan para aplicar su respectiva
sanción. En este sentido, no se debe olvidar que las infracciones tributarias
se conceptualizan como una conducta contraria a una norma jurídica tributaria,
en palabras más técnicas, "son infracciones tributarias las acciones y
omisiones tipificadas y sancionados en las leyes. (...) las infracciones
tributarias son sancionables incluso a título de simple negligencia "(ver
Sainz de Bujanda Fernando; Lecciones de Derecho
Financiero; Sétima Edición; Universidad Complutense; Madrid 1989; páginas 383 y
384), en forma similar el artículo 71 del Código de Normas y Procedimientos
Tributarios dispone:.
Artículo 71.-
Elemento subjetivo en las infracciones
administrativas. Las infracciones administrativas son sancionables, incluso a
título de mera negligencia en la atención del deber de cuidado que ha de
observarse en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios.
En consecuencia, las infracciones tributarias, que
son una especie, del concepto genérico de los hechos ilícitos tributarios,
comprendido por infracciones administrativas y delitos tributarios, se orientan
por los mismos principios del Derecho Penal, no obstante, con algunas
atenuantes que son dignas de analizar. Ahora, los principios orientadores
serían los siguientes: 1) Principio de legalidad y tipicidad: entendido
éste como que la conducta que infrinja una norma tributaria, tiene que estar
descrita en ésta última. Normalmente, se ha dicho que este principio se
encuentra atenuado respecto a que el Principio de Reserva de Ley, en materia
tributaria, es relativo. Este principio, se aplica concretamente cuando el
contribuyente viola sus deberes formales tributarios, consistentes en facilitar
las tareas de la Administración Tributaria en la determinación, fiscalización e
investigación tributaria (véase por ejemplo el artículo 128 del Código de
Normas y Procedimientos Tributarios), o exista trasgresión en los llamados
deberes materiales, que se enmarcan dentro del pago de la obligación
tributaria, en los montos y plazos que establezca la Administración Tributaria;
2) Principio de non bis in idem: hace
referencia a la prohibición de la doble persecución judicial por un mismo hecho,
regulado en el artículo 42 de nuestra Constitución Política. En materia
tributaria, viene regulado en el artículo 66 del Código de Normas y
Procedimientos Tributarios; 3) Principio de Responsabilidad Subjetiva:
esto hace referencia a que un contribuyente solo puede ser sancionado si media
en su actuar una conducta dolosa, intención de causar daño, o culposa,
entendida ésta como la mera negligencia en la atención al deber de cuidado que
ha de ser observado en el cumplimiento de las obligaciones y deberes
tributarios, sean estos formales o materiales, tal y como claramente lo regula
el citado artículo 71 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.
Asimismo, la única forma de excluir la responsabilidad subjetiva del
contribuyente, es aplicando las causas eximentes de responsabilidad, que son
muy similares a las aplicadas en materia penal, que son por ejemplo las
siguientes: a. Cumplimiento de un deber legal o ejercicio legítimo de un
derecho, b. Consentimiento de la víctima, c. Error de derecho o de prohibición,
d. Error de hecho o en el tipo, e. Estado de necesidad, caso fortuito o fuerza
mayor; 4) Principio de Proporcionalidad de las Sanciones: este principio
merece una especial atención en su desarrollo, debido a que es uno de los
principales alegatos de la parte actora para fundamentar que la conducta
administrativa impugnada en autos es ilegal. En ese sentido, se debe recordar
que el principio de razonabilidad y proporcionalidad ha sido muy bien
desarrollo por la Sala Constitucional, al indicar los
siguiente:
"Conviene recordar, en primer término, que la
"razonabilidad de la ley" nació como parte del "debido proceso
sustantivo" (substantive due process
of law), garantía creada
por la jurisprudencia de la Suprema -Corte de los Estados Unidos de América, al
hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial
"debido proceso" se dirigió al enjuiciamiento procesal del acto
legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo
XIX, sin embargo, superó aquella concepción procesal que le había dado origen y
se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo.
A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía
genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación
del "debido proceso" como garantía procesal obedece, básicamente, a
que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida
y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio
de razonabilidad la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer
término, la llamada " razonabilidad técnica" dentro de la que se
examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Establecido que la norma
elegida es la adecuada para regular determinada materia, habrá que examinar si
hay proporcionalidad entre el medio escogido y el fin buscado. Superado el
criterio de "razonabilidad técnica" hay que analizar la
razonabilidad jurídica " . Para lo cual esta
doctrina propone examinar: a)razonabilidad ponderativa , que es un tipo
de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un
determinado antecedente (ej. ingreso) se .exige una
determinada prestación (ej. tributo), debiendo en
este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b ) la
razonabilidad de igualdad, es el tipo de valoración jurídica que parte de que
ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones
arbitrarias; c) razonabilidad en el fin : en este punto se valora si el
objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro
de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente
adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la
limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera,
si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio que produzca una limitación
menos gravosa a los derechos personales, el medio escogido no es razonable (en
similar sentido pueden consultarse las sentencias números 1738-92, de las once
horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa
y dos y 08858-98 de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince
de diciembre de mil novecientos noventa y ocho). La doctrina alemana hizo un
aporte importante al tema de la "razonabilidad " al lograr
identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, ideas que desarrolla
afirmando que "... La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido
con el acto o disposición impugnado no debe estar, al menos, legalmente
prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta
para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que
entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la
autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera
jurídica de la persona; y
(sentencia de esta Sala
número 3933-98 de las nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio
de mil novecientos noventa y ocho)."
(ver voto 1999-05236, Sala
Constitucional, de las catorce horas del siete de julio de mil novecientos
noventa y nueve)
De esta sentencia constitucional, este Tribunal
desea extraer dos conceptos de proporcionalidad que son muy importantes para
solucionar el caso en concreto. El primero hace referencia a que existe
proporcionalidad cuando el medio escogido es ponderado al fin buscado; el
segundo, hace referencia a si la autoridad competente tiene la posibilidad de
elegir entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar el objetivo
(discrecionalidad), debe optar por aquella que afecte lo menos posible la
esfera jurídica de la persona. Aplicando estos conceptos constitucionales, a los
hechos ilícitos tributarios, como son las infracciones tributarias, el
principio de proporcionalidad se entiende como la necesaria adecuación entre
infracción y la sanción, o como la congruencia o adecuación de las medidas
adoptadas a las características de la situación que las motiva y los fines con
ellas perseguida, demandado la elección de la menos grave, onerosa y
restrictiva a la libertad individual de entre las idóneas. Como puede
verse con lo citado, el principio de proporcionalidad de las sanciones, es muy
simple y lógico, si la infracción es grave debe tener un sanción fuerte o
igualmente grave, por el contrario, si la infracción es leve, tiene que
aplicarse una sanción leve. Asimismo, si para una infracción tributaria, la
Administración tiene la facultad o discrecionalidad de graduar la sanción, es
lógico y racional que deberá elegir la que este más acorte con los hechos
particulares que provocaron la infracción tributaria, considerando aspectos
atenuantes o el nivel de afectación del bien jurídico tutelado, si éste no ha
sido gravemente afectado es conveniente disminuir la sanción. Por otro lado, si
existe esta discrecionalidad de elegir entre varias sanciones, otro elemento a
considerar, es el optar por la que menos afecte la esfera jurídica del
administrado, es decir la sanción menos perjudicial. Por lo tanto, en
materia de infracciones tributarias, no es conveniente, ni legal y mucho menos
constitucional, aplicar una sanción automática para un hecho ilícito
tributario, sino que en tanto la ley lo permita, la Administración Tributaria,
debe ponderar cada caso particular tomando en cuenta como se dieron los hechos
que se imputan ilícitos a la norma tributaria, y eligiendo la sanción menos
gravosa para el administrado. Esto forma parte de la validez de una conducta
administrativa formal, ya que si se viola el principio de proporcionalidad -en
la aplicación de sanciones tributarias, esto contraviene el bloque de legalidad
(principio de legalidad), provocando una ilegitimidad de la conducta impugnada.”
(Tribunal
Procesal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, Sentencia N° 826-2009 de las catorce horas con treinta minutos del
cinco de mayo del dos mil nueve. Lo subrayado no está contenido en el
original)
En
esa misma línea de razonamiento, encontramos la sentencia N°
1270-2009, de las dieciséis horas veinte minutos del veintiséis de junio del
dos mil nueve, emitida por el mismo Tribunal Procesal Contencioso
Administrativo, en donde se consigna:
“V.-Aplicación de principios del Derecho Punitivo
en materia administrativa sancionatoria. A partir de
las alegaciones formuladas en este proceso así como del marco petitorio
deducido, es claro que el objeto medular del proceso estriba en la
determinación de la validez o no de la sanción administrativa impuesta por la
Administración Tributaria de Cartago en la resolución No. F-SA-03-IPI-043-08
motivada en el traslado de cargos sancionatorio
1931000201216. Lo anterior dada la acreditación o no en este caso, de los criterios
que fija el numeral 81 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios para
imponer la sanción del 75% a que esa norma refiere. En virtud de lo alegado, es
menester ingresar a esclarecer y precisar el conjunto de principios aplicables
al derecho administrativo sancionatorio, dado que el accionante aduce, resultan atinentes al caso principios
propios del derecho penal, según lo ha fijado la Sala Constitucional. Sobre el
particular cabe indicar lo que de seguido se expone. El Derecho Administrativo Sancionatorio se entiende como el conjunto de disposiciones
mediante las cuales la administración estatal, encargada de favorecer el
bienestar público, vincula a la transgresión de una disposición administrativa
como supuesto de hecho, una pena o sanción administrativa, como efecto
condicionado. La propia evolución del Derecho Administrativo permite su
desarrollo y posterior autonomía, según lo establece el canon 9 inciso primero de la Ley General de la Administración
Pública. Desde este plano, el derecho administrativo sancionatorio,
como ramificación del Derecho Administrativo, ha sido objeto de esta evolución.
Si bien en su momento, participaba de la aplicación de los principios propios
del Derecho Penal, lo cierto del caso es que en la actualidad, esos postulados
son utilizables dentro del procedimiento administrativo pero de manera
matizada, ergo, no son atinentes al ejercicio administrativo en su plenitud. Lo
anterior se justifica en la naturaleza diversa que se presenta entre la
potestad sancionatoria penal y la administrativa.
Sobre la aplicación de estos criterios y las diferencias existentes en ambas
materias, ya ha dado cuenta la Sala Constitucional. Entre otras, en la
resolución No. 8193-2000 del 13 de septiembre del 2000, se indicó: IIIV._ Extensión
de los principios de la materia penal al campo de las sanciones
administrativas. Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a
nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativa a las penales, como una defensa
frente a la tendencia de liberar -en sede administrativa- al poder punitivo del
Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las
sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada
observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías
procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado
principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez
se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42
también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que "todas esas
normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico,
persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia
que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se
incluyen reglas . -principios generales- que tienen plena vigencia y
aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la
Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de
estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier
procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado
sancionador."
(resolución N° 1484-96) "...las diferencias procedimentales
existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden
conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías
de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son
de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado
que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. "(resolución N° 3929-95). Así, la
tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la
aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del
orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de
aplicación a las infracciones administrativas mutatis
mutandis los principios de legalidad, tipicidad y
culpabilidad propios de los delitos." En igual sentido pueden consultarse
las resoluciones números 5653-93, 3929-95 Y 10198-01 de ese mismo Tribunal
Constitucional. Conforme a lo expuesto, es claro que la implementación dentro
del procedimiento administrativo sancionatorio de los
diversos principios que corresponden al ius puniendi penal, no es plena, sino solo parcial en aquellos
aspectos que resulten armónicos con la dinámica propia de la instancia
administrativa y que se corresponden con la máxima del debido proceso,
principio inclaudicable en esta materia. Lo anterior
dado que por sus propias particularidades, no puede equiparse como un todo al
proceso penal, el cual, tiene fines diversos. Desde luego que en orden a lo
expuesto por la Sala Constitucional, esa graduación no puede vaciar el
contenido de los principios básicos del régimen sancionatorio.
A fin de cuentas, la actuación pública debe respetar el debido proceso,
constitucionalmente tutelado. Para ello ha de tenerse claro que el Derecho
Administrativo sancionador es punitivo en cuanto como consecuencia jurídica,
impone sanciones o reprimendas administrativas, pero en definitiva, no tiene
todas las connotaciones del proceso penal, pues carece del alcance desvalorativo que merecen las conductas que, además de ser
ilícitas, son incuestionables e intolerablemente injustas. De ahí que para los
efectos del presente fallo, ha de tenerse claro que en la tramitación de un
procedimiento sancionador tributario, no resultan plenamente aplicables todos
los principios del sancionador penal, sino solo aquellos que resulten de
posible uso en aquel primero, para lo cual debe ponderarse su finalidad y
particularidades propias.”
De
conformidad con lo expuesto en el criterio antes transcrito, deben las
sanciones administrativas que se pretenden imponer cumplir con los postulados
reseñados en el dictamen supra transcrito.
En
el proyecto de estudio las sanciones administrativas que se establecen (artículo
15 y 16) imponen multas de uno a diez salarios base, cuando se opere sin
licencia para la venta de licores, se exceda las limitaciones de
comercialización con permiso ocasional, cuando se participe o facilite la
producción, distribución o comercialización de licor adulterado de forma
clandestina o adulterado, o se distribuya productos con contenido alcohólico o
menores de edad, con limitaciones cognoscitivas, volitivas o en evidente estado
de ebriedad. La misma sanción ha sido prevista para quien omita o burle el
control previo de la publicidad relacionada con bebidas alcohólicas del IAFA.
En
relación a la imposición de estas multas, en el artículo 21 se enuncia la
creación de un órgano administrativo en cada municipalidad que se encargara de
tal función.
Dicho órgano estará
conformado por el Alcalde o su representante, el jefe del Departamento Legal y
un miembro del Concejo Municipal, y actuará como primera instancia. Sin embargo, no se establece expresamente,
que órgano municipal fungirá como superior de esta Comisión.
En punto al procedimiento
administrativo, se indica que el mismo se sustanciará conforme al Código
Municipal y subsidiariamente con la Ley General de la Administración Pública.
No obstante, si nos remitimos al Código Municipal éste establece en sus
numerales 150 y siguientes, el procedimiento para la aplicación de sanciones a
los servidores municipales y el régimen recursivo correspondiente, siendo que,
para el caso del despido, el Código Municipal remite al procedimiento ordinario
previsto en la Ley General de Administración Pública. De esta manera, se estima
que la remisión al Código Municipal a efecto de tramitar el procedimiento debe
analizarse, resultando conveniente remitirlo únicamente a la Ley General de
Administración Pública. Además, debe establecerse si para la aplicación de las
sanciones administrativas se requiere de un procedimiento ordinario, o bien,
sumario, y el eventual establecimiento de medidas cautelares.
En cuanto a las sanciones
penales resulta pertinente referir a lo manifestado por este Órgano Asesor
sobre la creación y modificación de tipos penales. Al efecto en la Opinión
Jurídica número OJ- 011-2011 de 23 febrero, 2011 se indicó:
“ … SOBRE LA CREACIÓN Y MODIFICACIÓN DE TIPOS PENALES
Y SU ADECUACIÓN A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LEGALIDAD, TIPICIDAD,
SEGURIDAD JURIDICA, PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD.
Como tema base para la creación y modificación de
tipos penales, e igualmente de normas que establezcan exigencias de adecuación,
limitación o controles, es menester que sean redactadas en cumplimiento de la
exigencia estructural e ideológica, que plasman los principios constitucionales
de legalidad, tipicidad, seguridad jurídica, proporcionalidad y razonabilidad,
que son aquellos, que generalmente son invocados por los ciudadanos y
operadores de derecho, como violentados, y que se consideran importantes a
efecto del presente estudio.
En relación
con el contenido de los principios de legalidad y tipicidad penal, la Sala
Constitucional mediante voto 16969-08, expresó:
“El principio de legalidad es consustancial al
Estado de Derecho, tiene su origen histórico en la Revolución Francesa y su
origen ideológico en el pensamiento de la Ilustración. Vino a suponer el deseo
de sustituir el gobierno caprichoso de los hombres por la voluntad general, por
la voluntad expresada a través de la norma, de la ley. La Constitución Política
recepta dicho principio en el artículo 11 al señalar que: “Los funcionarios
públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir
los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no
concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta
Constitución y las leyes...” Del principio de legalidad, surge la reserva de
ley, prevista en el artículo 28 de la Constitución Política, según la cual,
sólo mediante norma emitida por el Poder Legislativo pueden regularse
determinadas materias, dentro de las que se encuentra la limitación de derechos
fundamentales. Particularmente, en el campo del derecho penal, el principio de
legalidad está previsto en el artículo 39 de la Constitución Política, el cual
señala: Artículo·39: “A nadie se hará sufrir pena
sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud
de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad
concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria
demostración de culpabilidad”. Tal regulación encuentra origen en el conocido
aforismo latino de Feuerbach: “nullum crimen sine lege praevia, stricta
et scripta; nulla poena sine lege; nemo damnetur nisi per legale iudicium”.
Diversos instrumentos internacionales también recogen ese principio. La
Declaración Universal de Derechos Humanos dispone en el artículo 11 párrafo
segundo: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional.” La
Convención Americana sobre Derechos Humanos señala en el artículo 9 que; “Nadie
puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho aplicable.” El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos en el artículo 15 párrafo primero establece:
“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.” El Código Penal
lo contempla en el artículo 1 al señalar: “Nadie podrá ser sancionado por un
hecho que la ley penal no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas
de seguridad que aquella no haya establecido” y el Código Procesal Penal al
referir en su artículo 1: “Nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a
una medida de seguridad, sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a
este Código y con observancia estricta de las garantías, las facultades y los
derechos previstos para las personas.” El principio de legalidad se erige
entonces como una verdadera garantía del ciudadano frente al poder punitivo del
Estado, que cumple una doble función: la política, al expresar el predominio
del Poder Legislativo sobre los otros poderes del Estado y que se traduce en
una garantía de seguridad jurídica para el ciudadano, y la técnica, que es
donde se puede enmarcar el principio de tipicidad penal, en el sentido de exigencia
para el legislador de utilizar fórmulas taxativas, claras y precisas al momento
de creación de las figuras penales. El principio de legalidad penal debe
entenderse inmerso en todas las fases de creación y aplicación de los tipos
penales: no hay delito sin ley previa, escrita y estricta; no hay pena sin ley;
la pena no puede ser impuesta sin en virtud de un juicio justo y de acuerdo con
lo previsto por la ley y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto
en la ley, por ello se habla de legalidad criminal, penal, procesal y de
ejecución. Se trata por tanto, de que el Estado actúe con total sometimiento al
imperio de la ley y dentro de sus límites, pero también de que los ciudadanos
conozcan en todo momento cuáles serán las consecuencias de su conducta y el
modo en que dichas consecuencias les van a ser aplicadas, con la absoluta
seguridad de que si la ley no las establece, nunca podrán afectarles.- El
principio de tipicidad, por su parte, se conceptúa como un principio de
naturaleza constitucional, integrante del debido proceso, derivado a su vez del
principio de legalidad penal e íntimamente relacionado con la seguridad
jurídica, por cuanto, garantiza a las personas que no podrán ser perseguidas
penalmente por una acción que no haya sido previamente definida como delito en
forma clara y precisa, por una norma de rango legal. Al respecto, ha señalado
este Tribunal:
“El artículo 39 de la Constitución Política recepta el
principio de reserva del ley mediante el cual todos los actos gravosos para los
ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una
ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues
tratándose de delitos y penas, la ley es la única fuente creadora. En esta
materia es de común aceptación el contenido del aforismo latino "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege".
II. Al hacer referencia el constituyente en el
citado artículo 39 al término "delito", se está refiriendo a una acción
típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia
una pena. De esos predicados de la acción para que sea constitutiva de delito,
interesa ahora la tipicidad y su función de garantía ciudadana. Para que una
conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica
-contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre
plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencia insuprimibles
de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor
intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar
a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de
cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en
responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta
exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por
ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las
buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque
sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los
verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito,
en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además este es cerrado,
el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido, así,
por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el
artículo 111 del Código Penal: "Quien haya dado muerte a una persona, será
penado con prisión de ocho a quince años". La función de garantía de la
ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible,
para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más
exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta
Sala se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía
pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las
normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión
obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios,
ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de
establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar
cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la
descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos
deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las
pretensiones de la ley penal. III.-
Los tipos
penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional,
que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia
(pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el
sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones
(carácter de nacional, de empleado público, etc) y
cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos
elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en
el descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal … (Sentencia 1990-01877 de las dieciséis horas dos
minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa). … “ . En igual sentido, voto
11623-08, Sala Constitucional.
Con motivo
del principio de lesividad, la citada Sala, expuso:
“El principio de ofensividad
o lesividad exige que no haya delito sin puesta en
peligro de un bien jurídico (“nullum crimen sine
injuria”). La protección de bienes jurídicos se reputa en las sociedades
democráticas como la justificación de las prohibiciones penales,
constituyéndose esta finalidad en un verdadero límite al poder punitivo
estatal. Dicho principio deriva de lo dispuesto en los artículos 1, 20, 28 y 39
de la Constitución Política. … Bajo este marco normativo, es claro que una
teoría del delito acorde con la Constitución sólo puede partir del interés de
la protección de un bien jurídico; no se justifica la existencia de una norma
penal sin que sea inherente el objetivo de esa protección. Para poder
configurar una conducta como delito, no basta que infrinja una norma ética, moral o divina, sino que es necesario, ante todo, la
prueba de su carácter lesivo de valores o intereses fundamentales para la
sociedad. Ciertamente, la decisión de cuáles bienes jurídicos han de ser
tutelados por el derecho penal es una decisión de carácter político criminal;
no obstante, dentro de un sistema democrático como el que consagra la
Constitución, en donde se pretende realizar el ideal de una sociedad libre e igualitaria,
las intromisiones en el ámbito de libertad de las personas han de ser las
estrictamente necesarias para hacer efectivas las libertades y derechos de los
demás ciudadanos, y sobre todo, han de atender al principio de
proporcionalidad. Lo anterior, por cuanto la existencia del derecho penal
implica a su vez la existencia de la estructura carcelaria, que apareja la más
grave restricción a la libertad humana; libertad que el Estado,
paradójicamente, debe garantizar y proteger. El legislador debe seleccionar de
entre todas las posibles conductas antijurídicas solamente algunas, aquellas
que afectan en forma importante bienes jurídicos de trascendencia para la
convivencia social y en las que no exista otro medio de solución más efectivo y
menos lesivo de los derechos fundamentales de las personas. Sólo en la
protección de bienes jurídicos esenciales para la convivencia puede encontrar
justificación la intervención punitiva del Estado siempre dentro de los límites
que los principios de proporcionalidad y razonabilidad imponen. “ . Voto
2004-2009. En similar sentido, sentencias 1996-06410 y 1996-07034, ambas de la
Sala Constitucional.
En referencia a los principios de proporcionalidad y
razonabilidad, se ha indicado:
“Sobre los principios de razonabilidad,
proporcionalidad y tipicidad en materia penal. Esta Sala ha reconocido en anteriores
oportunidades que el principio de razonabilidad surge del llamado "debido
proceso substantivo", que significa que los actos públicos deben contener
un substrato de justicia intrínseca, de modo que cuando de restricción a
determinados derechos se trata, esta regla impone el deber de que dicha
limitación se encuentre justificada por una razón de peso suficiente para
legitimar su contradicción con el principio general de igualdad, lo cual sin
duda también resulta de plena aplicación en materia penal. Así, ha reconocido
la Sala que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una
triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de
una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga
preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un
determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es
decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos
van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser
considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La
idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de
restricción que será adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la
necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos
indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la
necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad
propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la
proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la
finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o
pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente
superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la
colectividad. “ Voto
8298-
Ahora bien, en punto a los
tipos penales que se enuncian en los artículos 17 al 20 del proyecto de
comentario, nos permitimos efectuar las siguientes observaciones.
El artículo 17, en su primera frase prohíbe
el consumo de bebidas alcohólicas en vía pública o sitios prohibidos. Luego, se
enuncia de nuevo la acción prohibida y se establece una sanción de medio salario base a quien sea
“sorprendido” en tal acción. Visto que la redacción de la norma invoca en dos
ocasiones la conducta que se tipifica, se estima que la técnica de redacción
debe mejorarse.
Luego, la norma establece que la Fuerza
Pública deberá destruir lo decomisado, lo cual hará constar en el parte
correspondiente, lo que obedece más a una consecuencia de la conducta
tipificada, que al tipo penal mismo.
Pero además, se estima que debe examinarse la tema del decomiso y
destrucción de lo decomisado, esto, en razón de que la referida figura posee una
finalidad probatoria, -ver dictámenes C-078-2006 y C-010-2011-, es decir, la de conservar las cosas en su estado
inicial para que puedan ser apreciadas por el órgano jurisdiccional competente para el conocer de la infracción,
de manera que, se considera que es el órgano jurisdiccional el que debe
disponer lo pertinente en relación al destino de lo decomisado.
En cuanto al numeral 18,
denominado sanciones relativas a la venta en sitios prohibidos, se estima que
la norma plantea una incongruencia al establecer una sanción de días multa,
pero remite para tal efecto, al numeral 2 de la Ley Nº. 7337 del 05 de mayo de 1993, lo que hace suponer
que corresponde a una multa por salarios base.
Además, se indica
que la multa se fijará tomando en
cuenta la cantidad de licor decomisado y al daño que pudiese causar, aspectos
que resultan poco precisos para un tipo penal. Adicionalmente, no se establece
una gradación de la pena, es decir, no se establece límites máximos y mínimos
que permitan graduar la sanción.
En cuanto al artículo
19, este establece pena de cárcel para quien expenda, a título oneroso o distribuya de manera gratuita, bebidas alcohólicas a menores de
edad, o a personas con limitaciones cognoscitivas y volitivas.
En sentido similar, el numeral 20,
sanciona con pena de
Dichos numerales deben ser analizados a la luz de lo dispuesto en el
numeral
188 bis del Código Penal que
establece:
“Artículo 188
Bis.—Se
impondrá prisión de quince a cien días, en los siguientes casos:
Presencia de menores en lugares no autorizados
1) Quien como dueño, gerente, empresario o autoridad
de policía, deba evitar la entrada de personas menores o incapaces en lugares
no autorizados para ellos, tolerare o permitiere que entren. Venta de objetos
peligrosos a menores o incapaces
2) El que
vendiere a un menor o incapaz armas, material explosivo o sustancia venenosa.
Procuración
de armas o sustancias peligrosas
3) A quien
entregare, confiare, permitiere llevar o colocare armas, materias explosivas o
sustancias venenosas al alcance de un menor o incapaz o de otra persona que no
supiere o no pudiere manejarlas ni usarlas.
Expendio o procuración de bebidas alcohólicas y tabaco
a menores o incapaces
4) Al dueño o encargado de un establecimiento comercial,
que sirviere o expendiere bebidas alcohólicas o tabaco a menores o incapaces.
(Así
adicionado por el inciso c) del artículo 3) de la ley N°
8250 de 2 de mayo del 2002). (Lo
resaltado no es del original).
Como se desprende del numeral citado, existe similitud
entre el numeral 188 bis del Código Penal transcrito y las conductas previstas
en el numeral 19 y 20 del proyecto de comentario, de manera, que debe
analizarse si se pretende modificar el 188 bis vigente.
III. Conclusión.
De conformidad con lo expuesto, concluye este Órgano
Asesor que el proyecto de ley No. 17257 presenta problemas de técnica
legislativa, su aprobación o no es un asunto de resorte exclusivo de la
Asamblea Legislativa.
Sin otro
particular, se suscribe,
Sandra Sánchez Hernández
Procuradora Adjunta
Ssh/cna
OJ- 086 -2011
PROYECTO DE LEY. No.
17257 SOBRE REGULACIÓN DE VENTA Y CONSUMO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS.
Mediante oficio número TUR-523-17257,
la Comisión Permanente Especial de Turismo de la Asamblea Legislativa solicita
criterio a este órgano Asesor, sobre el Proyecto de Ley número 17257 denominado
“Ley Reguladora sobre venta y consumo de
bebidas alcohólicas”.
Sandra
Sánchez, Procuradora Adjunta, en Opinión Jurídica No. OJ- 086-2011 de 30 de noviembre de 2011, evacua la consulta en los
siguientes términos:
“De conformidad con lo expuesto, concluye
este Órgano Asesor que el proyecto de ley No. 17257 presenta problemas de técnica legislativa, su aprobación o no es un
asunto de resorte exclusivo de la Asamblea Legislativa”.