Opinión Jurídica : 085 - del 28/11/2011

28 de noviembre, 2011

OJ-85-2011

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° AMB-106-2011 de fecha 31 de mayo de 2011, mediante el cual nos solicita que se emita criterio sobre el proyecto “LEY PARA RESCATAR, DESPOLITIZAR Y FORTALECER LA SECRETARÍA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL (SETENA)”, tramitado en el expediente legislativo N° 17.860.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, constituye una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, con la intención de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, sin embargo carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.

Además, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I. OBJETO DEL PROYECTO

De la exposición de motivos del proyecto en estudio, se desprende que su finalidad es dotar a SETENA de “una serie de condiciones mínimas para trabajar. Una institucionalidad sólida, estabilidad económica y recursos humanos y materiales suficientes para cumplir sus funciones, independencia de criterio y ausencia de intromisiones politiqueras que desvíen a la institución de su norte…”

A criterio del señor diputado promovente, en los últimos años se “han multiplicado exponencialmente las denuncias sobre las irregularidades en el funcionamiento de la Setena…”, por lo que la intención del proyecto de ley es “rescatar, despolitizar y fortalecer la Secretaría Técnica Nacional Ambiental en lo institucional, lo técnico y lo presupuestario, para que pueda cumplir efectivamente con las trascendentales funciones que se le han encomendado…”

II. COMENTARIOS SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO

Previamente a referirnos al articulado del proyecto que se consulta, debemos señalar que este órgano asesor no analizará los motivos de oportunidad y conveniencia para aprobar el texto que se plantea, por cuanto es claro que dicho aspecto se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador. De ahí que nuestro análisis pretenda advertir únicamente sobre posibles vicios de constitucionalidad y de técnica legislativa, además de evitar problemas futuros de interpretación de la norma.

Partiendo de lo indicado, a continuación realizaremos un comentario de aquellos artículos que de alguna forma ameriten discusión y no sobre la totalidad del proyecto que se plantea.

ARTÍCULO 1. Sobre la naturaleza jurídica de SETENA

El artículo 1 del proyecto consultado transforma a la actual SETENA (órgano con desconcentración máxima del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones), en una institución autónoma, indicando:

“ARTÍCULO 1.- Institución autónoma

Transfórmase la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (Setena) en una institución autónoma de carácter científico-técnico, dotada de personalidad jurídica y patrimonio propios, así como de autonomía técnica y administrativa y total independencia en el ejercicio de las competencias que le asigna esta Ley.

En el ejercicio de sus atribuciones la Setena no estará sujeta a los lineamientos y directrices del Poder Ejecutivo.” (La negrita no forma parte del original)

De la norma anterior, se desprende que la Asamblea Legislativa está ejerciendo la potestad reconocida en el artículo 189 inciso 3) de la Constitución Política para crear nuevas instituciones autónomas, por lo que lo primero que debemos advertir es que el presente proyecto de ley debe necesariamente ser aprobado por dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa, tal como lo exige el citado artículo constitucional.

Por otro lado, el proyecto de ley dota a SETENA de autonomía técnica y administrativa y la extrae de los lineamientos y directrices del Poder Ejecutivo. Sobre este aspecto, debemos hacer algunas reflexiones.

A través de la figura de la descentralización se genera una ruptura del principio de jerarquía o subordinación al Poder Ejecutivo en el ejercicio de las funciones descentralizadas. Precisamente “la descentralización pretende ser una garantía de la división de funciones, evitando su concentración en el Poder Ejecutivo” (Sentencias N° 6345, de las 8:33 horas del 12 de octubre de 1997 y N° 919-99 de las 9:15 horas del doce de febrero de 1999 de la Sala Constitucional). Por ello, el ente público descentralizado goza de autonomía e independencia en el desarrollo propio de sus competencias, de modo tal que el Ejecutivo carece de facultad alguna para dictarle órdenes, instrucciones o circulares específicas sobre el ejercicio de su actividad.

No obstante lo anterior, ello no significa que exista una desvinculación total y absoluta del ente descentralizado con el Poder Ejecutivo. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional, así como los criterios reiterados de esta Procuraduría han reconocido la existencia de un poder de dirección del Ejecutivo sobre la administración descentralizada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 inciso 8) de la Constitución y los artículos 26, 27, 98, 99 y 100 de la Ley General de la Administración Pública.

En la opinión jurídica OJ-028-2011 del 11 de mayo de 2011 quedó plasmado ese criterio, al indicar la Procuraduría en lo que interesa:

“En nuestro sistema, atribuir a una entidad el carácter de ente autónomo implica otorgarle el mayor grado de descentralización administrativa en el país. La Constitución garantiza, en el artículo 188, dos clases de autonomía: la administrativa y la política o de gobierno. La autonomía de gobierno está referida a la fijación de metas y tipos de medios para realizarlas y está sometida a la ley. Lo que significa que el legislador es competente no solo para imponer planes, políticas, programas, sino que también puede habilitar al Poder Ejecutivo o a otro órgano para que disponga en orden a las políticas y fines de los entes autónomos.

Se sigue de lo expuesto que la creación de un ente y la atribución de autonomía para el logro de determinados fines no implica la asignación de un poder para fijar sus fines, políticas, planes, objetivos y metas en forma libre y desarticulada del Poder Central. Los entes públicos son instrumentos del Estado y como tales deben perseguir los fines que este les asigne. Pero, además, dichos entes deben actuar conforme las políticas estatales. A fin de garantizar la unidad del Estado, el ordenamiento dota al Poder Ejecutivo de la potestad de dirección sobre los entes descentralizados, incluidos los que Constitucionalmente gozan de la garantía de la autonomía. Es contundente la jurisprudencia Constitucional que remarca que, en razón de que la autonomía política no es absoluta y, por el contrario, se ejerce conforme la ley, la Asamblea Legislativa está autorizada para atribuir al Poder Ejecutivo una potestad de dirección sobre los entes autónomos…

Asimismo, la Sala Constitucional ha reconocido que si bien al legislador, le está reservado el establecimiento de instituciones autónomas para una mejor prestación de los servicios del Estado con sus potestades inherentes para darse su propia administración y organización en su actividad competencial, ciertamente ellas no pueden apartarse del ordenamiento legal, ni de las directrices, metas y políticas de orden general que el Poder Ejecutivo emite para alcanzar, la satisfacción del interés general.

Por ejemplo en la sentencia número 6345-1997 de las 8:33 horas del 12 de octubre de 1997, la Sala indicó que la reforma que sufrió el numeral 188 de la Carta Fundamental, que sujetó a las instituciones autónomas a la ley en materia de gobierno, hizo “(…) constitucionalmente posible someter a las entidades autónomas en general a criterios de planificación nacional y en particular, someterlas a las directrices de carácter general dictadas desde el Poder Ejecutivo central o de los órganos de la Administración Central (llamados a complementar o a fiscalizarla política general). Como parte de esos órganos políticos fue establecida la Autoridad Presupuestaria, con el objeto de formular y ejecutar las directrices generales en materia de salarios, entre otras, emanadas del Poder Ejecutivo o de órganos de la Administración Central” (véanse, además, los votos 4313-98, 835-98, 3309-94 , 5338-94 y 919-99).

Asimismo, en la sentencia 2002-12019 de las 9:08 horas del 18 de diciembre de 2002, la Sala se refirió a los límites del Poder Ejecutivo en materia de fijación de directrices a las instituciones autónomas, indicando:

“…estas instituciones no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta, ya que la ley puede someterlas a directrices derivadas de políticas de desarrollo que ésta misma encomiende al Poder Ejecutivo. Del mismo modo, constitucionalmente es posible sujetar a esas entidades a directrices de carácter general dictadas por dicho Poder o por los órganos de la Administración central (llamados a complementar o a fiscalizar esa política general), siendo uno de tales órganos, la Autoridad Presupuestaria. Dentro de las características o requisitos de legitimidad de las directrices, la Sala ya estableció que pueden regular que si el ente actúa, lo haga en determinada dirección, pero no obligarlo a hacer o impedir que actúe. En este específico sentido, debe considerarse que los entes tienen autonomía para cumplir las directrices legítimamente adoptadas. Véase que incluso no es válido que el Ejecutivo ni ninguna otra dependencia administrativa obligue a los entes autónomos a actuar, condicionados de tal modo que, sin su autorización no puedan llevar a cabo sus funciones. Entonces, no es posible la autorización o aprobación previa, ni se puede interferir en la ejecución concreta de la directriz, no debe existir la inspección a priori y es ilegítimo girarles directrices específicas, dado que sólo cabe hacerlo respecto de todos los entes autónomos, o en relación con conjuntos de ellos, o en áreas de acción general (como por ejemplo, el gasto). Asimismo, la directriz debe exceder del ámbito singular de actuación de cada institución. De lo anterior se desprende además, que el Poder Ejecutivo o la Administración central pueden evaluar el cumplimiento de las directrices y sancionar en los casos y conforme con lo que la ley prevé. (La negrita no forma parte del original)

De los criterios expuestos, podemos concluir que la autonomía otorgada constitucionalmente a las instituciones autónomas no las abstrae completamente del ámbito de dirección del Poder Ejecutivo, sin embargo, las líneas que este poder dirija a dichas instituciones, deben ser siempre genéricas y no órdenes concretas.

Es precisamente bajo esa línea que debe valorarse el proyecto de ley que se consulta, pues en él se pretende excluir a la SETENA de todo lineamiento y directriz del Poder Ejecutivo, lo cual desde el punto de vista del Derecho de la Constitución sólo es válido, si se interpreta que se refiere a lineamientos y directrices específicas, pues como indicamos, el Poder Ejecutivo dentro de sus funciones esenciales, cuenta con la potestad de velar por el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas, además de dirigir y coordinar la Administración, tanto central como descentralizada (artículo 140 inciso 8) de la Constitución y artículos 26, 27, 98, 99 y 100 de la Ley General de la Administración Pública).

ARTÍCULO 3. Competencias

Sobre este artículo debemos realizar tres observaciones.

En primer lugar el inciso b) de este artículo establece dentro de las competencias de SETENA:

b) Otorgar, denegar, revocar o suspender la viabilidad ambiental de las actividades obras, proyectos e instrumentos de ordenamiento territorial sujetos a evaluaciones de impacto ambiental, aplicando los principios preventivo y precautorio.

Al respecto, debe tenerse en consideración el criterio de la Sala Constitucional en cuanto a que la viabilidad ambiental es un acto declaratorio de derechos al ser una licencia, y por tal motivo sólo puede ser revocada o anulada por las vías legales previstas en el ordenamiento jurídico. Al respecto, en la sentencia 2010-17237 de las 11:21 horas del 15 de octubre de 2010 dispuso:

“Conforme con la relación de hechos probados, se verifica, en consecuencia, que el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, conociendo en alzada un recurso de apelación promovido por Manuel Terán Jiménez, resolvió otorgar la licencia de viabilidad ambiental al proyecto, siendo que, posteriormente, y de forma unilateral, se optó por anular la licencia ya concedida a la empresa amparada. En criterio de este Tribunal Constitucional, la situación apuntada, tratándose de una licencia (ver el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)), lesiona, en forma grosera, el principio de intangibilidad de los actos propios, al anularse, de manera unilateral, un acto administrativo que confirió una licencia de carácter ambiental para solicitar los restantes permisos ante las autoridades competentes. En consecuencia, lo procedente es anular la resolución No. R-302-2010-MINAET de las 11:00 hrs. de 2 de junio de 2010 del Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, por ser lesiva del principio de intangibilidad de los actos propios. Lo anterior, sin perjuicio, claro está, que si la Administración considera que dicha licencia está viciada de una nulidad evidente y manifiesta, se instruyan los procedimientos administrativos correspondientes y, adicionalmente, se soliciten los requisitos respectivos en aras de fiscalizar, adecuadamente, que la actividad que se pretende llevar a cabo no sea lesiva del medio ambiente.

Dado lo anterior, deberá tomarse en consideración este criterio, antes de dejar sin efecto una licencia de viabilidad ambiental.

En segundo lugar, el inciso e) del artículo 3 del proyecto consultado dispone dentro de las competencias de SETENA:

“e) Atender e investigar las denuncias que se le presenten en lo relativo a la degeneración o al daño ambiental y dictar las medidas cautelares que sean necesarias para evitar que estos se concreten o se agraven.

Sobre este inciso, debemos llamar la atención a las señoras y señores diputados, en cuanto a que pareciera generarse una duplicidad de funciones entre la SETENA y el Tribunal Ambiental Administrativo regulado en la Ley Orgánica del Ambiente (artículos 103 a 112). Específicamente el artículo 111 establece:

“ARTICULO 111.- Competencia del Tribunal El Tribunal Ambiental Administrativo será competente para:

a) Conocer y resolver, en sede administrativa, las denuncias establecidas contra todas las personas, públicas o privadas, por violaciones a la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales.

b) Conocer, tramitar y resolver, de oficio o a instancia de parte, las denuncias referentes a comportamientos activos y omisos que violen o amenacen violar las normas de la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales.

c) Establecer, en vía administrativa, las indemnizaciones que puedan originarse en relación con los daños producidos por violaciones de la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales.

d) Las resoluciones del Tribunal Ambiental Administrativo serán irrecurribles y darán por agotada la vía administrativa.

e) Establecer las multas, en sede administrativa, por infracciones a la Ley para la gestión integral de residuos y cualquier otra ley que así lo establezca

(Así adicionado el inciso anterior por el artículo 58 aparte c) de la ley para la Gestión Integral de Residuos, N° 8839 del 24 de junio de 2010)

Del artículo citado, así como del inciso e) del proyecto consultado, se desprende que se estaría generando un doble mecanismo de presentación de denuncias en materia ambiental, tanto en la SETENA como en el Tribunal Ambiental Administrativo.

Dado lo anterior, se recomienda a las señoras y señores diputados uniformar la legislación, para no producir en la práctica duplicidad o contradicción en los criterios de ambas instituciones.

Finalmente, debemos referirnos al inciso i) de este artículo que establece como atribución de SETENA:

“Llevar un registro actualizado de las organizaciones locales, comunales y sociales que, por escrito, soliciten ser incorporadas en dicho registro, manifestando su interés en ser consultadas sobre las evaluaciones de impacto ambiental que se sometan a conocimiento de la Setena, según lo dispuesto en la Ley orgánica del ambiente, N.º 7554, de 4 de octubre de 1995, y sus reformas. Para estos efectos, las organizaciones interesadas deberán indicar una dirección para recibir notificaciones.”

De la lectura de dicho inciso no se desprende con claridad si en el caso de las organizaciones locales y comunales debe realizarse la consulta para todos los trámites de evaluación de impacto ambiental, o solamente en aquellos proyectos que afectan a la comunidad específica de la cual forman parte. Es importante aclarar este aspecto, para no producir a futuro problemas de interpretación y aplicación de la norma.

ARTÍCULO 4. Apego a criterios técnicos

El artículo 4 del proyecto establece la obligación de SETENA de fundamentar sus decisiones y resoluciones en criterios técnicos, y le obliga a actuar “apegada única y exclusivamente a la legislación ambiental del país y los principios constitucionales que rigen la materia”

Pareciera que en el citado artículo se está dejando de lado la legislación internacional y los compromisos asumidos por Costa Rica en ese ámbito, lo cual resulta contradictorio con la intención reflejada en la exposición de motivos del proyecto en cuestión.

Dado lo anterior, se recomienda en forma respetuosa corregir este aspecto.

ARTÍCULO 5. Prohibición de influencias.

En este artículo se prohíbe a los “funcionarios y jerarcas del Poder Ejecutivo, la Asamblea Legislativa, las instituciones autónomas o semiautónomas y las empresas públicas interferir o interesarse indebidamente en la tramitación de las evaluaciones de impacto ambiental y demás asuntos de competencia funcional de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental.”

La primera observación que debemos realizar es que la norma no incluye a los funcionarios del Poder Judicial ni de las municipalidades, lo cual no se ajusta a la intención del proyecto. Podría valorarse la utilización de palabras genéricas como “funcionarios públicos” y “empleados públicos”, para que abarque todos los supuestos de hecho existentes.

En segundo lugar esta norma establece:

“Los funcionarios públicos que incumplan con las prohibiciones contenidas en este artículo cometerán falta grave de servicio y serán sancionados con despido sin responsabilidad patronal o con destitución inmediata del cargo, en el caso de funcionarios nombrados por el Poder Ejecutivo.” (La negrita no es del original)

La norma no aclara en cuáles supuestos puede realizarse la destitución inmediata del cargo, sin embargo esta disposición presenta serias dudas de constitucionalidad, pues rompe con el principio de estabilidad garantizado a todos los funcionarios públicos.

Cualquier sanción de despido que deba imponerse por la comisión de una falta, debe realizarse previa garantía del debido proceso y garantizando el derecho de defensa al afectado, en ejercicio de los derechos consagrados en los numerales 39 y 41 de la Constitución Política.

Asimismo, tendría que considerarse en el caso específico de los diputados y diputadas, el procedimiento que se utilizaría en estos casos.

Por estos motivos, se recomienda respetuosamente ajustar la propuesta a los principios constitucionales que informan la materia disciplinaria.

ARTÍCULO 10. Nombramiento del Consejo Directivo

El proyecto consultado establece dentro de la estructura de SETENA, un Consejo Directivo integrado por seis titulares y seis suplentes nombrados por “el Consejo Nacional de Rectores con base en ternas de al menos tres personas que le recomendarán los consejos universitarios de la Universidad de Costa Rica, la Universidad Nacional, el Instituto Tecnológico de Costa Rica, la Universidad Estatal a Distancia y la Universidad Técnica Nacional, previa consulta con sus unidades académicas”

De la norma anterior se desprende que el legislador pretende dejar en manos de las universidades públicas la conformación de las ternas, sin incluir ninguna universidad privada. Esta distinción en el nombramiento genera dudas de constitucionalidad que podrían provocar a futuro la impugnación de la norma ante la Sala Constitucional, por lo que se recomienda a las señoras y señores diputados justificar desde el punto de vista técnico durante el trámite legislativo, cuál es el origen objetivo de esta distinción.

En segundo lugar, esta norma establece el nombramiento de tres titulares y tres suplentes por parte del “Consejo Nacional Ambiental”, pero no se hace mención en ninguna parte del proyecto de ley, sobre este Consejo, ni se remite a ninguna otra legislación para comprender en qué consiste dicho órgano.

ARTÍCULO 12. Incompatibilidades

En lo que interesa este artículo establece:

“No podrán ser nombradas como miembros del Consejo Directivo de la Setena las personas que:

c) Sean socios, representantes, apoderados o miembros de los órganos directivos o sociales de empresas o grupos económicos que hayan sido sancionados mediante resolución firme por realizar actividades en el territorio nacional sin contar con la respectiva viabilidad ambiental debidamente otorgada por las autoridades competentes o incumplir los compromisos ambientales asumidos en el proceso de evaluación de impacto ambiental o las disposiciones ambientales establecidas en contratos de concesión de recursos naturales.

d) Se hayan desempeñado como regentes ambientales o forestales o profesionales responsables en actividades, obras o proyectos realizados sin contar con la respectiva viabilidad ambiental debidamente otorgada por las autoridades competentes o incumpliendo los compromisos ambientales asumidos en el proceso de evaluación de impacto ambiental o las disposiciones ambientales establecidas en contratos de concesión de recursos naturales

La norma anterior establece como una incompatibilidad para ocupar un cargo en el Consejo Directivo, el hecho de que una persona haya sido sancionada por realizar actividades sin contar con una viabilidad ambiental o que haya sido responsable de un proyecto que no contara con esa licencia.

La duda que se genera con dichos incisos, lo es por cuanto no establece un plazo máximo para la existencia de dicha incompatibilidad, con lo cual pareciera que se está fijando una sanción perpetua, que no es compatible con el Derecho de la Constitución, al impedir el acceso a un cargo público por la comisión de una falta, de manera indefinida. Tal como ha reconocido la Sala Constitucional “las normas jurídicas no pueden tener tal amplitud que se permita imponer contra una persona una sanción sin límites temporales razonables, pues ello iría en detrimento de lo dispuesto en el numeral 40 de la Constitución Política” (sentencia 2007-13580 de las 14:55 horas del 19 de setiembre de 2007).

ARTÍCULO 13. Plazo de nombramiento y reelección

Este artículo señala que los miembros titulares y suplentes del Consejo Directivo durarán en sus cargos un periodo de seis años, pudiendo ser reelectos por periodos iguales.

Al respecto, debemos recomendar de manera respetuosa que se valore la posibilidad de realizar el nombramiento de los miembros titulares y los suplentes en periodos distintos, pues esto evita en la práctica que el órgano quede acéfalo al vencer el nombramiento de todos sus miembros en la misma fecha, y mientras se realizan los procedimientos de nombramiento o reelección respectivos.

ARTÍCULO 14. Dedicación exclusiva

A pesar del título de este artículo su articulado señala en forma expresa:

“Las personas que integran el Consejo Directivo serán funcionarios de tiempo completo, con dedicación exclusiva y prohibición para el ejercicio de sus actividades personales, profesionales o particulares, salvo la docencia universitaria.”

En dicho artículo parecen utilizarse los conceptos de “dedicación exclusiva” y “prohibición” como si se tratara de lo mismo, lo cual puede producir a futuro problemas de interpretación de la norma.

En este sentido la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha diferenciado ambos conceptos al indicar, que “…el pago de (prohibición( (sic) a los servidores públicos, se estableció para retribuirles la imposibilidad legal de ejercer su profesión, fuera del puesto desempeñado. Por eso, el pago opera automáticamente, pues no está dentro de las facultades del servidor renunciar a esa prohibición y el patrono carece de discrecionalidad para poder dispensarla; entonces, cabe afirmar que, la sola aceptación del puesto, implica su pago. Se diferencia de la figura del pago por (dedicación exclusiva(, (sic) porque éste, no tiene una prohibición legal del ejercicio de la profesión, sino la voluntad del trabajador atendiendo a la necesidad, a valorar por el jerarca administrativo, de que el cargo sea efectivamente ocupado con esa dedicación” (Sentencia N° 333-1999 de las 10:30 horas del 27 de octubre de 1999)

A partir de lo anterior, recomendamos corregir la redacción del artículo 14 para que se defina si los funcionarios del Consejo Directivo estarán sometidos al régimen de prohibición, o por el contrario, tendrán únicamente la facultad-poder de firmar un convenio de dedicación exclusiva. Debería indicarse también, de optarse por la figura de la prohibición, si ésta será remunerada o no.

ARTÍCULO 16. Causales de cese

El artículo 16 del proyecto consultado establece que los miembros del Consejo Directivo “únicamente podrán ser removidos de sus cargos por la Contraloría General de la República…”

De lo anterior, se desprende que el proyecto consultado otorga una verdadera potestad disciplinaria a la Contraloría General de la República, sobre los miembros del Consejo Directivo de la SETENA. Este aspecto presenta serias dudas de constitucionalidad, que solicitamos valorar, según se pasará a explicar.

En primer lugar, el artículo 183 de la Constitución Política establece a la Contraloría General de la República como un órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa con independencia funcional y administrativa, pero limitando su esfera competencial a la vigilancia de la Hacienda Pública. En ejercicio de esa atribución, el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece claramente que la competencia de dicho órgano “No comprenderá aspectos de la organización administrativa del ente ni de la actividad propia de su giro ordinario.”

En esa misma línea, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 del 6 de octubre de 2004, establece en su artículo 40 que: “Las sanciones previstas en esta Ley serán impuestas por el órgano que ostente la potestad disciplinaria en cada entidad pública, de acuerdo con las reglamentaciones aplicables.” Asimismo, reserva a la Contraloría únicamente la competencia para “tramitar el respectivo procedimiento administrativo y requerir a la entidad respectiva, en forma vinculante, la aplicación de la sanción que determine, cuando el caso verse sobre actuaciones regidas por el ordenamiento jurídico de la Hacienda Pública.”

De igual forma, el artículo 43 establece que: “En caso de que las infracciones previstas en esta Ley sean atribuidas a diputados, regidores, alcaldes municipales, magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, ministros de Gobierno, el contralor y subcontralor generales de la República, defensor de los habitantes de la República y el defensor adjunto, el regulador general y el procurador general de la República, o a los directores de las instituciones autónomas, de ello se informará, según el caso, al Tribunal Supremo de Elecciones, a la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Gobierno, la Asamblea Legislativa o al presidente de la República, para que, conforme a derecho, se proceda a imponer las sanciones correspondientes.”

De la normativa indicada, se desprende claramente que en el ámbito constitucional, y en consecuencia, de las leyes derivadas de ese ámbito, la Contraloría General de la República únicamente tiene reservada su competencia en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, por lo que pareciera que al ampliarse su esfera de acción a la materia disciplinaria de una institución autónoma más allá del tema de la hacienda pública, se excede los lineamientos fijados por el Poder Constituyente.

Asimismo, esa potestad disciplinaria otorgada a la Contraloría, parece violentar el grado de autonomía reconocida en el artículo 188 de la Constitución Política y en el artículo 1 del proyecto consultado, lo cual en todo caso es un tema que se advierte pero que deberá ser resuelto en forma definitiva por la Sala Constitucional.

Dado lo anterior, realizamos la observación correspondiente, con la intención de que sea valorada por las señoras y señores diputados.

ARTÍCULO 20. Requisitos, incompatibilidades y prohibiciones

En cuanto al párrafo final de este artículo debemos realizar la misma observación dispuesta en el artículo 14 del proyecto, pues nuevamente se confunden los conceptos de “dedicación exclusiva” y prohibición, equiparándolos como si se tratara de lo mismo.

ARTÍCULO 25. Giro oportuno de los recursos

El párrafo final de este artículo dispone en lo que interesa: “…la omisión o el retardo en el giro oportuno de la totalidad de los recursos que corresponden a la Setena constituyen falta grave de servicio y serán sancionados con despido sin responsabilidad patronal o con destitución inmediata del cargo, en el caso de funcionarios nombrados por el Poder Ejecutivo…”

Lo dispuesto en dicho artículo presenta serias dudas de constitucionalidad, igual que se indicó en el artículo 5 del proyecto, pues permite el despido inmediato del cargo, lo cual resulta violatorio de los derechos fundamentales de defensa y debido proceso consagrados en los numerales 39 y 41 de la Constitución Política.

Esta norma tampoco aclara en cuáles supuestos puede realizarse la destitución inmediata del cargo, sin embargo rompe con el principio de estabilidad ya comentado, garantizado a los funcionarios públicos.

Por lo anterior, se recomienda en forma respetuosa valorar la redacción de este artículo.

ARTÍCULO 35. Destino del impuesto

El artículo 35 del proyecto establece:

“ARTÍCULO 35.- Destino del impuesto

La totalidad del producto anual de los ingresos provenientes de la recaudación del recargo sobre la tarifa del impuesto específico sobre bebidas envasadas creado en el artículo anterior se destinará únicamente a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental para financiar y fortalecer sus actividades y programas relacionados con la protección del recurso hídrico.

El destino de estos recursos tiene carácter específico y obligatorio para el Ministerio de Hacienda, el cual, por intermedio de la Tesorería Nacional, se lo girará directamente a la Setena”

De la lectura del artículo anterior, se desprende que el legislador pretende crear un impuesto con destino específico a favor de Setena, el cual deberá destinarse a las actividades y programas relacionados con la protección del recurso hídrico, obligando además, al Ministerio de Hacienda a girar necesariamente estos recursos para dichos fines.

Sobre el tema de los impuestos con destino específico, no existe una jurisprudencia uniforme de la Sala Constitucional. No obstante, en un criterio del año 2002, la Sala indicó en lo que interesa:

“IV.- La Sala mantiene la tesis de la constitucionalidad de los impuestos con destino específico para ingresos de naturaleza fiscal, sin embargo no de igual modo en que lo ha venido haciendo recientemente sino retomando lo que en sentencia No. 513-95 este Tribunal consideró, en el sentido de que por la misma naturaleza de la Ley de Presupuesto, la Sala no puede admitir que la simple previsión en ella de una partida específica para un determinado beneficiario haga a éste acreedor de un derecho subjetivo y que el Poder Ejecutivo, sin causa alguna reconocida, esté automáticamente obligado a presupuestar y desembolsar el monto destinado; que la autorización legislativa de un gasto no conlleva que la previsión presupuestaria tenga que agotarse íntegramente y que la administración, de acuerdo con sus prioridades comprometerá únicamente los recursos con que efectivamente cuente. Lo que implica una visión más allá del deber por parte del Poder Ejecutivo de presupuestar los destinos específicos no estrictamente en el cuantum establecido por ley, sino ajustándolo a la realidad nacional actual y buscando una buena gobernabilidad. El legislador ordinario, tiene competencia para crear impuestos y asignarles un destino específico, pero ello podría traer el riesgo de una intromisión del legislador ordinario dentro de las facultades del legislador presupuestario, lo que podría convertir una norma dictada por el primero en inconstitucional, salvo en los casos regulados por el artículo 180 párrafo tercero de la Constitución Política, que refiere a los fondos atados. Se considera que este mecanismo constituye una herramienta válida, para hacer efectivo el precepto contenido en el artículo 50 constitucional –que obliga al Estado a procurar un adecuado reparto de la riqueza-, y que permite la satisfacción de necesidades sociales importantes de sectores específicos, que de lo contrario quedarían en el desamparo económico.

(…)” (Sentencia 2002-4884 de las 14:59 horas del 22 de mayo de 2002)

De la anterior transcripción se desprende, que ha sido criterio de la Sala Constitucional, que no existe una obligación del Poder Ejecutivo de incluir en el presupuesto nacional todas las partidas destinadas a los impuestos específicos creados, lo cual debe señalar este órgano asesor, a efectos de ser valorado por las señoras y señores diputados.

ARTÍCULO 38. Suministro de información

El artículo 38 del proyecto consultado, faculta a Setena a inspeccionar y registrar los libros legales y contables, comprobantes, informes, equipos y las instalaciones de las personas sometidas a evaluaciones de impacto ambiental.

Aun cuando no queda claro de qué forma dicha potestad puede coadyuvar en la labor que realiza Setena para efectos de otorgar una viabilidad ambiental a un proyecto, lo cierto es que el artículo 24 de la Constitución Política autoriza que por medio de una ley especial, se determine cuáles otros órganos de la Administración Pública y en qué casos pueden realizar la revisión de dicha documentación. El requisito constitucional establecido es que dicha ley sea aprobada por dos tercios del total de los diputados, lo cual deberá cumplirse en este caso si se llegara a aprobar el proyecto consultado.

ARTÍCULO 39. Medidas cautelares

Este artículo establece algunas de las medidas cautelares que puede ordenar Setena, dentro de las que se encuentra:

“a) La suspensión inmediata total o parcial de los actos que afectan, amenazan o ponen en peligro el ambiente, los recursos naturales, la vida o la salud humana y los derechos de las comunidades locales.”

Dicho artículo no establece un plazo máximo de suspensión de los actos, lo cual resulta conveniente para evitar que la medida cautelar pierda su carácter instrumental y se convierta en una sanción encubierta por ser de naturaleza indefinida.

La medida cautelar necesariamente debe depender del proceso principal, y dado que Setena podría actuar incluso de manera oficiosa, es conveniente que el plazo de la suspensión quede sujeto al trámite del procedimiento principal y que así lo diga la norma, para evitar problemas futuros de interpretación de la norma.

De igual forma, dentro de las medidas cautelares posibles se encuentra:

“c) El incremento de la garantía ambiental establecida en el artículo 21

de la Ley orgánica del ambiente, N.º 7554, de 4 de octubre de 1995, por encima de los límites establecidos en dicha norma.”

La redacción de dicha norma también es muy amplia, por lo que no queda claro cuál es el tope máximo de incremento de la garantía ambiental que podría ordenar Setena, lo cual conviene fijar para justificar desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, la razonabilidad y proporcionalidad de la disposición.

ARTÍCULO 40. Publicidad de las actuaciones

El artículo 40 del proyecto establece que los expedientes que se tramiten en Setena serán de naturaleza pública y otorga derecho a toda persona a consultarlos.

Lo amplitud de dicha norma sin realizar excepciones, podría generar dudas sobre su constitucionalidad, pues no debe olvidarse que el artículo 38 del proyecto autoriza a Setena a solicitar informes de naturaleza financiera y contable, así como otra información que por su naturaleza es de carácter confidencial.

Dado lo anterior, es criterio de este órgano asesor que si bien puede declararse público el expediente administrativo, Setena tiene una obligación constitucional y legal de garantizar la confidencialidad de la documentación privada de las empresas y personas que realicen los trámites ante dicha institución.

De igual forma, aun cuando se trata de un asunto de oportunidad y conveniencia, debe valorarse la pertinencia de la norma en cuanto otorga derecho a cualquier tercero de realizar impugnaciones dentro de un expediente donde no es parte. Lo anterior, por cuanto esto puede retrasar considerablemente el tiempo de respuesta y los plazos de Setena.

ARTÍCULO 41. Audiencias públicas

Este artículo obliga a Setena a realizar audiencias públicas cuando el proyecto tenga un “alto impacto ambiental” o que provoque “altos niveles de conflictividad social”. No obstante lo anterior, no define parámetro alguno para calificar un proyecto dentro de dichas categorías, otorgando un alto margen de discrecionalidad a Setena para convocar o no a la audiencia pública.

Dado lo anterior, es conveniente que el legislador sea el que fije las pautas para la determinación de cuáles casos ameritan la convocatoria de la audiencia pública.

ARTÍCULO 44. Reformas.

El proyecto consultado pretende modificar el artículo 95 de la Ley de Biodiversidad, que establece actualmente la siguiente redacción:

“ARTÍCULO 95.-

Audiencias públicas La Secretaría Técnica Nacional deberá realizar audiencias públicas de información y análisis sobre el proyecto concreto y su impacto, cuando lo considere necesario. El costo de la publicación correrá a costa del interesado.”

El proyecto pretende eliminar la frase “cuando lo considere necesario” subrayado en negrita, con lo cual pareciera establecer la obligación de realizar la audiencia pública en todos los casos. Lo anterior, no parece acorde con el artículo 41 del proyecto, que no establece la consulta para todos los proyectos.

TRANSITORIO II CON RELACIÓN CON EL IV

Finalmente, el transitorio II otorga un plazo de hasta seis meses para integrar el Consejo Directivo de la Setena. No obstante lo anterior, el transitorio IV establece que a partir de la entrada en vigencia de la Ley, los expedientes que se encuentran en trámite en Setena como órgano adscrito al MINAET, pasarán a la institución autónoma creada en la nueva ley.

Lo anterior, resulta inconveniente pues se está realizando un traslado de expedientes a una institución que no cuenta todavía con su Consejo Directivo y que en consecuencia, no podría funcionar hasta tanto ello suceda. Con la intención de no suspender la tramitación de los asuntos ni saturar a la nueva institución autónoma con expedientes acumulados, podría considerarse que el traslado de los expedientes se haga hasta tanto estén nombrados la totalidad de los miembros del Consejo Directivo, y no a partir de la vigencia de la ley.

III. CONCLUSIÓN

La aprobación o no del proyecto resulta un asunto que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se recomienda respetuosamente a las señoras y señores diputados tomar en cuenta las observaciones indicadas en este pronunciamiento.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

SPC/gcga