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Dictamen : 281 - del 24/11/2011
24 de noviembre, 2011
C-281-2011
Señor
Leonardo Garnier Rímolo
Ministro de Educación Pública
Estimado señor:
Con
la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su
oficio DM-0704-06-10 del 2 de junio de 2011, mediante el cual consulta a este
órgano asesor: “si en un inmueble en el
cual se ubique un centro educativo del Ministerio de Educación Pública, bajo la
competencia de una Junta administrativa o de educación, es legal arrendar parte
del terreno para la colocación de rótulos comerciales u de ser negativa su
respuesta solicito asesoría con los contratos ya firmados y en ejecución, lo
anterior para que las Junta ni se vean implicadas en conflictos judiciales por
los posibles incumplimientos contractuales.”
En cumplimiento de
lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de
la República, se acompaña su consulta, del criterio jurídico emitido por el
Lic. Juan Carlos Jiménez Marín, Asesor Legal de la Dirección de Infraestructura
y Equipamiento Educativo del Ministerio de Educación Pública, en el cual se
concluye que: “hasta tanto no se
modifique la anterior legislación y cumpliendo con el principio de legalidad
establecido en la Ley General de la Administración Pública, deben las Escuelas
y Colegios abstenerse de realizar contratos de arrendamiento con los
particulares para la colocación de publicidad en los terrenos escolares.”
I.
SOBRE LA
COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LA MATERIA CONSULTADA
De la consulta que
plantea el señor Ministro de Educación Pública, se desprende que la intención de
dicho funcionario es que este órgano asesor le señale, si es posible que las
Juntas de Educación dispongan de bienes de dominio público para contratar con
particulares la colocación de rótulos comerciales, y en caso negativo se
indique qué debe hacerse con los contratos ya firmados y en ejecución, para
efectos de no incurrir en incumplimientos contractuales.
Al respecto, debemos
señalar que el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría
General de la República, establece que los “fondos
públicos son los recursos, valores, bienes
y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos”. Asimismo,
el artículo 1 de dicha ley, otorga a la Contraloría el control
superior de la Hacienda Pública y la establece como órgano rector del sistema
de fiscalización de esos fondos públicos.
Los locales,
instalaciones y en general, cualquier edificación que sea propiedad de un
organismo público, forman parte del concepto de fondos públicos, por lo que
integran la Hacienda Pública, y sobre ellos pueden ejercerse los distintos
controles que sobre la Hacienda Pública prevé el ordenamiento, por parte de la
Contraloría General de la República.
Así las cosas, tomando en consideración que lo relativo al manejo de
esos recursos, así como el tema de contratación administrativa, es competencia
exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, esta
Procuraduría General no puede emitir criterio vinculante respecto de la materia
planteada, por tratarse de un asunto propio de otro órgano administrativo.
Sobre este tema, se señaló en el dictamen C-402-2005 del 21 de noviembre
de 2005:
“I. COMPETENCIA
PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado
encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con
independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la
Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de
la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de
1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no
sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación
con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma
considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).
Bajo ese contexto, en virtud de que el asunto
sometido a pronunciamiento gira en torno al manejo de fondos públicos y si se
requiere o no autorización por parte de la Contraloría (contratación en la
adquisición de bienes con fondos públicos proporcionados por esa Municipalidad
al Centro Agrícola Cantonal de Corredores), es la Contraloría la competente
(competencia exclusiva y prevalente) para pronunciarse sobre el particular.”
De igual forma, en el dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005, nos referimos
a la iimposibilidad de valorar temas de contratación
administrativa, indicando:
“En relación
con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un
dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría
General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y
excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184
constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es
a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de
los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este
sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de
pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de
1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la
Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente
de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con
su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de
acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve
claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:
“La Contraloría General de la República es el órgano
rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en
esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte,
dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y
prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de
los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden
al original).” (en igual sentido ver,
entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del
29 de enero del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de
agosto del 2008, C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de
febrero del 2009 y C-071-2009 del 13 de marzo del 2009)
De los criterios anteriormente expuestos, se
desprende que es la Contraloría General la encargada de ejercer la función
consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, lo cual incluye
todo lo relativo a contratación administrativa, y específicamente al manejo de
fondos públicos, incluidos los bienes del Estado.
Dado lo anterior, la
interrogante planteada sobre la posibilidad de contratar con particulares, la
instalación de rótulos comerciales en bienes de dominio público, deberá ser
planteada ante la Contraloría General de la República, por ser el órgano competente
en esta materia.
Así las cosas, los
motivos anteriores serían suficientes para declinar la competencia en este
asunto; no obstante, la interpretación normativa sobre la posibilidad de
instalar rótulos en edificios públicos o escuelas, sí resulta nuestra
competencia y a ella nos referiremos.
II.
SOBRE
LOS LÍMITES Y LA PRECARIEDAD DE LOS PERMISOS OTORGADOS SOBRE BIENES PÚBLICOS
El artículo 154 de la Ley General de la
Administración Pública (LGAP), faculta a las Administraciones Públicas para otorgar
permisos de uso sobre los bienes de dominio público. La norma en
comentario, literalmente prescribe:
“Artículo 154.-
Los permisos de
uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un
derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por
razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración;
pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en
todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de
revocación.”
En esa misma línea, el artículo 161 del Reglamento a la Contratación
Administrativa, establece:
“Artículo 161. — Permiso de
uso. En los bienes de dominio público la Administración podrá otorgar permisos
de uso, los cuales serán motivados en razones de oportunidad o conveniencia
para el interés general, siempre y cuando no implique una desmejora en la
disposición del bien.
En todo caso se entenderán
otorgados a título precario, por lo que podrán ser revocados por razones de
oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración. La
revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los
casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.”
De los artículos anteriores, se desprende una
potestad genérica de la Administración para otorgar permisos de uso sobre
bienes públicos, entendiendo que estos son a título precario
y revocables en cualquier momento sin responsabilidad para aquella.
Sobre este tema, la Procuraduría
General de la República ha reconocido la posibilidad de que este tipo de
permisos sean a título gratuito u oneroso, indicado:
“A diferencia de la concesión, el
objeto de los permisos de uso (autorizaciones demaniales)
son actividades en las que, sin requerir construcciones u obras fijas,
concurren especiales circunstancias de intensidad o rentabilidad e implican una
ocupación con instalaciones desmontables o bienes muebles, que generan en el
permisionario una situación de poca solidez, precaria y revocable, por razones
de oportunidad o conveniencia, sin responsabilidad para la Administración; de
corto plazo y pueden someterse al pago de un canon (artículo 154 de la Ley
General de la Administración Pública).” (Dictamen C-026-2001
del 7 de febrero del 2001)
Esta facultad sin embargo, no es irrestricta, pues los permisos de uso
sobre bienes públicos, son admisibles siempre que el uso que se le dé al bien,
sea compatible con su integridad y con el fin público al cual se encuentra
afecto y destinado. Al respecto, esta Procuraduría señaló en el dictamen
C-139-2006 de 4 de abril de 2006, lo siguiente:
“El uso privativo del demanio es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia “siempre que el destino que se le dé al bien
no sea incompatible con su integridad y naturaleza” (dictamen No.
C-100-95 del 10 de mayo de 1995):
“(…) es principio general que el dominio público no es susceptible de
utilización privada, si degrada o afecta el cumplimiento del fin público al
cual esté afectado. Al contrario, es permitido su uso privativo o especial por
particulares cuando el mismo no afecta la satisfacción de aquél fin. (Rafael
Bielsa. "Derecho Administrativo". Quinta edición. Tomo III. Buenos
Aires, Editorial Roque Depalma, 1956, páginas 428)” ( OJ-035-97 del 5
de agosto de 1997).
“ La
Administración Pública debe velar porque los bienes demaniales
sean utilizados de manera normal, sea respetando la finalidad para la que
fueron afectados, o al menos de una manera compatible con ella. (CHAPUS, René, Droit Adminstratif Général, París, Éditions Montcherestien, Tomo 2, 11ª edición, 1998, p 455). Se trata
de asegurar el respeto a su integridad y atributos.
(…) la autoridad estatal tiene la obligación irrenunciable de
administrar y proteger el demanio, y de asegurar la
adecuación de los bienes a su fin público (Sala Constitucional, entre otros
Votos 623-98, 422-96, 3272-95). La autorización igualmente debe observar: el
fin público que afecta los inmuebles estatales, así como su preservación y
conservación.” (OJ-138-2001 del 26 de setiembre de 2001).
La Sala Constitucional lo ha
reiterado:
“si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del
bien y el permiso (…) debe prevalecer el uso natural de la cosa pública."
(Votos números 2306 de
las 14 horas 45 minutos del 6 de noviembre de 1991, 5976 de las 15 horas 2
minutos del 16 de noviembre de 1993, 422 de las 16 horas 27 minutos del 23 de
enero de 1996, 555 de las 9 horas 24 minutos del 2 de
febrero de 1996, 4985 de las 10 horas 21 minutos del 20 de setiembre de 1996,
5315 de las 9 horas 3 minutos del 11 de octubre de 1996, 366 de las 16 horas 20 minutos
del 20 de enero de 1999, 912 de las 17 horas 54 minutos del 26 de enero
del 2000, 3578 de las 14 horas 50 minutos del 2 de mayo del 2000, 5295 de las 10 horas 46
minutos del 30 de junio del 2000, 6269 de las 19 horas 40 minutos del 5 de
julio del 2001, 4937 de las 9 horas 10 minutos del 24 de mayo del 2002, 7662 de 15 horas
3 minutos del 6 de agosto del 2002, 8367 de las 8 horas 38 minutos del 30
de agosto del 2002 y 8945 de las 15 horas 10 minutos del 6 de julio del
2005 ).
“si llegare a existir una contraposición de intereses entre el fin del
bien y el permiso (…) debe prevalecer el uso dado por el ordenamiento” (Voto No. 2777 de las 11
horas 27 minutos del 24 de abril de 1998).”
De los criterios expuestos en el dictamen parcialmente citado, se
desprende que el fin legal del bien público siempre debe prevalecer sobre el
uso privativo, y es precisamente por ello, que la precariedad es una de las
características esenciales de todo permiso otorgado sobre un bien público, por
lo que la Administración puede, en cualquier momento, revocarlo sin ningún tipo
de responsabilidad, para lo cual el único requisito establecido es que no sea
intempestivo (artículo 154 de la LGAP).
Ahora bien, a pesar de esa potestad
genérica otorgada a la Administración, también debe tenerse presente que a
partir del principio de legalidad reconocido en el numeral 11 de la Ley General
de la Administración Pública, esta sólo podría realizar aquello que esté
expresamente permitido en el ordenamiento jurídico, y por lo tanto no podrían
otorgarse permisos sobre bienes públicos, cuando ello esté prohibido en la ley,
tal como sucede en el caso de la instalación de rótulos comerciales en escuelas
y edificios públicos, según pasaremos a explicar.
III.
SOBRE LA
IMPOSIBILIDAD LEGAL DE INSTALAR RÓTULOS COMERCIALES SOBRE EDIFICIOS PÚBLICOS Y
ESCUELAS
En dos
oportunidades anteriores, esta Procuraduría ha reconocido que los particulares
no gozan de un derecho para colocar anuncios, rótulos y vallas publicitarias en
los sitios de dominio público, sino que por el contrario esta posibilidad está
reservada a lo que disponga el ordenamiento jurídico administrativo. (Ver
dictamen C-085-2000 del 3 de mayo de 2000 y opinión jurídica OJ-030-2006 del 13
de marzo de 2006)
En lo que interesa
para la consulta que se plantea en esta oportunidad, debemos citar lo dispuesto
en los numerales 32 de la Ley de Construcciones y 53 del Decreto Ejecutivo
29253 del 20 de diciembre de 2000, que es Reglamento de los Derechos de Vía y
Publicidad Exterior, los cuales señalan respectivamente en lo que interesa:
“Artículo
32.- Prohibiciones. Queda prohibido terminantemente fijar o pintar avisos,
anuncios, programas, etc., de cualquier clase y material, en los siguientes
lugares:
a)
Edificios públicos, escuelas y templos.
(…)”
“Artículo 53.—Prohibición
de anuncios publicitarios en edificios públicos: Queda prohibido instalar,
fijar o pintar vallas o rótulos con mensaje publicitario, en edificios públicos
o centros religiosos
De la lectura de
los anteriores artículos, se desprende que existe una prohibición expresa para instalar rótulos comerciales en
escuelas y edificios públicos en general, motivo por el cual, no hay
autorización alguna para que la Administración o la Junta de Educación
respectiva, puedan firmar contratos comerciales de esta índole con un
particular.
La
eventual colocación de publicidad en los espacios de dominio público otorgados
a título de permiso, debe someterse a las restricciones legales que limitan la
colocación de este tipo de material en ciertas categorías de bienes públicos,
tales como escuelas y edificios públicos, por lo que en cumplimiento del
principio de legalidad la Administración no puede actuar de manera contraria.
Por tratarse de bienes demaniales
que adquieren todas las características y elementos de esta clase de bienes
(inembargables, imprescriptibles y no sujetos a apropiación particular), los
particulares no pueden ejercer ningún acto de dominio ni siquiera a título
precario, cuando existe una prohibición expresa en tal sentido.
Consecuentemente, cualquier permiso que haya sido
otorgado en contradicción con el ordenamiento jurídico y sobre un bien público,
siempre será a título precario, revocable en cualquier momento sin
responsabilidad para la Administración.
IV.
CONCLUSIÓN
Por tratarse de un
tema de disposición de bienes públicos y de contratación administrativa, quien
ostenta la competencia prevalente y exclusiva para evacuar la presente consulta
es la Contraloría General de la República.
No obstante lo
anterior y dado que la interpretación normativa sobre la posibilidad de
instalar rótulos en edificios públicos o escuelas sí resulta nuestra
competencia, debemos concluir que a partir de lo dispuesto en los numerales 32
de la Ley de Construcciones y 53 del Decreto Ejecutivo 29253 del 20 de
diciembre de 2000, que es Reglamento de los Derechos de Vía y Publicidad
Exterior, las Juntas de Educación y Administrativas no pueden autorizar la
colocación de rótulos comerciales en escuelas y edificios públicos en general,
por existir una prohibición expresa.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz
Procuradora Adjunta
SPC/gcga
C-281-2011
IMPOSIBILIDAD DE
ARRENDAR ESCUELAS PÚBLICAS PARA COLOCACIÓN DE RÓTULOS
El Doctor Leonardo
Garnier Rímolo, Ministro de Educación Pública,
consulta a este órgano asesor: “si en un
inmueble en el cual se ubique un centro educativo del Ministerio de Educación
Pública, bajo la competencia de una Junta administrativa o de educación, es
legal arrendar parte del terreno para la colocación de rótulos comerciales u de
ser negativa su respuesta solicito asesoría con los contratos ya firmados y en
ejecución, lo anterior para que las Junta ni se vean implicadas en conflictos
judiciales por los posibles incumplimientos contractuales
Mediante dictamen C-281-2011 del 24
de noviembre de 2011, suscrito por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta, se
concluyó que por tratarse de un tema de disposición de bienes públicos y de
contratación administrativa, quien ostenta la competencia prevalente y
exclusiva para evacuar la consulta es la Contraloría General de la República.
No obstante lo anterior y dado que
la interpretación normativa sobre la posibilidad de instalar rótulos en
edificios públicos o escuelas sí resulta nuestra competencia, debemos concluir
que a partir de lo dispuesto en los numerales 32 de la Ley de Construcciones y
53 del Decreto Ejecutivo 29253 del 20 de diciembre de 2000, que es Reglamento
de los Derechos de Vía y Publicidad Exterior, las Juntas de Educación y
Administrativas no pueden autorizar la colocación de rótulos comerciales en
escuelas y edificios públicos en general, por existir una prohibición expresa.