Dictamen : 299 - del 05/12/2011

05 de diciembre de 2011

C-299-2011

Señores Regidores

Concejo Municipal de Osa

Estimados señores:

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a la consulta planteada en los acuerdos adoptados en las sesiones ordinarias Nos. 41-2009, capítulo V, punto 6, y 45-2009, capítulo V, punto 18, relativa a si la construcción de edificios comerciales para efecto de la Ley 7744 lo es para actividades de carácter turístico, y de ser así, si aquéllas son las previstas en el Reglamento de las Empresas y Actividades Turísticas.

            Mediante oficio AAA-908-2010, se confirió audiencia al Instituto Costarricense de Turismo y a la Comisión Interinstitucional de Marinas y Atracaderos Turísticos, los cuales, mediante oficios Nos. G-1489-2010 y CIMAT 224-2010, por su orden, solicitaron prórroga del plazo concedido.  La gestión fue acogida por oficio AAA-962-2010, conocido en la sesión extraordinaria No. 26-2010 del Concejo Municipal consultante.

El Instituto Costarricense de Turismo en oficio No. G-1636-2010, señaló que los edificios comerciales en las marinas son componentes obligatorios conforme al artículo 3 de la Ley 7744, y han de tener carácter turístico, pero no necesariamente el de las actividades declaradas conforme al Decreto 25226, pues su trámite es voluntario u optativo. Agregó que las actividades turísticas son las destinadas a la atención y servicio de los turistas, para facilitar al consumidor su estadía, alimentación, visitación, práctica de deportes y adquisición de bienes y servicios. La CIMAT en oficio CIMAT-248-2010, transcribió el pronunciamiento del ICT.

La previsión de edificios comerciales para el desarrollo de marinas turísticas originalmente estuvo contenida en el inciso p) del artículo 3 de la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas, pero en la actualidad lo está en el inciso ñ) ibídem, reformado por la Ley 8969 del 7 de julio del 2011, artículo 2 (La Gaceta No. 158 del 18 de agosto de 2011). No obstante lo anterior, la reforma de mérito no constituye un cambio sustancial a la consulta planteada, motivo por el cual no es necesario obtener nuevos criterios por parte del órgano consultante, ni del ente y órgano que emitieron parecer con antelación a la misma.

Ahora bien, la escala de las actividades ha desarrollar en una marina turística, implica facilidades de soporte necesarias para satisfacer adecuadamente las exigencias de sus visitantes, sobre la base de una planificación específica que tome en cuenta el inventario de los recursos (dimensión de la zona y espacio utilizable, tipo de ecosistema y su fragilidad, topografía y cobertura vegetal, carácter dinámico del entorno), la definición de los objetivos apropiados de cada área turística y el diseño y gestión de las instalaciones. Para ese propósito, es atendible observar el artículo 1 in fine de la Ley 7744 y sus reformas, cuando dispone que la concesión se otorgará resguardando el ambiente y los recursos naturales de la zona.

            Bajo ese contexto, la Ley 7744 creó la Comisión Interinstitucional de Marinas y Atracaderos Turísticos, que es el órgano técnico e interdisciplinario encargado, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad apegados al bloque de legalidad y los instrumentos de planificación pertinentes, de determinar cuáles obras se desarrollarán en la operación de una marina turística (ordinales 5, 6, 7, 8,9, 9 bis, 10, 11 inciso a).  Efectivamente, el prudente y buen quehacer en el despliegue de las actuaciones de la Administración exige que se desarrollen dentro de los parámetros de las reglas de la ciencia, la técnica y la lógica, cuyo cumplimiento está sujeto al contralor de legalidad (Ley General de Administración Pública, artículo 16; Sala Primera, sentencias 584-2005 y 687-2010).

Luego, se comparte el criterio de los órganos consultados con respecto a que las actividades elencadas en el Reglamento de las Empresas y Actividades Turísticas obedece a fines diversos, sometidos a un procedimiento voluntario, en tanto las edificaciones a cargo del concesionario en los términos del artículo 3 de la Ley 7744 son obligatorias.  Por ende, no sería dable limitar la construcción de obras para una marina turística a las enlistadas en el citado Reglamento, pues la limitación de servicios podría ocasionar el riesgo de incumplir con la concesión y su correspondiente pérdida (Ley 7744, numerales 19 incisos b) y c), y 20, inciso b).

            De lo expuesto, se sigue que los edificios comerciales han de ser los necesarios para la operación de una “marina turística”, entendiendo por ésta el conjunto de instalaciones destinadas a la protección, el abrigo y la prestación de toda clase de servicios a las embarcaciones de recreo, turísticas y deportivas, de cualquier bandera e independientemente de su tamaño, así como a los visitantes y usuarios de ellas, nacionales o extranjeros (Ley 7744, artículo 2 párrafo primero).

            Por último, ha de tomarse en cuenta que el desarrollo y operación de las actividades comerciales en una marina turística ha de observar la moral, el orden público y los derechos de los consumidores y usuarios, a tono con los artículos 11, 28 y 46 in fine Constitucionales, y la jurisprudencia que los informa, entre otras, la sentencia constitucional No. 2136-2011.

Atentamente,

Lic. Mauricio Castro Lizano                                    MSc. Silvia Quesada Casares

         Procurador                                                       Área Agraria y Ambiental

ci:            Junta Directiva

                Instituto Costarricense de Turismo

                Comisión Interinstitucional de Marinas y Atracaderos Turísticos

C-299-2011

MARINA TURÍSTICA. EDIFICIOS COMERCIALES. BLOQUE DE LEGALIDAD. ORDEN PÚBLICO

El Concejo Municipal de Osa en los acuerdos adoptados en las sesiones ordinarias Nos. 41-2009, capítulo V, punto 6, y 45-2009, capítulo V, punto 18, consulta si la construcción de edificios comerciales para efecto de la Ley 7744 lo es para actividades de carácter turístico, y de ser así, si aquéllas son las previstas en el Reglamento de las Empresas y Actividades Turísticas.

El Lic. Mauricio Castro Lizano, Procurador y la MSc. Silvia Quesada Casares, abogada de Procuraduría, en dictamen C-299-2011 de 5 de diciembre de 2011, señalan que la escala de las actividades ha desarrollar en una marina turística, implica facilidades de soporte necesarias para satisfacer adecuadamente las exigencias de sus visitantes, sobre la base de una planificación específica que tome en cuenta el inventario de los recursos, la definición de los objetivos apropiados de cada área turística y el diseño y gestión de las instalaciones. Para ese propósito, es atendible observar el artículo 1 in fine de la Ley 7744 y sus reformas, cuando dispone que la concesión se otorgará resguardando el ambiente y los recursos naturales de la zona. 

Agregan que la Comisión Interinstitucional de Marinas y Atracaderos Turísticos es el órgano técnico e interdisciplinario encargado, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad apegados al bloque de legalidad y los instrumentos de planificación pertinentes, de determinar cuáles obras se desarrollarán en la operación de una marina turística.  Sostienen que actividades elencadas en el Reglamento de las Empresas y Actividades Turísticas obedece a fines diversos, sometidos a un procedimiento voluntario, en tanto las edificaciones a cargo del concesionario en los términos del artículo 3 de la Ley 7744 son obligatorias.  Por ende, no sería dable limitar la construcción de obras para una marina turística a las enlistadas en el citado Reglamento, pues la limitación de servicios podría ocasionar el riesgo de incumplir con la concesión y su correspondiente pérdida (Ley 7744, numerales 19 incisos b) y c), y 20, inciso b).

            Concluyen que los edificios comerciales han de ser los necesarios para la operación de una “marina turística”, entendiendo por ésta el conjunto de instalaciones destinadas a la protección, el abrigo y la prestación de toda clase de servicios a las embarcaciones de recreo, turísticas y deportivas, de cualquier bandera e independientemente de su tamaño, así como a los visitantes y usuarios de ellas, nacionales o extranjeros (Ley 7744, artículo 2 párrafo primero). Por último, indican que el desarrollo y operación de esas actividades comerciales ha de observar la moral, el orden público y los derechos de los consumidores y usuarios, a tono con los artículos 11, 28 y 46 in fine Constitucionales, y la jurisprudencia que los informa.