Dictamen : 271 - del 07/11/2011

07 de noviembre del 2011

C-271-2011

Señor

Alberto Cole De León

Alcalde

Municipalidad de Osa

Estimado señor:

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio DAMALCAOSA-0772-2011, de 19 de junio del 2011, a través del cual nos consulta en los siguientes términos:

“1.- Es procedente pagar el Plus prohibición a un Abogado de la Municipalidad que se desempeñe en el cargo de Abogado de Zona Marítimo Terrestre, siendo que el departamento dicho no es dependencia del Departamento de Administración Tributaria, aunque si realiza labores propias de cobro administrativo, al cobrar el Canon que genera el Departamento de Zona Marítima Terrestre.”

2.- En el caso que el departamento de Zona Marítima Terrestre de determinada Municipalidad, según la estructura organizacional sea un área que dependa de la Administración Tributaria procedería el pago del Plus de prohibición.”

3.- No es posible adjuntar criterio de la Asesoría Legal de esa Institución, pues según se desprende, el tema atañe a la misma pues al realizar el análisis del tema debe abarcarlo en forma genérica lo cual incluye analizar igualmente la posición en la que la misma se encuentra actualmente pues la prohibición independientemente de la materia está dirigida a los abogados municipales, por lo cual podría valorarse de no objetivo el pronunciamiento.”

I.- CASO CONCRETO:

Previo a evacuar la inquietud formulada, es menester observar, que en virtud de los artículos 1, 2, 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815, de 27 de septiembre de 1982), las consultas sometidas a este Órgano Asesor, deben tratarse acerca de cuestiones jurídicas de carácter general; es decir, que no versen sobre situaciones concretas e individualizables. Por ello, y siendo que lo planteado en su oficio tiene su antecedente en un asunto en particular, incluso pendiente de resolver, es de advertir que la solución del problema es de incumbencia única y exclusiva de la administración activa. [1]

No obstante lo expuesto, y en vista de que este Órgano Consultor ya ha vertido pronunciamiento sobre aspectos relacionados con su consulta, emitiremos nuestro criterio de manera abstracta y general, tal que pueda servir de orientación al momento de la actuación administrativa correspondiente.

II.- ANÁLISIS DE LA CONSULTA PLANTEADA:

En relación con la consulta planteada, es importante tener en cuenta lo que este Órgano Consultivo se ha pronunciado reiteradamente en orden al impedimento del ejercicio liberal de la profesión de abogacía que ostentan ciertos funcionarios que laboran en las distintas municipalidades del país. Ello, de conformidad con el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (# 7333 de 30 de marzo de 1993) y lo dispuesto en la Ley Número 5867, de 15 de diciembre de 1975, y sus reformas.

-DEL RÉGIMEN DE LA PROHIBICIÓN AL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO, Y SU COMPENSACIÓN ECONÓMICA:

El mencionado artículo 244 de de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es la norma que viene a prohibir el ejercicio liberal de la profesión de abogacía que ostentan aquellos funcionarios públicos que se encuentren ocupando un puesto ya sea en propiedad o de manera interina, en cualquier institución de los Poderes Ejecutivo y judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. Así, dicha norma establece:

“ARTICULO 244.- Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”

Asimismo, hemos señalado que al tenor de la citada Ley Número 5867 y sus reformas, se compensa a través de un porcentaje salarial, calculado éste sobre el salario base, a gran parte de los funcionarios que por la naturaleza del puesto que ocupan, se les restringe el ejercicio liberal de la citada profesión, pero que sin embargo, por razones que desconocemos, no se autorizó ese reconocimiento salarial a los abogados que prestan el servicio en las diferentes municipalidades del país. Dicho de otro modo, aún cuando en el citado numeral 244, se exige que el funcionario abogado debe abstenerse al ejercicio liberal de su profesión, esa restricción no siempre va aparejada a una compensación económica si no existe norma legal que expresamente lo autorice, o se encuentre dentro de los presupuestos previstos en la citada Ley Número 5867. (V. Dictamen No. C-348-2007, de 02 de octubre del 2007).

En esa dirección, son claros también los artículos 5 y 9, inciso c) del Reglamento a la recién citada normativa, cuando en sus textos se expresan:

"Artículo 5. - Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aún cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen. "

"Artículo 9. - Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de la compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente:

a. "(...)"

b. "(...)"

c. Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

d. "(...)” (Ver, Decreto No. 22614-H del 22 de octubre de 1993)

(El enfatizado no es del texto original)

Por consiguiente, se concluyó en aquel momento que, al no encontrarse los funcionarios abogados de esa Municipalidad, en alguno de los supuestos previstos en la Ley Número 5867 y sus reformas, no es dable el reconocimiento de la compensación salarial por la restricción al ejercicio liberal de la profesión que ostentan, en virtud de no existir disposición legal que así lo autorice. En ese sentido, este Órgano Consultor de la Administración Pública, atinadamente, ha expresado:

“La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995) [1]. La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición. Lo anterior se traduce en la obligación de que la prohibición para el ejercicio de la profesión esté establecida en una norma de rango legal (principio de reserva legal) y que además la prohibición sea interpretada de forma restrictiva, privilegiando en caso de duda la libertad para el ejercicio de la profesión (principio pro libertatis) “

(Véase Dictamen C-422-2007, de 28 de noviembre del 2007)

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

En otro orden de cosas, este Despacho al analizar el origen histórico de la citada Ley Número 5867, explicó mediante el Dictamen No. C-348-2007, de 02 de octubre del 2007, que dicho plus fue creado originalmente para aquel personal, que en razón de sus cargos y en virtud del artículo 118 (antes 113) del “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”, se les prohíbe desempeñarse en la empresa privada en actividades propias de la materia tributaria, salvo en determinadas situaciones allí prescritas.

Asimismo, mediante el Dictamen No. C-329-2005, de 16 de septiembre del 2005, esta Procuraduría también señaló que de conformidad con el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, los funcionarios públicos que tuvieran a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, como sería en el caso de las municipalidades, procedería el reconocimiento del pago del citado plus por la limitación al ejercicio privado de la profesión, siempre y cuando reunieran los requisitos que la citada Ley Número 5867 establece al respecto. Indicó, al mismo tiempo que al tener esas entidades corporativas bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituían también en "administración tributaria", por lo que, en tenor de los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, las municipales tienen la atribución de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Y en consecuencia, determinó que todos aquellos servidores municipales que tuvieran a cargo las mencionadas funciones en virtud del ejercicio de la competencia

constitucional y legal de la entidad corporativa, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley No. 5867.

En esa línea de pensamiento, se concluyó en esa oportunidad, que todos aquellos profesionales en Derecho que tuvieran entre sus funciones la de asesorar en materia de Administración Tributaria y todo lo atinente a esa actividad, y por tanto se pudiera desprender de allí, el ejercicio de competencias relativas a la administración, percepción y fiscalización de tributos (según los incisos c), d) y e) del artículo 4 del Código Municipal), no había duda que les asistiría el derecho a percibir el porcentaje salarial a que refiere el artículo 1 de las tantas veces citada Ley No. 5867; pues, evidentemente, se encontrarían impedidos, para desempeñarse en la empresa privada en actividades relativas al tema en cuestión, o bien hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias administrativas o judiciales.

De manera que, a partir de las diferentes hipótesis que se han enunciado hasta aquí, le corresponde a la Municipalidad a su cargo determinar de modo puntual, si las funciones de cobro que realiza el abogado o abogados en la Sección Zona Marítimo Terrestre de esa Municipalidad, devienen de la competencia que posee esa entidad corporativa al tenor de lo dispuesto en los incisos d) y e) del mencionado artículo 4 del Código en referencia; es decir “Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, así como percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales.” Lo anterior, a fin de determinar si procede o no el pago compensatorio a que hace referencia el artículo 1 de citada Ley No. 5867.

III.- CONCLUSIÓN:

En virtud de todo lo expuesto, este Despacho concluye en términos generales y abstractos, lo siguiente:

1.-De conformidad con el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los funcionarios o servidores abogados que prestan su servicio en alguna de las municipalidades del país, se encuentran impedidos de ejercer liberalmente la profesión de abogacía que ostentan.

2.- Al no encontrarse los funcionarios abogados de las municipalidades del país, en alguno de los supuestos previstos en la Ley Número 5867 de y sus reformas, ni en ninguna otra norma de carácter legal para el pago de la compensación económica por la restricción del ejercicio liberal de la profesión de abogacía, no es dable su reconocimiento.

3.- Si las funciones de cobro que realizan los funcionarios o servidores abogados, pertenecientes a la Sección Zona Marítimo Terrestre de esa Municipalidad devienen de la competencia legal que posee esa entidad corporativa al tenor de lo dispuesto en los incisos d) y e) del mencionado artículo 4 del Código en referencia, resulta procedente el pago porcentual a que hace referencia el artículo 1 de la Ley No. 5867, de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas. Hipótesis que competería a la Municipalidad a su cargo estudiar y determinar para lo correspondiente.

De Usted, con toda consideración,

MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

LMGP/gvv

[1] Al respecto pueden consultarse los dictámenes C-194-1994, C-145-1999, C-151-2002, C-188-2002, C-271-2002, C-277-2002, C-306-2002, C-006-2003, C-018-2003, C-041-2003, C-062-2003, C-068-2003, C-099-2003, C-147-2003, C-218-2003, C-378-2003, C-018-2004, C-021-2004, C-120-2004, C-222-2004, C-315-2004, C-361-2004, C-364-2004 y C-294-2005; así como las opiniones jurídicas O.J.-

C-271-2011

PROHIBICIÓN AL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO QUE OSTENTAN FUNCIONARIOS DE LAS MUNICIPALIDADES- COMPENSACIÓN ECONÓMICA DE LOS ABOGADOS MUNICIPALES QUE REALIZAN FUNCIONES QUE DEVIENEN DEL EJERCICIO DE LAS POTESTADES DE LA MUNICIPALIDAD AL TENOR DE LOS INCISOS D) Y E) DEL ARTÍCULO 4 DEL CÓDIGO MUNICIPAL.

Mediante Oficio DAMALCAOSA-0772-2011, de 19 de junio del 2011, el Alcalde Municipal de la Municipalidad de Osa, consulta acerca “

Previo estudio al respecto, la Procurador MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras, mediante el Dictamen No. C-271-2011, concluye:

“1.-De conformidad con el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los funcionarios o servidores abogados que prestan su servicio en alguna de las municipalidades del país, se encuentran impedidos de ejercer liberalmente la profesión de abogacía que ostentan.