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Opinión Jurídica : 068 - del 21/10/2011
21 de octubre, 2011
OJ-68-2011
Señora
Ana Lorena Cordero Barboza
Jefa de Área
Comisión Permanente de Asuntos
Sociales
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la aprobación de
la señora Procuradora General de
I. CONSIDERACIONES PREVIAS.
Al igual que lo hemos indicado en
ocasiones anteriores en las que
Conforme con lo anterior y
movidos por un afán de colaboración con el órgano parlamentario en razón de las
funciones tan importantes que constitucionalmente desempeñan, nos limitaremos a
emitir una opinión jurídica – que carece de los efectos vinculantes propios de
nuestros dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por
Resta indicar, que hemos procedido a dar respuesta a su gestión dentro
de la mayor brevedad que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.
II.
ACERCA DEL PROYECTO DE LEY
SOMETIDO A CONSULTA.
El proyecto de ley sujeto a
nuestra consideración, que se compone de tres artículos y una disposición
transitoria, tiene por objeto, en lo medular, autorizar al Ministerio de
Justicia y Gracia dar en usufructo de forma directa por un periodo de noventa y
nueve años a
Además, contempla que los
recursos financieros que se produzcan por actividades propias de la referida
fundación en el Centro Costarricense de
Para tal efecto, el artículo 2
del proyecto prevé una reforma al artículo 2 de
En criterio de este órgano asesor
el proyecto de ley así planteado presenta problemas de constitucionalidad, en
particular a la luz de los artículos 33, 46 y 182 de
III.
ANTECEDENTES DEL PROYECTO: EL
DECRETO EJECUTIVO N.° 22361-J-C-MICIT Y
Antes de entrar en
el análisis detallado de la propuesta legislativa en examen, conviene detenerse
en los antecedentes que, al parecer, la motivan, y que guardan relación con el
Decreto Ejecutivo n.° 22361-J-C-MICIT del 27 de julio de 1993, que declaró de interés
histórico y arquitectónico el edificio de la antigua Penitenciaría Central en
San José.
A través de dicho decreto, si bien se reconoce la titularidad del Ministerio
de Justicia y Gracia sobre los inmuebles y edificios que comprendían a la
antigua Penitenciaría Central (artículo 2), estos quedan destinados “a la ejecución del "Centro
Costarricense de
Su artículo 4, por su parte, atribuye los trabajos de construcción y
remodelación del edificio de la antigua Penitenciaría Central a cargo de
Luego, el artículo 8 del decreto de cita indica que los Ministerios
de Ciencia y Tecnología y de Cultura
Juventud y Deportes en conjunto con
Cabe agregar, que
el texto anterior fue objeto de consulta a
“A-. EL
DECRETO: UN ACTO CREADOR DE DERECHOS
Las dudas sobre
la legalidad del Decreto N. 22.361 de cita se derivan del hecho de que originalmente
el Centro Costarricense de
No obstante,
con base en el Decreto N. 22361-J-C-MICIT, se suscribió el Convenio de
Cooperación entre el MICIT, MOPT, MCJD y FAA, refrendado por
Cuestiona el
Ministerio si ese Decreto es suficiente fundamento legal para destinar
inmuebles del Estado a un ente privado para que en ellos ejecute, desarrolle y
funcione el Centro de
Ahora bien, al
pretender el Ministerio a su cargo que se determine la legalidad del Decreto N.
21361-J-C-MICIT de 27 de julio de 1993, esto significa que
1-. La
naturaleza del Decreto
El Decreto
dispuso en lo conducente: "Artículo 3º: Se destinan los inmuebles y
edificios de la antigua Penitenciaría Central en San José a la ejecución del
"Centro Costarricense de
"Artículo
4º:
Los trabajos de
construcción y remodelación del edificio de la antigua Penitenciaría Central
estarán a cargo de
"Articulo.
5:
a)
Fortalecimiento de la educación b) Desarrollo científico
y tecnológico c) Manejo y conservación de los Recursos Naturales d)
Mejoramiento urbanístico e) Recuperación del patrimonio cultural".
"Articulo. 6º:
Articulo. 7º:
a)
Construcción, remodelación y rescate de las edificaciones.
b) Desarrollo
Museográfico e instalación básica c) Desarrollo informática (sic)".
"Artículo
8:
Los Ministerios
de Ciencia y Tecnología y de Cultura, Juventud y Deportes en conjunto con
Estas normas
crean una situación jurídica subjetiva en favor de
Por demás, es
esa naturaleza "privada" de la propiedad del Proyecto que justifica,
en los términos del Decreto, el otorgamiento de la administración de los
edificios a
Ahora bien, con
base en el Decreto que se cuestiona, se suscribe el "Convenio de
Cooperación y Administración de los Edificios y Terrenos de
Lo antes
expuesto, permite concluir que el Decreto constituye, en realidad, un acto
creador de derechos en favor de
Naturaleza que
debe tomarse en consideración al dictaminar sobre la legalidad del acto, por lo
que se dirá de seguido.
2-. La eficacia
de dicho acto
La potestad
reglamentaria de
En efecto,
dicho Decreto sólo dejaría de surtir efectos, derogado o no, en caso de que
fuera absolutamente nulo y esa nulidad fuere declarada por
No escapa al
Ministerio a su cargo, que
Consideramos,
en efecto, que no se ha cumplido con el procedimiento requerido para tal
dictamen.
Por
consiguiente, si se considera que se ha incurrido en una violación al
ordenamiento, lo procedente es que
Decimos, entonces,
que las consideraciones que se reflejan en el pronunciamiento anterior acerca
de la legitimidad del decreto n.° 22361-J-C-MICIT y de la situación jurídica
misma de
De
hecho, desde el puro inicio de la exposición de motivos se expresa que este
proyecto de ley busca “garantizar las condiciones financieras, operativas, y de seguridad jurídica” que requiere
Empero, y como así
lo destacamos desde un inicio, el otorgamiento de forma directa a una persona
jurídica privada del uso y disfrute de bienes pertenecientes al dominio público
del Estado, por un periodo cercano a un siglo, aún cuando se haga a través de
una norma de rango legal, genera importantes dudas acerca de su validez
constitucional.
IV.
DEL USUFRUCTO SOBRE BIENES DE
DOMINIO PÚBLICO.
El artículo 1 del proyecto de ley
es el que autoriza el usufructo a favor de
“ARTÍCULO 1.- Usufructo
Autorízase al Ministerio de Justicia y Gracia, cédula
de persona jurídica N.° 2-100-042006, para que dé en usufructo por un período
de noventa y nueve años, a
Los bienes inmuebles dados en usufructo a
Se autoriza a
El principal
problema que se presenta con la disposición anterior es que se enajenan
prácticamente a perpetuidad los terrenos destinados actualmente al Museo de los
Niños a favor de un sujeto particular.
Al efecto, hay que
tomar en cuenta, en primer lugar, que esos terrenos o bienes inmuebles a que
hace mención el proyecto de ley, al estar destinados de un modo permanente a un
fin público o “servicio de utilidad
general” – como refiere el artículo 261 del Código Civil – como lo es
albergar las instalaciones del Centro Costarricense de
Así lo ha indicado
"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan,
por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la
comunidad, al interés público. Son llamados bienes dominicales, bienes
demaniales, bienes o cosas públicas, que no pertenecen individualmente a los
particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen
especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su
naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el
sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que
invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas
características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles,
inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos de Derecho Civil
y la acción administrativa sustituye a los interdicto para recuperar el dominio.
Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de
posesión..." (Lo resaltado es propio).
En términos
generales, el usufructo de un bien dominical a favor de un sujeto particular
supone el rompimiento de una de esas notas características, al implicar su
alienación o enajenación a favor de este último. Recordemos, que a tenor del
artículo 337 del Código Civil la expresión “gozar
de todos los frutos ordinarios”, aproxima al usufructuario a la posición
del propietario, dado que con el usufructo se permite obtener de la propiedad
todas las utilidades que sea capaz de proporcionarle. No obstante, a pesar del
amplísimo haz de facultades que tiene el usufructuario no puede olvidarse que
la cosa no le pertenece.
La doctrina
civilista española al comentar los derechos reales de goce destaca ciertas
características del usufructo. Sánchez Calero[1] a este respecto escribió: “es un derecho de naturaleza real, pues
existe una relación directa del usufructuario con la cosa usufructuada, en cuya
virtud puede poseerla, usarla, gozarla, disfrutarla lo más ampliamente posible.
Es también un derecho transmisible, pues el usufructuario tiene plena facultad
de goce y disfrute”. Apunta también que es un derecho esencialmente temporal, punto sobre el cual queremos
detenernos, pues esa compatibilidad entre
el derecho del usufructuario y el nudo propietario sólo puede explicarse porque
el derecho del primero está limitado en el tiempo: si el usufructo fuese
transmitido mortis causa a los
herederos del usufructuario, quienes a su vez pudiesen también disponer a su
muerte de ese mismo derecho para sus propios herederos, y así sucesivamente,
resultaría que la nuda propiedad sería un derecho completamente vacío de
contenido, pues el valor de la nuda
propiedad radica precisamente en el expectativa de convertirse de nuevo en
propietario pleno una vez que finalice el usufructo. Así, la nuda propiedad
tiene también un valor económico en potencia, ese valor económico descansa en
la expectativa segura de convertirse en pleno propietario cuando el usufructo
termine.
El presente
proyecto de ley pierde de vista ese rasgo de temporalidad del usufructo al
establecer un plazo de 99 años, muy superior al límite de 30 años que el Código
Civil en sus artículos 359 y 600 contempla a favor de personas jurídicas o al
de 50 años que, ya en el ámbito propio del Derecho Administrativo, establece el
artículo 56.1 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios
Públicos (n. °7762 del 14 de abril de 1998).
Cierto es que el
ordenamiento jurídico permite que un particular pueda ejercer las facultades
sobre el uso, administración o gestión de un bien demanial bajo la supervisión
del Estado, quien ostenta la titularidad jurídica exclusiva sobre dicho bien.
Pero, para tal efecto, el particular debe contar con un título habilitante, en
concreto, una concesión.
La concesión sería
entonces la figura jurídica por antonomasia para que se puedan constituir
derechos de uso y disfrute sobre un bien de dominio público, incluso de forma
privativa respecto de otras personas; tal como lo ha analizado la Sala Primera
de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia n.° 7 de las 15:05 horas, del
20 de enero de 1993, para el supuesto de la zona marítimo terrestre:
“dichos bienes no pueden ser enajenados -por ningún medio de Derecho privado
ni de Derecho público - siendo consustancial a su naturaleza jurídica su no
reducción al dominio privado bajo ninguna forma. (…) Resulta claro, en
consecuencia, que siendo los terrenos y demás formaciones comprendidas en la
zona marítimo terrestre de dominio público, se debe descartar la posibilidad
legal de su reducción a dominio privado bajo forma alguna; la única manera en
que los sujetos privados pueden usar y gozar de dichos terrenos -sin que ello
implique su apropiación privada- es mediante la concesión que las
municipalidades hagan, pero sólo en los 150 metros de la Zona restringida, o
bien por inscrito - entre 1970 y 1974- de conformidad en el Transitorio III de
la Ley No.4558 de 1970.” (El subrayado no es del original)
No
debe acudirse, en consecuencia, al Derecho Privado para autorizar a un
particular el uso privativo de bienes dominicales, pues se trata de una
situación que tiene su propio encuadramiento en el Derecho Público con la Ley
General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos o la Ley de
Contratación Administrativa (n.°7494 del 2 de mayo de 1995). La normativa aplicable deviene de las formas
y procedimientos que se derivan del mismo Derecho Constitucional para otorgar
en concesión un bien público a favor de un sujeto privado (artículo 182 de la
Constitución Política).
Precisamente la
Sala Constitucional, al conocer un caso similar donde se otorgó la
administración del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural (SINART) a
la Fundación Ondas del Saber, también de naturaleza privada, mediante Decreto Ejecutivo n.°
25585-MP-MEP-C, del 24 de octubre de 1996, lo declaró inconstitucional por voto
n.° 3816-2002 de las 2:53 horas del 24 de abril de 2002, con fundamento en las
siguientes consideraciones:
“VII.- Sobre los bienes públicos.- Los fondos públicos son los recursos,
valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de
entes públicos. En los artículos 2 y 3 del decreto de marras, el Gobierno
otorgó la administración del SINART, así como los recursos humanos, bienes
inmuebles y equipos que pertenecen al Instituto Nacional de Aprendizaje a una
Fundación, que es un ente privado. En el Presupuesto de la República se
autoriza al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes a transferir fondos al
Fondo del Sistema de Radio y Televisión Nacional y en el artículo 4 del citado
decreto se indica que el Poder Ejecutivo destinará un porcentaje del
presupuesto para cubrir los costos de elaboración, producción y difusión de los
programas de Canal 13 y Radio Nacional. En efecto dichos bienes
pertenecen a la Hacienda pública y en sí mismos constituyen fondos públicos por
cuanto el patrimonio público está constituido por los fondos públicos y los
pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. En
consecuencia, son sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y
los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así
como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos
públicos por cualquier título. La Ley de Contratación Administrativa
establece los mecanismos que necesariamente debe de seguir la Administración en
caso que desee contar con la colaboración de particulares en el uso y disfrute
de esos bienes, por lo que debe de llevar a cabo un contrato con aquel
que mejor satisfaga el interés público, condición que se verifica luego de
realizar un concurso público.
VIII.- Sobre el fondo.- De lo alegado por los accionantes y lo expuesto por
la Procuraduría General de la República, esta Sala debe determinar si la
promulgación del Decreto Ejecutivo número 25585-MP-MEP-C, resulta contrario a
lo dispuesto por los artículos 33, 112, 143 y 182 de la Constitución
Política. Particularmente debe determinar si el Poder Ejecutivo puede por
medio de esta normativa secundaria, publicada en el Alcance No. 69 a La Gaceta
No. 208 de 30 de octubre de 1996, contratar la administración de recursos
humanos, bienes inmuebles y equipos de instituciones del Estado a favor de una
fundación previamente constituida el 26 de julio de 1996, por los Ministros de
Cultura y Juventud y Deportes, de Educación Pública y un Diputado de la
Asamblea Legislativa, en orden integrada entre otros por Arnoldo Mora
Rodríguez, Eduardo Doryán Garrón y Alberto Cañas Escalante, quienes en ese
momento ostentaban los más altos puestos de Gobierno de la República, en su
respectiva categoría.
En criterio de
la Sala, la acción resulta procedente toda vez que, el Decreto Ejecutivo
cuestionado nació a la vida jurídica y reúne todos los elementos necesarios
para surtir efectos, aunque no le consta a la Sala en qué consistieron
éstos, por eso la mayoría estima que hay que analizar el fondo del asunto.
Efectivamente,
el Decreto Ejecutivo cuestionado, crea derechos per se a la Fundación
Ondas del Saber y transfiere ad hoc la administración del Sistema de Radio y
Televisión, que comprende en sí, nada menos que la explotación de las
frecuencias y los servicios de radio y televisión cultural estatal y otros
bienes públicos sin un procedimiento de contratación administrativa y
a su vez propicia la firma de un contrato administrativo, a pesar que están de
por medio recursos públicos. Además, porque escoge sumariamente al
cocontratante de la Administración Pública, sin que efectivamente exista un
procedimiento licitatorio previo que otorgara suficientes garantías de
participación y en igualdad de oportunidades a otras fundaciones o personas,
interesadas en la Administración del SINART, y lo más grave es que, el
Gobierno de la República le cede la dirección y la administración de la
estación televisiva Canal 13 y de la radiofusora nacional sin plazo alguno,
es decir ad perpetuam, y sin contraprestación alguna por parte del ente privado.
Con respecto a la intervención de los funcionarios públicos como miembros
fundadores de la Fundación, no es admisible este tipo de funcionarios,
que ostentan los puestos de Ministros y Diputado, puedan servir interpósita
persona en representación del SINART y contratar como fundación y como
Estado.
IX.- Sobre la contratación administrativa.- La Sala concluye que el Decreto
Ejecutivo, al designar a su cocontratante violenta los principios de la
contratación pública, en tanto que mediante la normativa impugnada, se
escoge directamente al ente privado con el cual el Estado transfiere además de
la administración de bienes del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural
desarrollado por el Estado, y constituido con la asistencia internacional por
medio de empréstitos, sino que también, se enajenan bienes del demanio público
a un ente privado. Aunado que no sólo está en presencia de bienes patrimoniales
sino que el objeto de dar la administración de esos bienes a la Fundación es
permitirle ésta la posibilidad de explotar los servicios de radio y televisión
culturales, tal y como se indica en el artículo 3, por lo que el alcance
del Decreto es, mucho más amplio (…)
Enunciados los
principios de la contratación administrativa, y contrastada esa doctrina con el
artículo 2° del Decreto Ejecutivo No. 25585-MP-MEP-C, que establece "Los recursos humanos, bienes inmuebles y
equipos que pertenecen al Instituto Nacional de Aprendizaje y que por
Disposición de su Junta Directiva se destinarán a la ejecución del proyecto
para convertir al Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural serán puestos
en administración de la Fundación Ondas del Saber. ...". De lo
anterior, se derivan dos cuestionamientos, como lo es, puede por decreto
ejecutivo traspasarse los bienes del INA y del SINART en manos de la Fundación
Ondas del Saber, sin un procedimiento previo que garantice libre concurrencia?
En criterio de la Sala, la respuesta es negativa en el tanto que se busca
establecer una mayor concurrencia y posibilidad de que entre varios oferentes,
opuestos entre si y en competencia, puedan ofrecer sus servicios en mejores
condiciones para el Estado, pero garantizándole al ente privado con fines de
lucro rentabilidad (según los principios de equilibrio de intereses, de
intangibilidad patrimonial y mutabilidad del contrato); pero si bien, en este
caso, se trata de un ente privado sin ánimo de lucro o de beneficio
patrimonial, para dar un servicio al público que habita en nuestra República,
de un alto contenido de interés cultural y social, sigue siendo criterio de la
Sala, que no puede prescindirse del procedimiento licitatorio contenido en el
artículo 183 de la Constitución Política. (El subrayado no es del
original).
Aún cuando a diferencia
del supuesto planteado en la sentencia anterior, el otorgamiento de los
derechos de uso y disfrute sobre los inmuebles e instalaciones de la antigua
Penitenciaría de San José a favor de la Fundación Ayúdenos para Ayudar no sería a través de un decreto
ejecutivo, sino a través de una norma de rango legal, seguiría subsistiendo la
misma limitante de tener que realizar un concurso público a tal efecto, debido
a que esa condición proviene directamente de la Constitución Política como se
acaba de explicar. Sin que del texto del proyecto de ley o de su exposición de
motivos se desprenda que nos encontramos ante una concesión especial otorgada
por la Asamblea Legislativa.
V.
LA CONSIDERACIÓN COMO FONDOS
PRIVADOS DE LOS RECURSOS FINANCIEROS GENERADOS POR ACTIVIDADES DE LA FUNDACIÓN
EN EL CENTRO DE COSTARRICENSE DE LA CIENCIA Y LA CULTURA.
El otro punto de la
propuesta legislativa que presenta dudas de constitucionalidad se encuentra en
la reforma que su artículo 2 hace a su vez del artículo 2 de la Ley n.°8206, al establecer
que los recursos
obtenidos por la Fundación Ayúdenos para
Ayudar por
actividades realizadas en el Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura se
considerarán privados. Dice en lo que interesa la norma en cuestión:
“Artículo 2.-
Los fondos o recursos
que la Fundación Ayúdenos para Ayudar reciba en virtud de esta Ley, serán
controlados y fiscalizados por la Contraloría General de la República, de
conformidad con la normativa aplicable. Asimismo, las donaciones y aportaciones
que, con base en esta Ley, realicen las instituciones, los órganos de la
Administración Pública central y descentralizada, así como las empresas
públicas, no afectarán el normal funcionamiento y cumplimiento de sus fines
públicos y requerirán la aprobación previa del Ministerio de Hacienda Pública y
de la Contraloría. Sin perjuicio de
lo anterior, los recursos financieros que se produzcan por actividades propias
de la Fundación Ayúdenos para Ayudar en el Centro Costarricense de la Ciencia y
la Cultura se considerarán para todos los efectos como privados, por lo
cual deberán llevarse en contabilidades separadas a la de los recursos
de origen público que perciban.” (El subrayado no
es del original).
De la previsión que
hace el artículo anterior de llevar cuentas separadas parece inferirse que los
recursos considerados como privados quedarían exceptuados del control y
fiscalización de la Contraloría General de la República y, en consecuencia, de
todo control público.
De manera que la
norma así redactada se contrapone a la noción de Hacienda Pública que maneja el
Título XIII de la Constitución Política y que desarrollan los artículos 8 y 9
de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (n.°7428 del 7 de
setiembre de 1994), al igual que desconoce las facultades superiores que en la
vigilancia de la Hacienda Pública le reconoce a dicho órgano contralor los
artículos 183 y 184 constitucionales.
Pues
aún cuando se indique por la norma comentada que los recursos financieros son
producto de “actividades propias” de
la Fundación, inmediatamente añade que son “actividades
propias” en el Centro de Costarricense de la Ciencia y la Cultura, el cual comprende, como
ya se dijo, las instalaciones del Museo de los Niños, la Galería Nacional, el
Complejo Juvenil y el Auditorio Nacional. De manera que, al final de cuentas,
la fuente de dichos recursos se encontraría en la utilización que la fundación
haga de esos bienes que forma parten del patrimonio público (verbigracia, el
alquiler que haga del Auditorio Nacional para una actividad privada), lo que la
convierte en un sujeto componente de la Hacienda Pública en los términos del
párrafo final del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la
República, en cuanto administra y custodia fondos públicos. Por lo que con independencia
de la naturaleza de los recursos financieros que obtenga la Fundación en el
centro, siempre pasaría por el control de la Contraloría General de la
República.
VI.
DEL TRASLADO O DESPLAZAMIENTO DE
FUNCIONARIOS PÚBLICOS A UNA ENTIDAD PRIVADA.
Otra serie de
inconvenientes no solo desde el punto de vista jurídico, sino también práctico,
presentan las previsiones, redundantes por lo demás, contenidas en las reformas que el
artículo 2 del proyecto de ley hace de los artículos 1 y 2 de
“ARTÍCULO 2.-
Modificarse
(sic) los artículos 1 y 2 de la Ley N.° 8206, de 3 de enero de 2002, cuyos
textos dirán:
“Artículo 1°.-
Autorizase a todas las instituciones y órganos de la Administración
Pública, central y descentralizada, así como a las empresas públicas, para que
aporten las sumas que puedan disponer de su presupuesto; asimismo, para que
cedan en administración bienes muebles e inmuebles, destaquen o trasladen
recursos humanos, a fin de que coadyuven al logro de los objetivos y
programas del Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura, administrado
por la Fundación Ayúdenos para Ayudar.
Dichas instituciones, órganos y empresas públicas quedan autorizados
expresamente para que, en forma directa, donen esas sumas a la Fundación
Ayúdenos para Ayudar, así como para que le entreguen en administración bienes
inmuebles, donen o cedan bienes muebles, destaquen o trasladen recursos
humanos, temporal o permanentemente, para los mismos objetivos.
Artículo 2.- (…)
Las instituciones, los órganos de la Administración
Pública, central y descentralizada, así como las empresas públicas, podrán destacar
o trasladar personal al Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura,
administrado por la Fundación Ayúdenos para Ayudar, en forma temporal o
permanente, mediante convenios interinstitucionales y previa aprobación de la
Contraloría General de la República.
Los funcionarios que, por efecto de esta Ley, se
destaquen o trasladen en forma temporal o permanente al Centro, conservarán
todos sus derechos, garantías y condiciones laborales adquiridos al amparo
de las leyes preexistentes, especialmente del Código de Trabajo y del Estatuto
de Servicio Civil.
Las instituciones, los órganos de la Administración
Pública, central y descentralizada, así como las empresas públicas asumirán
y mantendrán las obligaciones de carácter obrero-patronal debidas a dichos
funcionarios.
Asimismo, estos funcionarios mantendrán todos los
derechos de jubilación y pensión, al amparo de las leyes y los regímenes
especiales de pensión para los cuales han cotizado anteriormente.” (El subrayado no es del original)
A fin de que las
habilitaciones anteriores no se queden en una mera declaración de intenciones,
el transitorio único del proyecto, como se indicó en un inicio, autoriza
directamente al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes para que desplace al
Centro Costarricense de la Ciencia y la Cultura, administrado por la Fundación Ayúdenos para Ayudar, los funcionarios de
esa cartera que hasta el año 2003 estuvieron destacados en el centro.
Las reformas dichas
tratan entonces de solventar una situación que había sido analizada por la
Procuraduría en los dictámenes C-019-2005 y C-102-2005, del 17 de enero y 7 de
marzo, respectivamente, del año 2005: la ausencia de autorización legal para
destinar o destacar funcionarios pagados con fondos públicos al proyecto Centro
Costarricense de la Ciencia y la Cultura administrado por la Fundación Ayúdenos para Ayudar.
Como así lo analizó la
Procuraduría en el citado dictamen C-179-1994, el quid de la cuestión radica en
que se trata del financiamiento con fondos públicos de funcionarios que
prestarían sus servicios en una entidad privada y para el desarrollo de un
programa, que si bien se considera de interés público, pertenece a un
particular, la Fundación Ayúdenos para Ayudar.
De ahí que una de las consideraciones que también
se hizo en el referido dictamen C-019-2005 tomando en cuenta que
“No obstante la autorización
presupuestaria, podría considerarse que la situación que se presenta no es
conforme con un manejo razonable de los fondos públicos. Sin entrar a valorar la
razonabilidad y oportunidad de la decisión legislativa, cabe recordar que no
es normal que se utilicen los fondos públicos para remunerar empleados de
centros privados. Incluso, en razón de la escasez de los fondos públicos, a
lo que se ha llegado en ciertos casos es a que fundaciones u otras
organizaciones privadas financien parcialmente ciertos programas públicos,
incluyendo puestos. Por lo que el punto debe ser valorado por las
autoridades políticas, tomando en cuenta los principios jurídicos y técnicos
que rigen la materia presupuestaria y la necesidad de racionalizar el gasto
público.” (Dictamen C-179-1994, ya citado,
el subrayado no es del original).
Del
mismo modo, en el dictamen C-039-2005, del 28 de enero de 2005, al analizarse una situación similar
por la Procuraduría, se concluyó: “Conforme los principios que rigen la materia
presupuestaria, la ejecución de la partida presupuestaria debe tender a la
satisfacción del interés general y a los principios de eficacia y eficiencia y
razonabilidad en el manejo de los fondos públicos. Consecuentemente, el
destacamiento de funcionarios públicos al servicio de los señores Expresidentes
debe estar debidamente justificado, para lo cual deberán valorarse los motivos
que fundamentan la solicitud.”
Ciertamente,
y como así se destaca en los pronunciamientos anteriores, el traslado de
funcionarios públicos para que sirvan a cargo de la Fundación en el Centro Costarricense de la
Ciencia y la Cultura merece su debida reflexión; máxime, cuando la presente
propuesta legislativa tiene unos alcances más amplios, al establecer que tal
desplazamiento podría ser incluso de forma permanente, para lo cual, dichos
servidores seguirán manteniendo todos sus derechos, garantías y condiciones
laborales adquiridos al amparo del Estatuto de Servicio Civil – incluido su
régimen de jubilación y pensión – correspondiéndole al Estado asumir las
obligaciones de carácter obrero-patronal.
De manera que en
los términos en que se encuentra redactado el presente proyecto de ley, el Estado
no solo estaría aportando los inmuebles e instalaciones del complejo que
integra actualmente el Museo de los Niños, de cuya utilización por parte de la
Fundación no percibiría ni un solo colón, pues se considerarían “para todos los efectos” como recursos
privados, sino que además, le correspondería financiar las plazas de los
funcionarios que se destaquen allí, con las consiguientes cargas y obligaciones
laborales que ello supone.
Sin perjuicio de las observaciones
hechas en los apartados anteriores, el esquema así planteado hace dudar de la
razonabilidad del proyecto de cara a la Administración, y de su
proporcionalidad con respecto al fin público que se pretende lograr con dicha
propuesta, tomando en cuenta el asfixiante déficit público que agobia las arcas
estatales por todos conocidos.
A lo
que hay que agregar, la interrogante de que hasta qué punto un desplazamiento
de funcionarios de forma permanente a una entidad privada como el que acá se
pretende, no supone una desnaturalización de la relación de empleo público y un
eventual foco de conflictos, pues como se apuntó en el mencionado dictamen C-039-2005, “es claro que al desplazar funcionarios de una entidad a
otra, máxime si esta no es una entidad pública, se corre el riesgo de debilitar
el ejercicio de los poderes normales que corresponden al jerarca.”
VII.
CONCLUSIÓN.
Conforme a lo
expuesto, el proyecto de ley intitulado: “LEY
DE FORTALECIMIENTO DEL CENTRO COSTARRICENSE DE LA CIENCIA Y LA CULTURA, MUSEO
DE LOS NIÑOS, COMPLEJO JUVENIL, GALERÍA NACIONAL Y AUDITORIO NACIONAL” (expediente n.° 17 284) podría tener
problemas de constitucionalidad en los extremos indicados y de técnica
legislativa que con el respeto acostumbrado se recomienda enmendar.
Atentamente,
Alonso
Arnesto Moya
Procurador
AAM/DAA/acz
[1] SÁNCHEZ CALERO (Francisco). Curso de Derecho Civil III: Derechos Reales y Registral Inmobiliario. Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 3° edición, 2008, p 255.
OJ-068-2011
ASAMBLEA LEGISLATIVA.
PROYECTO DE LEY. FORTALECIMIENTO DEL CENTRO COSTARRICENSE DE
Mediante el pronunciamiento OJ- -2011, del de junio de 2011, el Procurador Alonso Arnesto Moya concluye que dicho proyecto de ley podría tener problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa que se recomienda enmendar.