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Dictamen : 246 - del 30/09/2011
30 de
setiembre del 2011
C-246-2011
Licenciada
Dalia
María Pérez Ruiz C.P.A.
Auditora
Interna
Municipalidad
de Montes de Oro
Puntarenas
Estimada
señora:
Con la anuencia de
la señora Procuradora General Adjunta de
Las interrogantes
formuladas son las siguientes:
1.-“Los beneficios que se otorgan en el artículo 144 del Código Municipal,
Ley 7794, puede el Alcalde Municipal, concederse permiso con goce de salario,
abrogándose esta facultad para sí mismo? Y próximamente para el Vicealcalde
tendrá este mismo derecho de goce de permisos con goce de salarios?
2.-“Los beneficios que se otorgan en el artículo 145 del Código Municipal,
Ley 7794, podrá el Alcalde Municipal, concederse permiso sin goce de salario,
abrogándose esa facultad para sí mismo? Y podría el Vicealcalde (sa) tener
derecho a solicitar permiso sin goce de salario?
3.- A
quien le corresponderá brindar los permisos sin goce de salario que solicitara
el Auditor Interno?
4.-
Si la Municipalidad no tuviese un reglamento interno del trabajo, procedería
aplicar amonestación verbal y escrita al Servidor municipal? (Sic)
I.-
ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA:
Si bien de conformidad con la
reforma del artículo 4 de
“ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS:
“Los órganos de la Administración Pública por medio de los jerarcas de los diferentes niveles
administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la
Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal
respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la
consulta directamente.
(Así reformado por el inciso c) del artículo 45
de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno”
En el presente
caso, se indica que la consulta “está
fundamentada en la debida gestión de asesoramiento y la asistencia pertinentes
conforme con la norma 1.2 sobre la Pericia y Debido cuidado profesional de la
Auditoría Interna de las Normas para el ejercicio de la auditoría interna en el
Sector Público”, dictadas en la Resolución R-DC-119-2009 del 16/12/2009
publicadas en la Gaceta No. 28 del 10 de febrero de 2010 y el artículo 22() del
Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la
Función Pública.”(Sic)
En virtud de ello,
este Órgano estima procedente evacuar cada una de las interrogantes planteadas
de manera general y abstracta, tal que
le resulte útil para las funciones técnicas de la auditoría interna a su cargo.
II.-
ANALISIS DE LA CONSULTA PLANTEADA:
-En cuanto a las
dos primeras interrogantes formuladas en su Oficio, esta Procuraduría ya ha
tenido oportunidad de referirse al tema de manera reiterada. Así, mediante el Dictamen No. C-192-2011 de
16 de agosto del 2011, se señaló que aún no existe una normativa especial que
regule los derechos de los altos funcionarios que son nombrados popularmente,
como es el caso de los alcaldes municipales; o bien, de aquellos otros que se desempeñen en puestos de dirección o
de confianza, según la enumeración precisa que de esos supuestos de excepción
se estipulen vía reglamento, tal y como lo dispone el párrafo tercero del
artículo 586 del Código de Trabajo.
Así, mediante la Opinión Jurídica No. 138, de 08 de octubre del
2002, este Despacho puntualizó que, en tratándose de esa clase de funcionarios,
tanto la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia como de este Órgano Consultivo, han tenido la oportunidad
de escudriñar la naturaleza jurídica de sus funciones, determinando de esa
manera, que pese que son funcionarios públicos no se
encuentran cobijados por el Régimen estatutario, en virtud de las especiales
condiciones de sus cargos; es decir, son
nombrados y removidos libremente, o bien, elegidos popularmente como es el caso
bajo examen. Sus funciones son generalmente de colaboración, coordinación o de
confianza; o sea, no están subordinados a la jerarquía superior, como lo están
los demás servidores de la Administración Pública. Así, mediante el Voto
1119-90 de 18 de setiembre de 1990, dicho Tribunal ha señalado:
"(…)". También por ley especial se han
excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de
nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados
casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una
relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación
jerárquica, sino más bien de dirección o
colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos
casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor
libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello
independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse,
según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden
personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una
comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para
el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de
excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales
características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser,
pues por vía de excepción injustificada el legislador podría hacer nugatoria la
disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado
público y a la racionalidad del reclutamiento, como regla general. Pero si el
cargo tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será
válida.
(Lo subrayado no es del
texto original)
(Voto No. 1119-90 de las catorce horas del
dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa)
De acuerdo con
el texto transcrito, así como lo dispuesto en el artículo 14 del Código Municipal (modificado por la
Ley No. 8611 del 12 de noviembre del 2007 ) tanto el alcalde municipal-
denominado anteriormente "Ejecutivo Municipal"- como los
vicealcaldes(as),son funcionarios
elegidos popularmente, “por medio
de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos
años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que
ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes
integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de
mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años y podrán ser
reelegidos. Sus cargos serán renunciables.”; y como tales, se encuentran vinculados a la Municipalidad
bajo una relación de dirección, coordinación o de colaboración; es decir, en
donde se encuentra ausente en tesis de principio, la subordinación jerárquica,
que es el supuesto que los distingue de los demás servidores que prestan el
servicio a la Municipalidad.
Asimismo y en virtud del citado artículo 14, existen
actualmente dos vicealcaldes municipales: un vicealcalde primero (a) y un
vicealcalde segundo (a). El primero, tiene a cargo funciones administrativas u
operativas asignadas por el alcalde municipal; y además sustituye de pleno
derecho a éste en sus ausencias temporales o definitivas, con las mismas
responsabilidades y competencias durante el tiempo de la sustitución.
En lo que respecta al
vicealcalde segundo, se desprende claramente de esa norma, que este funcionario
sustituye al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde
primero (a) no lo pueda hacer. Para tales efectos, tendrá las mismas
responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que dure la
sustitución (véase Dictamen No. C-109-2008 de 08 de abril del 2008).
Como se denota de lo expuesto hasta aquí, en virtud
del carácter que tiene ese tipo de cargos en nuestro ordenamiento jurídico, su
relación jurídica con la Administración no es, evidentemente, de índole
estatutaria ni laboral, según lo ha explicado este Despacho, en la forma
siguiente:
"…aquellos funcionarios que cumplen cargos de
elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos
"gobernantes", tal como los denomina la doctrina, por estar
investidos en funciones de índole esencialmente político con respecto al órgano
que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas,
no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado
no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan
tutelados por la legislación laboral…."
(Dictamen No. C-037-90 de 12 de marzo de 1990,
citado en el Dictamen C-216-2001 de 06 de agosto del 2001)
En razón de esas especiales circunstancias, los
funcionarios de consulta, no pueden ser destinatarios de las normas que regulan
los derechos de los empleados o trabajadores en general. Así, valga recordar
los párrafos segundo, tercero y cuarto del artículo 586 del Código de Trabajo,
que a la letra, establecen:
"(…)"
El concepto del artículo anterior no comprende a
quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de
confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el
respectivo reglamento.
Las personas que exceptúa el párrafo que precede no
se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las
que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales."
"(…)"
Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas,
gozarán de los beneficios que otorga este Código en lo que, a juicio del
Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con
la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirven.
(Lo subrayado no es del texto original)
De la lectura de la norma legal transcrita, puede observarse como ya se ha indicado de
forma abundante, que el propio Código de Trabajo es categórico en prescribir,
que a estos funcionarios de nombramiento popular, de dirección o de confianza,
no les son aplicables sus disposiciones, toda vez que se rigen por normas de
carácter especial. Sin embargo, se establece en el último párrafo, que mientras
no se dicte esa normativa, dichos funcionarios podrían disfrutar de los
beneficios que el Cuerpo legal de cita establece para el resto de los trabajadores,
siempre y cuando así lo disponga el Poder Ejecutivo o en su caso, los
Tribunales de Trabajo, en el tanto las funciones de ese alto personal sean
compatibles con la seguridad del Estado y con el cargo que ocupan en
En lo que
respecta propiamente a los alcaldes y vicealcaldes (as) municipales, aún no
existe una normativa especial dentro del propio régimen municipal que permita
regular sus derechos como los derivados
de una relación de servicio entre los empleados en general y las
municipalidades. No obstante ello, podemos observar lo dispuesto en el artículo
32 del Código Municipal, que a la letra, prescribe:
ARTÍCULO 32.- El Concejo podrá establecer
licencia sin goce de dietas a los regidores, los síndicos y el alcalde
municipal únicamente por los motivos y términos siguientes:
a) Por necesidad justificada de
ausentarse del cantón, licencia hasta por seis meses.
b) Por enfermedad o incapacidad
temporal, licencia por el término que dure el impedimento.
c) Por muerte o enfermedad de
padres, hijos, cónyuge o hermanos, licencia hasta por un mes.
Cuando se ausenten para representar
a la municipalidad respectiva, tanto al alcalde, los regidores y síndicos se
les otorgará licencia con goce de salario o dieta, según el caso.”
Cabe observar, que aún cuando se establece allí de manera taxativa las licencias sin
goce de dietas, las cuales pueden ser otorgadas por parte del Concejo
Municipal a los regidores, síndicos
y alcalde municipal, ciertamente en este
último caso, lo que percibe el funcionario es salario de acuerdo con el
artículo 20 del Código Municipal;
circunstancia ésta, que probablemente se haya incurrido en un error al momento de la redacción del
numeral en cuestión. Sin embargo, esto no es obstáculo para entender que dicho
órgano colegiado puede otorgar los permisos
al Alcalde municipal, o bien a los vicealcaldes (as) en carácter
sustitutivo de aquél; es decir, en los términos expresamente establecidos en
dicha norma, considerándose que lo que percibe el alcalde es salario y no
dieta. En todo caso, lo dispuesto en el párrafo in fine del citado numeral,
disipa toda duda en cuanto establece que para representar a la respectiva Municipalidad “tanto al alcalde,
los regidores y síndicos se les otorgará licencia con goce de salario o
dieta, según el caso.” (El subrayado no es del texto original) (En ese
sentido, véase Dictamen No. C-192 de 16 de agosto del 2011)
De toda suerte también que este Despacho ya había
observado muy atinadamente, que:
“Como se
advierte de la norma transcrita, el Código Municipal en este caso otorga
expresamente al Concejo Municipal la atribución y la competencia para conceder
al Alcalde permisos con o sin goce de salario, según sea el caso, de ahí que en
este supuesto resulta claro que el legislador ha estimado procedente que el
Concejo autorice el disfrute de tales beneficios por parte del Alcalde, sin que
esa atribución per se implique
la existencia de una típica relación jerárquica, dada la naturaleza sui géneris
de la relación entre el Alcalde y el Concejo, tal como ya fue explicado supra.
Resta agregar que, en virtud de que la redacción de
la norma quizá no es la mejor, conviene aclarar que cuando en su encabezado se
lee “licencia sin goce de dietas”, pero a su vez se incluye entre los sujetos
pasivos de la norma al Alcalde, para tal supuesto debemos entender que se
refiere a licencia –o permiso– sin goce de salario, toda vez que ese es
el tipo de remuneración que percibe dicho funcionario, y no el pago de dietas.
A mayor abundamiento, nótese que tal interpretación
armoniza con lo dispuesto en la parte final de la disposición analizada, cuando
se establece correctamente la distinción de salario o dieta según el caso, dependiendo del tipo
de remuneración que reciba el beneficiario del permiso concedido.“[1]
Por consiguiente, habiendo quedado claro el
contenido de esa norma legal, puede concluirse en este aparte, que en la
eventualidad de que el alcalde o el respectivo vicealcalde se encuentre en
alguna de las hipótesis establecidas en la citada norma 32, es el Concejo
Municipal al que le corresponde otorgar
la licencia con o sin goce de salario a
esa clase funcionarial de la Municipalidad. Regulación legal que puede
considerarse compatible con el carácter de las obligaciones y deberes que
tienen a cargo esos altos funcionarios en las municipalidades del país.
Vale
enfatizar que el hecho de que el legislador haya autorizado a ese órgano
pluralista para el otorgamiento de los permisos, en este caso al alcalde o vicealcaldes municipales, ello
en nada viene a repercutir la naturaleza jurídica que ostentan estos
funcionarios en nuestro ordenamiento jurídico; sino que, ello obedece a razones
de orden y de interés para la comunidad a la cual representan. En este sentido, valga enunciar lo que este
Despacho ha dicho al respecto:
“Como se advierte de la norma transcrita, el Código
Municipal en este caso otorga expresamente al Concejo Municipal la atribución y
la competencia para conceder al Alcalde permisos con o sin goce de salario,
según sea el caso, de ahí que en este supuesto resulta claro que el legislador
ha estimado procedente que el Concejo autorice el disfrute de tales beneficios
por parte del Alcalde, sin que esa
atribución per se implique la
existencia de una típica relación jerárquica, dada la naturaleza sui géneris de
la relación entre el Alcalde y el Concejo, tal como ya fue explicado supra.”
(citado Dictamen C-229, de 05 de junio del
2006)
(El enfatizado no es del
texto)
En
otras palabras, lo dispuesto en los artículos 144 y 145 del Código Municipal se
refieren a determinadas hipótesis, de las que el alcalde municipal tiene la
facultad para otorgar los permisos correspondientes a los servidores municipales bajo su
dirección, al tenor del artículo 17 del citado cuerpo normativo. De manera que
dichas normas no son aplicables al alcalde como tal, y menos puede este
funcionario otorgarse para sí mismo lo dispuesto allí para el resto del
colectivo municipal, en contravención al principio de legalidad, regente en
todo actuar administrativo (artículos 11 de la Constitución Política y su
homólogo de la Ley General de la Administración Pública.) Por lo que se
reitera, que la única norma dentro del
Código Municipal que autoriza permisos con o sin goce de salarios a esa clase
funcionarial es la estipulada en el artículo 32 en referencia, en cuyo caso a
quien incumbe otorgarlos es al Concejo Municipal.
-En relación con la
pregunta “Si un servidor municipal fuere
nombrado en un puesto de elección popular, qué tipo de nombramiento sería para
su sustituto y por cuánto tiempo debe hacerse el nombramiento?”, es
pertinente observar en primer lugar, que su contenido evidentemente tiene su
antecedente en un caso concreto de esa administración; y en ese sentido, a
quien incumbe determinar la clase y forma de nombramiento de la persona que podría
sustituir a un servidor que fuere nombrado en un puesto de elección popular, es
al alcalde municipal, según el mencionado artículo 17 del Código Municipal.
Circunstancia ésta que no autoriza a este Órgano Consultivo verter su criterio,
en virtud de los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, -No. 6815 de 27 de setiembre de
1982- pues de lo contrario se estaría
sustituyendo a la competencia de esa administración corporativa.
Sin embargo, cabe apuntar
que en esos casos por lo general, se nombra a una persona o servidor (a) de
manera interina mientras se reincorpora
el titular de la plaza; es decir, hasta que sobrevenga la circunstancia por el
cual o la cual se le nombró; o bien que exista una situación objetiva de
necesidad de servicio que como consecuencia haga desparecer la causa que dio
origen a ese nombramiento, tal y como reiteradamente lo ha señalado el Tribunal
Constitucional, en los siguientes términos:
“El interino goza de estabilidad en su empleo, es decir,
el ordenamiento jurídico le concede el derecho de permanecer en el puesto en el
cual la Administración le nombró, hasta
que suceda o sobrevenga un hecho legítimo y eficaz que impida, o no permita,
válidamente, que pueda seguir desempeñándolo.
Ese acontecimiento puede darse por el regreso del titular de la plaza, o
porque la plaza ha sido legalmente ocupada en propiedad.”
(Sentencia No.
1354-96 de las 12:15 horas de 22 de
marzo de 1996)
(El enfatizado es nuestro)
En otra dirección de
razonamiento, la Sala Constitucional ha dicho, que:
“En el
caso concreto, ha quedado acreditado que la amparada había sido nombrada
interinamente y que su nombramiento estaba previsto hasta el dos de diciembre
de dos mil tres. Sin embargo, antes del vencimiento
del término de su nombramiento, las autoridades recurridas optaron por
recortarlo, aduciendo la ineficiencia de la funcionaria amparada y su negativa
para tratar de enmendar las deficiencias encontradas en su desempeño. En
ese sentido, si bien la amparada apela a la doctrina constitucional que
establece que un interino en igualdad de condiciones, solo puede ser sustituido
por un nombramiento en propiedad, el caso que se analiza es uno de los
supuestos que excepcionan tales nombramientos. En efecto, la doctrina constitucional también ha fijado que en caso
de nombrarse a otra persona con mejor nivel académico o mejor calificado para
ocupar el puesto, lejos de constituir una lesión a sus derechos fundamentales,
más bien reafirma y ejercita el también principio constitucional de idoneidad
en el cargo que establece la Carta Política..”
(Sentencia No.
4638-2004, de las 12:16 horas de 30 de abril del 2004)
(Lo resaltado en
negrilla no es del texto original)
- En cuanto “A quien le corresponderá brindar los
permisos sin goce de salario que solicitara el Auditor Interno?, es de
acotar que sobre este aspecto, esta Procuraduría ya se ha pronunciado de la
siguiente manera:
“Sobre el Auditor
Interno
Cuestiona la consultante cuál es la posición del auditor en relación
con el concejo municipal y el alcalde en tanto dicho funcionario tiene
“…independencia total de funcionamiento”.
En ese sentido se consulta a quién le corresponde otorgarle las vacaciones,
permisos, etc.
Al respecto debe
indicarse que con la emisión de la Ley General de Control Interno, Ley N.º 8292
del 31 de julio del 2002, se reguló en forma específica al auditor Interno, en
los siguientes términos:
“Artículo 24.—Dependencia
orgánica y regulaciones administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes y órganos sujetos a
esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien los nombrará y
establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les serán aplicables a
dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán
sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal;
sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de
licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización
del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el
ente u órgano.
Las regulaciones de tipo
administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de
auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el
subauditor interno y su personal; en caso de duda, la Contraloría General
dispondrá lo correspondiente.”
Como se observa, esta norma dispone que el auditor y
subauditor internos dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien además
de nombrarlos “…establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les
serán aplicables a dichos funcionarios”, con lo que la Ley General de Control
Interno estableció que las potestades administrativas en la materia le competen
al concejo municipal. Siendo así es claro que se varió la posición fijada
anteriormente en el artículo 62 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de
la República -previo a la emisión de la Ley General de Control Interno-, que se
limitaba a señalar que dichos funcionarios dependían orgánicamente “…del
jerarca unipersonal o colegiado, cuando éste exista”. Igualmente, con la Ley de
Control Interno se especificó la competencia prevalente de la Contraloría en la
materia, dado que si existe duda alguna sobre las regulaciones de tipo
administrativo, deberá recurrirse al órgano contralor a fin de que determine lo
que proceda en Derecho.
Ahora bien, de forma reiterada la Contraloría General
de la República se ha pronunciado sobre los aspectos que se deben tener en
cuenta al momento de establecer las medidas de tipo administrativo que rigen el
actuar del auditor Interno; al respecto, ha señalado:
“a) Valorar si la medida
afecta negativamente la actividad de Auditoría Interna y la independencia
funcional del Auditor Interno.
b) Analizar la
conveniencia y aplicabilidad de la regulación por establecer, tomando en cuenta
aspectos como:
i) Igualdad de trato.
Las regulaciones administrativas aplicables deben ser al menos similares a las
que rigen en
ii ) Naturaleza de la
función que desempeña. Es necesario la particular naturaleza de la actividad de
iii ) Dependencia
orgánica. De acuerdo con el artículo 24 de
De lo expuesto se concluye, que solamente el máximo
jerarca de un ente u órgano posee la competencia para establecer regulaciones administrativas
al Auditor Interno, siempre y cuando éstas no afecten en forma negativa la
actividad de
Téngase presente que en
caso de que un Auditor o Subauditor Internos de un ente u órgano considere que
una disposición de tipo administrativo afecta negativamente la actividad de
Auditoría Interna y su independencia funcional y de criterio, de acuerdo con el
artículo 24 antes mencionado, una vez que haya gestionado en forma razonada lo
correspondiente ante el jerarca y sin respuesta satisfactoria, podrá recurrir a
Obsérvese que en el caso específico de las
municipalidades,
Ahora bien, lo anterior no obsta para que el concejo
delegue en el alcalde potestades específicas de control sobre el auditor
municipal en tratándose, por ejemplo, de salidas, permisos y vacaciones. Recuérdese, al efecto, que el concejo es un órgano
deliberativo que tiene la obligación legal de reunirse, al menos, una vez a la
semana, por lo que no está capacitado -de hecho- para solventar todas las
necesidades administrativas que se puedan presentar en relación con el auditor
municipal, quien es un funcionario más de la municipalidad. Siendo así, resulta razonable que el
concejo delegue en el alcalde el ejercicio de aquellas facultades
administrativas necesarias para garantizar el adecuado funcionamiento de la
Municipalidad como un todo, pues lo cierto es que éste último, además de ser un
funcionario de planta, ostenta la condición de administrador general de la
Municipalidad. Lo anterior, siempre y cuando no se afecte negativamente el
accionar de la auditoría interna, tal y como lo dispone el mismo artículo 24 de
la Ley General de Control Interno.
En este sentido se
pronunció la Contraloría General de la República en el oficio de la División de
Estrategia Institucional N.º DEI-CR-125 del 20 de abril del 2006, documento N.º
5105, referente al establecimiento de regulaciones administrativas al auditor y
al subaditor internos por parte del Consejo Directivo del Instituto Nacional de
Aprendizaje, se indicó:
“(…) Como puede observarse
en las disposiciones transcritas, el Consejo Directivo es un órgano colegiado
cuya competencia está referida a la dirección superior del Instituto,
siendo sus atribuciones fundamentalmente decisorias o deliberativas –no
ejecutivas–; de ahí que el artículo 24 antes transcrito haga referencia al
establecimiento –no aplicación– de regulaciones administrativas, lo cual
concuerda con las funciones propias de un órgano de esa naturaleza.
Y así debe de ser si se
tiene en cuenta que no resulta funcional distraer el quehacer de este órgano
deliberativo en actividades de orden administrativo que perfectamente pueden
ser llevadas a cabo por otros, como la unidad de Recursos Humanos que bien
puede tener la responsabilidad de aplicar las regulaciones de tipo administrativo
que el Consejo determine a ambos funcionarios. Tal delegación de funciones
puede hacerse por vía de excepción y de manera tal que no afecte negativamente
la actividad de auditoría interna y más bien que vayan orientadas a facilitar
el manejo de estos aspectos administrativos y el trabajo de esa unidad. En todo
caso, lo recomendable es que se delegue la aplicación de aquellas regulaciones
(como la autorización de vacaciones y de viáticos, entre otras), cuyo carácter
imprevisible o urgente no pueda ser conocido y autorizado por el Consejo en
forma oportuna. En aquellos casos que suponen una programación previa, las
regulaciones administrativas pueden ser aplicadas por el Consejo si éste así lo
decide, en cuyo caso ha de tener resuelto lo referente a imprevistos.
(…)
(El Enfatizado no
es del texto origina)
(Véase Dictamen No.
C-096, de 3 de abril del 2008)
Como puede verse,
tanto este Órgano Consultivo como la Contraloría General de la República,
puntualizan que, con la puesta en vigencia de la Ley General de Control
Interno, se dispone de manera expresa (artículo 24,[2]) que el
auditor interno como el sub auditor dependerán directamente de la jerarquía
institucional, y en esa medida, todo lo relacionado con la materia administrativa es a ese superior a
quien le competirá determinar, dilucidar o resolver, o bien otorgar permisos a
funcionarios como el que nos ocupa en este estudio. Sin embargo, se indica en
ese dictamen que no obstante, y en
virtud de las múltiples ocupaciones que tiene a cargo el Concejo Municipal como
órgano decisorio y deliberativo de la Municipalidad, puede formalmente delegar en el alcalde potestades específicas de control sobre el
auditor, tal es el caso de otorgamiento de permisos y vacaciones, sin que ello
pueda significar intromisión alguna en la independencia funcional que goza este
último funcionario en virtud del carácter de sus tareas que tiene a cargo en la
Administración Pública. Delegación aquella que incluso se encuentra fortalecida
por la condición de administrador general y jefe de las dependencias
municipales que ostenta el alcalde municipal, según el mencionado tantas veces
artículo 17 del Código en referencia.
En síntesis, de
acuerdo con el artículo 24 de la Ley General de Control Interno, el auditor
depende orgánicamente del Concejo Municipal , quien lo nombrará y establecerá
las regulaciones de tipo administrativo que le sean aplicables; sin embargo y
de acuerdo con la jurisprudencia de esta Procuraduría y la Contraloría General
de la República, ese órgano colegiado puede delegar formalmente en el alcalde
municipal, la facultad específica de otorgar permisos sin o con goce de
salario al auditor interno de esa
Municipalidad.
Finalmente en
cuanto a la última interrogante, consistente en “Si la Municipalidad no tuviese un reglamento interno del trabajo,
procedería aplicar amonestación verbal y escrita al Servidor municipal? (Sic)
Acerca
del tema en consulta, es pertinente recordar que, todo funcionario o servidor
público se encuentra vinculado a la Administración Pública bajo el principio de
legalidad, regente en todo actuar administrativo, según el artículo 11 de la
Constitución Política, que a la letra dice:
“Artículo 11.-Los funcionarios públicos son simples depositarios
de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y
no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar
juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para
exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública.
(Así reformado por Ley N° 8003
del 8 de junio del 2000)”
(Lo resaltado en negrilla es nuestro)
De manera que, bajo ese postulado
constitucional, y a partir de su ingreso
a la Administración Pública, el funcionario o servidor público, evidentemente,
se encuentra obligado a cumplir a cabalidad con los deberes, responsabilidades
y obligaciones que le demanda el cargo por el cual fue nombrado. Pues de no ser
así, se haría acreedor o acreedora de una sanción disciplinaria, previa
audiencia al debido proceso y al derecho de la defensa. Lo anterior, sin
perjuicio de la aplicación de otras normas jurídicas, como sería la que
contiene el artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública, cuando
establece, que “1.- Será responsable
personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o
culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo
haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo.” En tales términos, valga mencionar lo que al
respecto explica Sánchez Morón, así:
“El fundamento primero de la existencia de un régimen disciplinario reside
en la necesidad que la Administración tiene, como organización prestadora de
servicios, de mantener la disciplina interna (de ahí incluso el nombre) y de
asegurar que sus agentes cumplan las obligaciones de su cargo. Desde ese punto
de vista, el poder disciplinario de la Administración guarda una semejanza con
las facultades disciplinarias de un empresario.
De hecho, también la Administración posee hoy este último tipo de
facultades en relación con los empleados a su servicio vinculados por contrato
laboral. El régimen disciplinario de los
funcionarios adquirió sustantividad desde que el régimen de la función pública
pasó a regirse por el derecho administrativo y como tal se mantiene y debe
formar necesariamente parte de ese régimen estatutario (STC 99/1987).”
(Véase, Sánchez
Morón (MIGUEL), “Derecho de la Función Pública”,Editorial Tecnos, S.A. Madrid,
1996, Págs. 262 y
263)
Incluso,
Palomar Olmeda señala que,”… cabe indicar
que el acatamiento de la Constitución se configura en nuestro Ordenamiento
Jurídico como un deber inicial para obtener el nombramiento y como un deber
sucesivo que obliga a los funcionarios a desarrollar su trabajo con absoluto
respeto al marco constitucional.”[3]
Por su
parte, el Tribunal Constitucional, ha definido el régimen disciplinario en la
Función Pública, de la siguiente manera:
"II. EL REGIMEN DISCIPLINARIO. La responsabilidad
administrativa o disciplinaria es la que nace de la transgresión de una
obligación administrativa o de un deber impuesto a un funcionario o empleado,
que se hace efectiva cuando el sujeto comete una falta de servicio o de
comportamiento, transgrediendo las reglas de la función pública. La
transgresión de los deberes administrativos tiene su sanción característica en
la responsabilidad administrativa del funcionario, que se hace efectiva por el
procedimiento dirigido a hacer cumplir la obligación debida, o por la sanción
administrativa que se impone. Por ello, el concepto de sanción disciplinaria se
refiere necesariamente al funcionario o empleado, o mejor dicho, a los derechos
del funcionario. Este régimen es una especie de la potestad
"sancionadora" del Estado, de la que dimana, potestad que es
inherente y propia de la Administración Pública, traduciéndose en la facultad
de, por lo menos, un "mínimo" de poder para que ésta aplique
sanciones disciplinarias a sus funcionarios o empleados cuando falten a sus
deberes. Sin embargo, el poder disciplinario no es exclusivo del régimen del
derecho público. Así por ejemplo, se da en la familia, ejerciendo ese poder los
padres, no sólo para la corrección de los hijos, sino también para la
preservación de la unidad moral de la familia, y se reprende no por lo que se
ha hecho, sino para que no se vuelva a hacer; en el campo laboral privado
-industrial y comercial-, lo ejerce el patrón en defensa de la regularidad en
la esfera de trabajo; en los colegios profesionales, etc. Se puede concluir que
en realidad, el fin de la responsabilidad disciplinaria es asegurar la
observancia de las normas de subordinación y, en general, del exacto
cumplimiento de todos los deberes de la función "( Véase sentencia No.
5594 de las 15:48 horas de 27 de setiembre de 1994)
Desde
esa perspectiva jurídica y doctrinaria
queda claro que el régimen jurídico en la función pública resulta de vital
importancia en toda organización administrativa, a fin de cumplirse a cabalidad
con el servicio público prestado, en resguardo del interés en general, que es
el cometido último al que se encuentra
obligado El Estado a cumplir. Por lo que, en nuestro criterio, y siendo que aún
no existe en la Municipalidad de ese lugar un reglamento autónomo de servicio
que venga a desarrollar los derechos y deberes del servidor municipal así como
el régimen disciplinario correspondiente, esa circunstancia en nada viene a
restar la responsabilidad que esa administración municipal tiene para aplicar
el régimen disciplinario o sancionatorio a los trabajadores que incurren en el
ejercicio de sus funciones en alguna falta o faltas a sus deberes y
prohibiciones, cuando de por sí, ese régimen sancionatorio se encuentra
debidamente previsto en los artículos 149 a 152
de ese mismo cuerpo normativo. En ese sentido, prescribe el citado
artículo 149:
“Para garantizar
el buen servicio podrá imponerse cualquiera de las siguientes sanciones
disciplinarias, según la gravedad de la falta:
a) Amonestación verbal: Se aplicará
por faltas leves a juicio de las personas facultadas para imponer las sanciones,
según lo determine el reglamento interno del trabajo.
b) Amonestación escrita: Se impondrá
cuando el servidor haya merecido dos o más advertencias orales durante un mismo
mes calendario o cuando las leyes del trabajo exijan que se le aperciba por
escrito antes del despido, y en los demás casos que determinen las
disposiciones reglamentarias vigentes.
c) Suspensión del trabajo sin goce
de sueldo hasta por quince días:
Se aplicará una vez escuchados el
interesado y los compañeros de trabajo que él indique, en todos los casos en
que, según las disposiciones reglamentarias vigentes, se cometa una falta de
cierta gravedad contra los deberes impuestos por el contrato de trabajo.
d) Despido sin responsabilidad
patronal.
Las jefaturas de los trabajadores podrán
aplicar las sanciones previstas en los incisos a) y b) siguiendo el debido
proceso. Enviarán copia a la Oficina de Personal para que las archive en el
expediente de los trabajadores.
La suspensión y el despido
contemplados en los incisos c) y d), serán acordados por el alcalde, según el
procedimiento indicado en los artículos siguientes.”
Cabe
mencionar también que existen otras faltas o irregularidades que generan
sanciones a los servidores o funcionarios en general, tal es el caso de las que
provienen por supuesta corrupción en el ejercicio de la función pública,
según Ley Contra Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (No. 8422 de 06 de octubre del
2004), etc.
De ahí
que se concluya en este aparte, que mientras se emita la reglamentación
en orden al desarrollo de los derechos y deberes derivados de una relación de
servicio entre los servidores y la Municipalidad, esa administración
organizacional tiene bajo su responsabilidad la aplicación del régimen
disciplinario a lo interno de la institución cuando así se requiera para el
buen servicio prestado en esa institución, según lo previsto en los capítulos
X,XI, XII y XIII del Código Municipal.
IV.- CONCLUSIONES:
En
virtud de todo lo expuesto, este Despacho concluye:
1.- Los beneficios
establecidos en los artículos 144 y 145 del Código Municipal no son aplicables
al alcalde municipal o vicealcaldes (el segundo vicealcalde en cuanto sustituya
al alcalde primero), en virtud de la naturaleza de los cargos que ostentan
estos funcionarios en el Régimen Municipal.
No
obstante ello, es el artículo 32 del Código
Municipal el que autoriza al Concejo Municipal otorgar permisos con o
sin goce de salario al alcalde municipal o vicealcaldes (el segundo vicealcalde
en cuanto sustituya al alcalde primero), según cada caso en particular. Regulación legal que puede considerarse
compatible con el carácter de las obligaciones y deberes que tienen a cargo
esos altos funcionarios en las municipalidades del país.
2.- En relación con la pregunta “Si un servidor municipal fuere nombrado en un puesto de elección
popular, qué tipo de nombramiento sería para su sustituto y por cuánto tiempo
debe hacerse el nombramiento?”, es claro que su contenido escapa al
análisis jurídico de esta Procuraduría en virtud de los artículos 1, 2 y 3,
inciso b) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, -No.
6815 de 27 de setiembre de 1982-; pues de lo contrario se estaría sustituyendo
a la competencia legal de esa administración corporativa.
Sin embargo, en esos casos por lo
general, se nombra a una persona o servidor (a) de manera interina mientras
se reincorpora el titular de la plaza;
es decir, hasta que sobrevenga la circunstancia por el cual o la cual se le
nombró; o bien que exista una situación objetiva de necesidad de servicio que
como consecuencia haga desparecer la causa que dio origen a ese nombramiento.
3.- De acuerdo con el artículo 24 de la Ley General de
Control Interno, el auditor depende orgánicamente del Concejo Municipal , quien
lo nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que le sean
aplicables; sin embargo y de acuerdo con la jurisprudencia de esta Procuraduría
y la Contraloría General de la República, ese órgano colegiado puede delegar
formalmente en el alcalde municipal, la facultad específica de otorgar permisos
sin o con goce de salario al auditor interno de esa Municipalidad.
4.- No obstante que la
Administración Municipal de esa localidad no ha emitido aún un reglamento autónomo
de servicio que desarrolle los derechos y deberes derivados de una relación de
servicio entre los servidores y la Municipalidad así como el sistema
sancionatorio correspondiente, esa administración tiene la responsabilidad de
aplicar el régimen disciplinario a lo interno de la institución, al tenor de lo
previsto en los Capítulos X, XI, XII y XIII del Código Municipal.
De la forma expuesta, quedan evacuadas cada una de las interrogantes
formuladas en su Oficio.
De Usted, atentamente,
MSc. Luz Marina Gutiérrez
Porras
PROCURADORA
LMGP/gvv
[1] Véase Dictamen No. C-229 de 05 de junio del 2006.
[2]“ Artículo 24.—Dependencia orgánica y regulaciones
administrativas aplicables. El auditor y el subauditor internos de los entes
y órganos sujetos a esta Ley dependerán orgánicamente del máximo jerarca, quien
los nombrará y establecerá las regulaciones de tipo administrativo que les
serán aplicables a dichos funcionarios. Los demás funcionarios de la auditoría
interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto
del personal; sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción,
concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la
autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que
rige para el ente u órgano.
Las
regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar
negativamente la actividad de auditoría interna, la independencia funcional y
de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal; en caso de duda,
la Contraloría General dispondrá lo correspondiente.”
[3] Véase, Palomar Olmeda (ALBERTO), “Derecho de la Función Pública, Dykinson, S.L. Madrid, 2001, P.422
C-246-2011
ARTÍCULOS 144 Y 145
DEL CÓDIGO MUNICIPAL NO SON APLICABLES AL ALCALDE O VICEALCALDES- ARTÍCULO 32
DEL CÓDIGO MUNICIPAL-DEBER DE APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO
Mediante oficio No AI-24-2011 de 27
de abril del 2011, la Licda. Dalia María Pérez Ruiz, C.P.A., Auditora de la Municipalidad de Montes de Oro,
consulta acerca de lo siguiente:
1.-“Los beneficios que se otorgan en el artículo 144 del Código Municipal,
Ley 7794, puede el Alcalde Municipal, concederse permiso con goce de salario,
abrogándose esta facultad para sí mismo? Y
próximamente para el Vicealcalde tendrá este mismo
derecho de goce de permisos con goce de salarios?
2.-“Los beneficios que se otorgan en el artículo 145 del Código Municipal,
Ley 7794, podrá el Alcalde Municipal, concederse permiso sin goce de salario,
abrogándose esa facultad para sí mismo? Y podría el Vicealcalde (sa) tener derecho a
solicitar permiso sin goce de salario?
3.- A quien le corresponderá brindar los permisos sin goce de salario
que solicitara el Auditor Interno?
4.- Si la Municipalidad no tuviese un reglamento interno del trabajo,
procedería aplicar amonestación verbal y escrita al Servidor municipal? (Sic)
Previo análisis de la consulta, la
Procuradora Luz Marina Gutiérrez Porras,
mediante el Dictamen No. C-246-2011 emite las siguientes conclusiones:
“1.- Los beneficios establecidos en los artículos 144 y 145 del Código
Municipal no son aplicables al alcalde municipal o vicealcaldes
(el segundo vicealcalde en cuanto sustituya al
alcalde primero), en virtud de la naturaleza de los cargos que ostentan estos
funcionarios en el Régimen Municipal.
No obstante ello, es el artículo 32 del Código de
Municipal el que autoriza al Concejo Municipal otorgar permisos con o sin goce
de salario al alcalde municipal o vicealcaldes (el
segundo vicealcalde en cuanto sustituya al alcalde
primero), según cada caso en particular. Regulación
legal que puede considerarse compatible con el carácter de las obligaciones y
deberes que tienen a cargo esos altos funcionarios en las municipalidades del
país.
2.- En relación con la
pregunta “Si un servidor municipal fuere nombrado en un puesto de elección
popular, qué tipo de nombramiento sería para su sustituto y por cuánto tiempo
debe hacerse el nombramiento?”, es claro que su contenido escapa al análisis
jurídico de esta Procuraduría en virtud de los artículos 1, 2 y 3, inciso b) de
la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, -No. 6815 de 27 de
setiembre de 1982-; pues de lo contrario se estaría sustituyendo a la competencia
legal de esa administración corporativa.
Sin embargo, en esos
casos por lo general, se nombra a una persona o servidor (a) de manera interina
mientras se reincorpora el titular de la
plaza; es decir, hasta que sobrevenga la circunstancia por el cual o la cual se
le nombró; o bien que exista una situación objetiva de necesidad de servicio
que como consecuencia haga desparecer la causa que dio origen a ese
nombramiento.
3.- De acuerdo con el
artículo 24 de la Ley General de Control Interno, el auditor depende
orgánicamente del Concejo Municipal , quien lo nombrará y establecerá las
regulaciones de tipo administrativo que le sean aplicables; sin embargo y de
acuerdo con la jurisprudencia de esta Procuraduría y la Contraloría General de
la República, ese órgano colegiado puede delegar formalmente en el alcalde
municipal, la facultad específica de otorgar permisos sin o con goce de salario
al auditor interno de esa Municipalidad.
4.- No obstante que la Administración
Municipal de esa localidad no ha emitido aún un reglamento autónomo de servicio
que desarrolle los derechos y deberes derivados de una relación de servicio
entre los servidores y la Municipalidad así como el sistema sancionatorio
correspondiente, esa administración tiene la responsabilidad de aplicar el
régimen disciplinario a lo interno de la institución, al tenor de lo previsto
en los Capítulos X, XI, XII y XIII del Código Municipal. “