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Dictamen : 235 - del 16/09/2011
16 de
setiembre del 2011
C-235-2011
Señora
Marielos
Marchena Hernández
Secretaria
del Concejo Municipal
Municipalidad
del Cantón Central de Puntarenas
Estimada
señora:
Con la aprobación
de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° SM-468-2011, recibido en este Despacho el día 13 de
julio del año en curso, mediante el cual nos transcribe lo acordado por el
Concejo Municipal en la Sesión Ordinaria N° 107,
celebrada el día 27 de junio del 2011, en su artículo 5°, inciso p).
En dicho acuerdo se
conoció del oficio suscrito por el señor Alcalde Municipal, Rafael Angel Rodríguez Castro, en el cual hizo de conocimiento del
Concejo que con motivo de su asistencia a la reunión del plenario de la
Asamblea Legislativa, atendiendo una invitación de la Diputada señora Agnes
Gómez Franceschi, no podría presentarse a la sesión
del Concejo el día 20 de junio del 2011, razón por la
cual asistiría en sustitución suya la vicealcaldesa,
MBA. Aura Jiménez Hernández.
Asimismo, se conoció
en dicha sesión el criterio legal emitido mediante oficio P-SJ-463-06-2011 de
fecha 20 de junio del 2011, suscrito por la abogada municipal, Licda. Evelyn Alvarado Corrales.
En el acuerdo
municipal señalado, el Concejo dispuso solicitar a esta Procuraduría General
“un criterio vinculante al respecto”.
I.
Incumplimiento de
requisitos de admisibilidad de la consulta
En el ejercicio de la función
consultiva, este Órgano Asesor debe realizar la verificación de una serie de
requisitos de admisibilidad de las consultas presentadas, previstos en la Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de
setiembre de 1982 y sus reformas).
De interés para el caso bajo estudio,
estimamos conveniente tener en consideración los numerales 3 inciso
b) y, 4, cuyos textos transcribimos de
seguido:
“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES: Son atribuciones de la
Procuraduría General de la República:
b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y
asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los
entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.
(...)”.
“ARTÍCULO 4º.- CONSULTAS: Los
órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los
diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio
técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión
de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes
podrán realizar la consulta directamente.”
Tal como se observa, de la
lectura de los textos citados se desprenden ciertos requisitos de
admisibilidad. Entre ellos, encontramos
que se requiere que la consulta que se plantea sea formulada por el jerarca administrativo
del órgano o institución pública, y debe venir adjunto el criterio legal
respectivo –excepción hecha de los auditores internos, quienes puede consultar
directamente y sin necesidad de aportar el criterio legal-. Asimismo, se
requiere que la consulta verse sobre cuestiones jurídicas en genérico, de tal
suerte que en el supuesto de que se identifique la presencia de un caso
concreto, debe declinarse la función consultiva, ya que de otra forma, se
incurriría en una sustitución indebida de la Administración.
Sobre lo expuesto, encontramos
reiterada jurisprudencia administrativa emitida por esta Procuraduría. A modo
de referencia, encontramos el dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002, en
el cual se manifestó lo siguiente:
“* Que la consulta la formule
el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.
* Que se acompañe el criterio
legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del
órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico
sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente,
tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.
* Las consultas versan sobre
"cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda
identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por
parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos
contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la
ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002)
Ahora bien, a lo anterior debe agregarse que la
formalidad que reviste el cumplimiento de los anteriores requisitos desde luego
parte de la premisa básica de que exista de por medio el correcto planteamiento
de una o varias inquietudes de corte jurídico, que se encuentren debidamente
formuladas por parte del jerarca que nos consulta.
En este sentido, si atendemos la
literalidad del oficio presentado, encontramos que no se indica de forma clara
y expresa cuál es la consulta que se está planteando, sino que únicamente se
hace referencia al criterio de la Asesoría Legal, omitiendo concretar los
puntos sobre los cuales se solicita nuestro criterio.
En virtud de esta omisión, esta
Procuraduría General se ve imposibilitada para emitir el criterio solicitado, en
razón de que en el oficio en el que se plantea su gestión no se indica cuál es
la consulta específica que se realiza, sino que, simplemente, se nos refiere el
oficio suscrito por el Alcalde, y se nos traslada el criterio legal vertido por
la asesoría jurídica municipal.
Así las cosas, debe indicarse que al no haberse
determinado cuál o cuáles son los aspectos puntuales que le generan algún tipo
de duda o inquietud al Concejo Municipal, resulta imposible para esta Procuraduría emitir un criterio jurídico, toda vez que, por
los motivos dichos, en el acuerdo
municipal que se nos traslada, no se plantea directamente la consulta
específica sobre el tema de interés.
En abono a lo anterior, debemos
aclarar que la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca del
respectivo criterio legal tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a
la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna
inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de
que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, lo cual no
ocurre en el caso bajo análisis, toda vez que de la gestión planteada, como
indicamos anteriormente, no es posible inferir si, visto y analizado el estudio
jurídico efectuado por la asesoría legal interna, aún persiste una o varias
dudas sobre las que se requiera de nuestro criterio vinculante.
En otras palabras, nuestra función en
materia consultiva no está dirigida a ejercer una especie de fiscalización o
revisión de la labor de los asesores jurídicos de la Administración, sino
que el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la
discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de
contar un pronunciamiento de este Órgano Superior Técnico Jurídico, a fin
de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de
fondo –puntualmente identificada– de interés para la
respectiva institución.
En efecto, nótese que en este caso
el Concejo Municipal tuvo a la vista el criterio legal elaborado por la Licda. Evelyn Alvarado, pero en el acuerdo que decide solicitarse
un dictamen a esta Procuraduría, no se indica cuál o cuáles dudas o inquietudes
jurídicas persisten a pesar de contar con la respectiva asesoría interna, lo
cual, según lo dicho, nos impide entrar a rendir un pronunciamiento de carácter
vinculante, en tanto no se sabe cuáles son las preguntas o
inquietudes puntuales que surgieron en el seno del Concejo Municipal.
Por otra parte, nótese
que se hace de nuestro conocimiento una decisión ya tomada por parte del
Alcalde, y, en todo caso, una situación que para el momento de plantearse la
consulta ya había ocurrido –sea la sustitución del señor Alcalde por parte de
la Vicealcaldesa en la sesión del Concejo de fecha 20
de junio del 2011–.
Al respecto, nos vemos obligados a indicar
que, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que
regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen
vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra
competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de
que las instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia
jurídica encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al
ordenamiento jurídico.
Como se advierte, se trata entonces
de una función asesora que, por naturaleza, es
previa a la toma de decisiones concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico
que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá
adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el
criterio rendido por este Órgano Asesor.
Lo anterior determina que –como ya
lo hemos señalado en múltiples ocasiones- este Órgano Asesor no está facultado para
revisar en la vía consultiva la legalidad de las actuaciones de la
Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, razón por la cual en estos supuestos nos
vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva (ver, entre otros, nuestros dictámenes números C-119-2008 del 16 de
abril del 2008, C-450-2008 del 18 de diciembre del 2008, C-084-2010 del 26 de
abril del 2010 y C-158-2011 del 11 de julio del 2011).
Por último, y en estrecha relación con lo dicho en los
párrafos que preceden, cabe agregar que otro de los requisitos esenciales de
admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe
siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de la consulta
planteada. Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:
"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la
despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada
función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la
Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten
facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar
dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos
pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y
constituyen jurisprudencia administrativa.
Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar
peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no
sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la
función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos
en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento
del recto entendimiento de las normas jurídicas.
Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete
jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del
ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General
Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva
Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo
Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no
corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto
del 2003. (Dictamen C-257-2006
de fecha 19 de junio del 2006)
Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del
2005, señalamos:
“De forma más
reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la
competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le
atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto
vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre
situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos
conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.
La función consultiva
no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de
administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la
Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico
para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería
su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo
los casos concretos.” (C-141-2003
del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del
2005).
Bajo esa misma línea de
razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:
“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en
genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica
un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante,
“indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado
a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002
del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la
naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley,
transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen
C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre,
C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24
de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho
en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en
innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de
sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que
integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de
los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente
considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos
sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la
administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad
en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión
en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de
una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro
rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese
que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a
la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella
corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el
consiguiente desatendimiento de las responsabilidades
propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual
sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre
otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro
criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente
vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver
modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta
contradicción con nuestro artículo 5° supra
transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma
jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos
pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como
elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a
los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración
activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen
C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los
dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre
del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del
2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre
del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre
del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010 y C-199-2010 del 21 de setiembre
del 2010).
Atendiendo a los términos en que fue planteada la gestión que aquí nos
ocupa, tenemos que, si bien es cierto no se nos aclaró cuáles son las
interrogantes de interés para esa Municipalidad, se nos refiere la situación
concreta del oficio suscrito por el señor Alcalde en cuanto a su sustitución en
la sesión del Concejo a celebrarse el día 20 de junio, situación que igualmente
nos hubiera impedido verter un pronunciamiento directamente relacionado con el
asunto, en tanto mediante un criterio de carácter vinculante inevitablemente
estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en relación con este
caso, por las razones ya explicadas.
Por todo lo expuesto, deviene obligatorio declinar
nuestra función consultiva en este caso, toda vez que un actuar distinto supone
contravenir lo dispuesto en punto a requisitos de admisibilidad en nuestra Ley
Orgánica (concretamente el inciso b) del artículo 3), y además, infringir el
principio de legalidad, consagrado tanto en el artículo 11 de la Constitución
Política como en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.
II.- Algunas consideraciones sobre la
naturaleza del puesto de vicealcalde y sus atribuciones
Sin perjuicio de todo lo señalado en el aparte anterior, y en un afán de
colaboración con el Concejo, nos permitimos señalar que sobre el tema que
presumimos se encuentra de por medio en su gestión, ya existen antecedentes en
la jurisprudencia administrativa vertida por esta Procuraduría General, de
manera que resulta de provecho transcribir algunas consideraciones a fin de que
puedan ser valoradas con motivo del asunto que interesa.
En efecto, sobre el tema
de las funciones de los vicealcaldes, así como el
orden y condiciones bajo las cuales pueden ser llamados a asumir el puesto de
alcalde en ausencia de su titular, en nuestro dictamen N°
C-109-2008 de fecha 8 de abril del 2008, desarrollamos las siguientes
consideraciones:
“I. Marco
normativo aplicable
El marco normativo a partir del cual se da
respuesta a las cuestiones planteadas lo constituyen, en primer término, los artículos
14° y 20° del Código Municipal. En este sentido, el artículo 14° regula lo
relativo a las figuras del acalde municipal y de los dos vicealcaldes,
mientras que el artículo 20° estipula la forma en que ha de determinarse el
salario que les corresponde percibir a los funcionarios mencionados.
Por otra parte, la figura del intendente de
distrito se encuentra regulada -en los aspectos que aquí interesan- en el
artículo 7° de la Ley General de Concejos Municipales de Distrito, No. 8173 del
07 de diciembre del 2001.
Para una mejor comprensión, conviene iniciar con
las disposiciones del Código Municipal, cuyos textos nos permitimos transcribir
de seguido:
“ Artículo 14. — Denomínase alcalde municipal al funcionario
ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.
Existirán dos vicealcaldes municipales: un vicealcalde primero y un vicealcalde
segundo. El vicealcalde primero realizará las
funciones administrativas u operativas que el alcalde titular le asigne;
además, sustituirá de pleno derecho al alcalde municipal en sus ausencias
temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de
este durante el plazo de la sustitución.
En los casos en que el vicealcalde primero no
pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno
derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el
plazo de la sustitución.
En los concejos municipales de distrito, el funcionario ejecutivo
indicado en el artículo 7 de la Ley N º 8173, es el intendente distrital quien
tendrá las mismas facultades que el alcalde municipal. Además, existirá un viceintendente distrital, quien realizará las funciones
administrativas u operativas que le asigne el intendente titular y también
sustituirá, de pleno derecho, al intendente distrital en sus ausencias
temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de
este durante el plazo de la sustitución.
Los funcionarios mencionados en los párrafos anteriores serán elegidos
popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer
domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se
elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la
República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de
sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de
cuatro años y podrán ser reelegidos. Sus cargos serán renunciables. (Así
reformado por el artículo 1° punto a) de la Ley N°
8611 del 12 de noviembre de 2007)”
“Artículo 20. — El alcalde municipal es un
funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de acuerdo con el
presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla:
|
Monto del presupuesto |
|
Salario |
|
HASTA |
¢50.000.000,00 |
¢100.000,00 |
|
De ¢50.000.001,00 |
a ¢100.000.000,00 |
¢150.000,00 |
|
De ¢100.000.001,00 |
a ¢200.000.000,00 |
¢200.000,00 |
|
De ¢200.000.001,00 |
a ¢300.000.000,00 |
¢250.000,00 |
|
De ¢300.000.001,00 |
a ¢400.000.000,00 |
¢300.000,00 |
|
De ¢400.000.001,00 |
a ¢500.000.000,00 |
¢350.000,00 |
|
De ¢500.000.001,00 |
a ¢600.000.000,00 |
¢400.000,00 |
|
De ¢ 600.000.001,00 |
en adelante |
¢450.000,00 |
Anualmente, el salario de los alcaldes municipales
podrá aumentarse hasta en un diez por ciento (10%), cuando se presenten las
mismas condiciones establecidas para el aumento de las dietas de los regidores
y síndicos municipales, señaladas en el artículo 30 de este código.
No obstante lo anterior, los alcaldes
municipales no devengarán menos del salario máximo pagado por la municipalidad
más un diez por ciento (10%).
Además, los alcaldes municipales devengarán, por
concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un
treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un
cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier
grado académico superior al señalado. En los casos en que el alcalde electo
disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá
solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la
totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.
El primer vicealcalde
municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será
equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde
municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y
jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas
en el párrafo anterior. (Así adicionado el párrafo
anterior por el artículo 2° de la Ley N ° 8611 del 12 de noviembre de 2007)”
Conforme se observa, el numeral 14° plantea una
regulación clara respecto de las cuestiones que ahora se consultan. En términos
generales, se desprende lo siguiente:
El vicealcalde primero es
el funcionario llamado a sustituir al acalde municipal en el evento de que éste
último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que
asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde
durante el tiempo que dure la sustitución.
Por su parte, el vicealcalde
segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que
el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales
efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias
del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo.
En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcalde primero, sino que ambos funcionarios sustituyen
al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó
explicado.
Asimismo, para el caso de los concejos municipales
de distrito, se establece la figura del intendente distrital, el cual va a
tener las mismas facultades que se le asignan al alcalde municipal. Bajo este
contexto, se crea también la figura del viceintendente
distrital, el cual, a su vez, debe sustituir al intendente, sustitución que
apareja las mismas responsabilidades y competencias de éste último durante el
período de tiempo que se prolongue la sustitución.
Ahora bien, el artículo 20° por su parte regula,
como cuestión esencial, lo relativo al salario que le corresponde percibir al
alcalde municipal. Tal y como se menciona en la norma, el salario se fija
siguiendo una tabla que determina el monto del salario de acuerdo con el
presupuesto ordinario municipal.
Por último, es importante rescatar que el vicealcalde primero, a la luz de la disposición legal
referida, es un funcionario de tiempo completo, lo cual supone necesariamente
que tiene derecho a devengar un salario –el cual se determina en la forma en
que el numeral 20° dispone-. Distinto es el caso del vicealcalde
segundo, el cual no puede entenderse que se desempeñe como funcionario a tiempo
completo, toda vez que no se ha establecido así en el ordenamiento jurídico. En
virtud de ello, ante el evento de que realice una sustitución del alcalde
municipal, por concurrir los presupuestos fácticos previstos en el artículo
14°, debe percibir una remuneración en los términos del numeral 20°, en forma
proporcional al período efectivamente laborado.
(…)
II. Sobre el fondo
A partir de las normas citadas y de las observaciones
que sobre éstas hizo éste órgano asesor, pasamos a dar respuesta a las
cuestiones planteadas, lo cual se hace siguiendo el orden en el que fueran
formuladas.
a. Si al vicealcalde
segundo le corresponde sustituir al vicealcalde
primero, con las mismas responsabilidades, competencias y derechos, cuando este
último sustituya al alcalde o cuando, sin sustituir al alcalde, deba ausentarse
temporal o definitivamente.
En estricto sentido, tal y como indicamos con
anterioridad, al vicealcalde segundo sólo le compete
sustituir al alcalde municipal durante sus ausencias temporales o definitivas,
lo que además procede única y exclusivamente en el supuesto de que el vicealcalde primero por alguna razón no pueda hacerlo.
Asimismo, dicha sustitución supone que, mientras
ésta se prolongue, el vicealcalde segundo asume el
puesto con las mismas responsabilidades y competencias que le han sido
asignadas al alcalde municipal.
Aunado a esto, valga aclarar que la ausencia
temporal o definitiva del vicealcalde primero no
implica en modo alguno que el vicealcalde segundo
pase a ocupar su puesto –cuyas funciones, según vimos, son de tiempo completo–, sino que, ante la ausencia del vicealcalde primero, únicamente le corresponde asumir la
sustitución del alcalde en los casos en que, como dijimos, éste se ausente
temporal o definitivamente.” (énfasis agregado)
Por su parte, nuestro dictamen N° C-049-2011 de fecha 2 de marzo del 2011, señala lo
siguiente:
“II.
SOBRE LA SUSTITUCIÓN DEL ALCALDE MUNICIPAL
La suplencia es "un fenómeno (de organización) en virtud del
cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia
(muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste
(vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma
extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo
titular...”" [1]
Sobre este punto, este Órgano Asesor en su jurisprudencia
administrativa, ha señalado lo siguiente:
“A través de ella se da una sustitución personal
y temporal en la titularidad de un órgano, cuando el propietario titular no
pueda, por algún motivo, ejercer su competencia; y se justifica en la necesidad
de que el órgano siga desarrollando normalmente su actividad administrativa o
la prestación del servicio; y así dar cumplimiento a los postulados del
artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública” (Dictamen C-
318-2009 del 12 de noviembre del 2009)
(…)El Código Municipal en el artículo 14 -antes de la reforma efectuada
por la Ley 8611 del 22 de noviembre del 2007 y reiterada por ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009- señalaba que:
ARTÍCULO 14. - Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo
indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.
Existirán dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde
Municipal en sus ausencias temporales y definitivas, además de cumplir las
otras funciones asignadas en este código.
Sobre la función de los alcaldes suplentes, este Órgano Asesor mediante
dictamen C-178-2002 del 8 de julio del 2002 señaló:
“(...) queda claro que la función de los alcaldes suplentes, es suplir
las ausencias temporales y definitivas del alcalde propietario. Empero, la
norma introduce cierta confusión cuando habla de que deben " cumplir las
otras funciones asignadas en este código". Ante tal situación, debemos
verificar si los alcaldes suplentes tienen otras funciones en el código además
de suplir las ausencias del alcalde propietario o; por el contrario, estamos
frente a una afirmación sin sentido, una frase suelta, que se le fue al
legislador a la hora de redactar y aprobar el precepto legal que estamos
comentado. Así las cosas, el camino obligado, en este asunto, es
transitar por cada una de las normas del código para determinar si existen o no
otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes.
Después de un análisis exhaustivo del Código Municipal, se puede
afirmar, con un alto grado de certeza, que, además del artículo 14, sólo en dos
ocasiones ese cuerpo normativo se ocupa de los alcaldes suplentes: en el
artículo 19, donde se refiere a su destitución y renuncia y en el numeral 167,
donde se les inhabilita para integrar los comités cantonales de deportes. Por
ninguna parte del código aparecen otras funciones asignadas a los alcaldes
suplentes, por lo que se puede afirmar que estamos en presencia de un uso
inadecuado de la técnica legislativa y, por ende, de esa afirmación no se puede
derivar ninguna consecuencia jurídica, muchos menos asignarle a los alcaldes
suplentes funciones que el ordenamiento jurídico no les da.
Revisando los antecedentes legislativos del Código Municipal, expediente
legislativo n.° 12.426, encontramos que, en el proyecto de ley de Código
Municipal que presentó el Diputado Jiménez Succar, en
el numeral 47, se hablaba de un vicealcalde, cuya
función era sustituir al alcalde en sus ausencias temporales o definitivas.
(Véase el folio n.° 25 del citado expediente legislativo). En el texto
sustitutivo que presentó ese mismo legislador, en su artículo 16, se señalaba
que habría un alcalde municipal suplente, quien sustituiría al propietario en
sus ausencias temporales y definitivas, además ejercería las otras funciones
que le asignará el código. ( Véase el folio 321 del
expediente legislativo n.° 12.426). Esta redacción se mantuvo en el dictamen
unánime afirmativo que rindió la Comisión Especial de Descentralización del
Estado y Fortalecimientos de los Gobiernos Locales al Plenario Legislativo.
(Véase el folio n.° 673 del expediente legislativo n.° 12.426). El Tribunal
Supremo de Elecciones se opuso a la redacción del artículo 16 y propuso la idea
de los dos alcaldes suplentes, en la carta fechada el 21 de abril de 1998,
dirigida al entonces presidente de la comisión especial, Diputado Jiménez Succar, debido a que si el alcalde propietario y suplente
eran destituidos o renunciaban, se debían convocar a elecciones en el cantón
respectivo en un plazo no mayor de tres meses, y el nombramiento del nuevo
funcionario sería por el período respectivo. "La preparación de unas
elecciones, aún cuando sea a nivel cantonal, merece de especial atención y
cuidado, pues lleva aparejada una serie de aspectos (…), razón por la cual es
imposible tener a punto, en forma responsable y seria, máxime cuando ello
depende de una eventualidad, como es una destitución o renuncia del propietario
y suplente, de ahí que consideramos que lo más recomendable es que se elija un
Alcalde propietario y dos suplentes, ya que de esta manera se minimizaría, no
sólo la eventualidad de convocar a nuevas elecciones, sino la de recargar estas
funciones en el Presidente del Concejo Municipal." (Véase el folio n.° 767
del citado expediente legislativo). El Diputado Jiménez Succar
presentó la moción acogiendo la propuesta del Tribunal Supremo de Elecciones,
la cual fue aprobada por la comisión especial el 22 de abril de 1998, incluyéndose
en el dictamen unánime afirmativo que nuevamente rindió ese órgano
parlamentario al Plenario. ( Véanse los folios 785 y
825 del expediente legislativo n.° 12.426). De lo anterior, parece desprenderse
que el legislador nunca tuvo la intención de asignarle a los alcaldes suplentes
funciones permanentes; la frase que provoca cierta confusión, se arrastró por
error en los textos subsiguientes de Código Municipal que se propusieron en la
comisión especial. Por ese motivo, como se indicó supra,
de ella no puede derivarse ninguna consecuencia jurídica, ya que a esos
funcionarios el Código Municipal no les asigna otras funciones adicionales a la
expresada en el numeral 14.
Precisado lo anterior, no cabe la menor duda, que los alcaldes suplentes
están llamados a cumplir una función muy específica: suplir al alcalde titular
en sus ausencias temporales o definitivas. Ergo, no pueden desempeñar ninguna otra función en la corporación
municipal por la sencilla razón de que el ordenamiento jurídico no se la asigna,
de donde se desprende claramente que los alcaldes suplentes no son funcionarios
permanentes.”
(…)
Cabe señalar que el artículo 14
del Código Municipal fue reformado, dándose varias modificaciones al régimen
municipal como lo es la eliminación de los alcaldes suplentes y en su lugar
surge la figura del primer vicealcalde y segundo vicealcalde, teniendo el primero de ellos funciones
administrativas y operativas de carácter permanente. Señala la norma en comentario, lo siguiente:
Artículo 14.-
“Denomínase alcalde municipal al funcionario
ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.
Existirán dos vicealcaldes
municipales: un(a) vicealcalde
primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas
y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno
derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con
las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la
sustitución.
En los casos en que el o la vicealcalde
primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y
definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá
al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias
de este durante el plazo de la sustitución.
En los concejos municipales de distrito, el
funcionario ejecutivo indicado en el artículo 7 de la Ley N.° 8173, es el
intendente distrital quien tendrá las mismas facultades que el alcalde
municipal. Además, existirá un(a) viceintendente
distrital, quien realizará las funciones administrativas y operativas que le
asigne el o la intendente titular; también sustituirá, de pleno derecho, al
intendente distrital en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas
responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.
Todos los cargos de elección popular a nivel
municipal que contemple el ordenamiento jurídico serán elegidos popularmente,
por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de
febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las
personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a
quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el
día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años, y
podrán ser reelegidos. (Así reformado por el
artículo 310 aparte a) del Código Electoral, Ley N°
8765 del 19 de agosto de 2009)
La norma anterior fue interpretada por el Tribunal Supremo de
Elecciones, en resolución número 405 de 8 de febrero de 2008 de la siguiente
forma:
"Se interpreta el artículo 14 del Código Municipal en el sentido
que, en las elecciones de diciembre del 2010, se escogerán los cargos de
alcaldes, vicealcaldes, intendentes y viceintendentes, síndicos, concejales de distrito
propietarios y suplentes y miembros propietarios y suplentes de los concejos
municipales de distrito y el nombramiento de estos funcionarios se extenderá
hasta que los electos en febrero del 2016 asuman el cargo, sea hasta el 30 de
abril del 2016. Asimismo, para armonizar el régimen electoral municipal a
efecto que todos los cargos se elijan a la mitad del período presidencial y
legislativo, los regidores que resulten electos en febrero del 2010 continuarán
en sus cargos hasta el 30 de abril del 2016, fecha en que serán sustituidos por
los regidores electos en febrero del 2016"...)”
Sobre la interpretación de la suplencia del Alcalde
Municipal a la luz de la reforma operada en el artículo 14 del Código
Municipal, este Órgano Asesor ha señalado:
“Conforme
se observa, el numeral 14° plantea una regulación clara respecto de las
cuestiones que ahora se consultan. En términos generales, se desprende lo
siguiente:
El vicealcalde primero es
el funcionario llamado a sustituir al acalde municipal en el evento de que éste
último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que
asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde
durante el tiempo que dure la sustitución.
Por su parte, el vicealcalde
segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que
el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales
efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias
del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo.
En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcalde primero, sino que ambos funcionarios sustituyen
al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó
explicado”. (Dictamen C-109-2008 del 8 de abril del 2008)
De lo anteriormente señalado es claro para este
Órgano Asesor que con la reforma al artículo 14 del Código Municipal se deroga
la figura de los alcaldes suplentes, y se crea la figura del vicealcalde primero que realizará las
funciones administrativas u operativas que el alcalde titular le asigne, además
de sustituirlo en caso de su ausencia temporal o definitiva, devengando un
salario fijo y convirtiéndose en un funcionario activo y permanente de la
municipalidad, y el vicealcalde segundo sustituirá al
alcalde titular únicamente cuando el primer vicealcalde
no pueda sustituir al alcalde propietario.
Con la redacción anterior del artículo 14 del Código Municipal,
aplicable a la consulta efectuada según se extrae de los antecedentes, debemos
concluir que si el alcalde propietario se encontraba ejerciendo sus funciones
normalmente, es decir, no se encontraba ausente, excusado o inhibido para
ejercer, no podrían los alcaldes suplentes desplegar ninguna de las
atribuciones o funciones asignadas al alcalde titular, ya que los alcaldes
suplentes no tenían otra función
adicional más que la de suplir al alcalde propietario en caso de que éste tenga
una ausencia temporal o definitiva, esto con el fin de evitar la duplicidad o
simultaneidad de funciones entre ambos funcionarios.
Sobre este punto la jurisprudencia administrativa
de este órgano asesor ha señalado, lo siguiente:
(…) el alcalde
suplente sólo puede sustituir al alcalde titular, siempre y cuando se produzca
la ausencia temporal y sea llamado por el segundo a desempeñar la función. Si
falta uno de esos requisitos, el alcalde suplente no estaría habilitado para
asistir a las sesiones del Concejo, ni mucho menos someterle asuntos para su
conocimiento y resolución”. (Dictamen
C-33-2009 del 10 de febrero del 2010)”
III. Conclusión
En virtud de que la consulta de mérito presenta problemas de admisibilidad, en
tanto no se plantearon interrogantes específicas, y en todo caso se hace
alusión a un caso concreto que además supone una situación ya ocurrida, resulta
de obligada conclusión que la gestión que aquí nos ocupa deviene inadmisible,
por las razones explicadas en el presente pronunciamiento.
Sin perjuicio de lo anterior, se transcriben
algunos antecedentes extraídos de la jurisprudencia administrativa emanada de
esta Procuraduría sobre la naturaleza del puesto de vicealcalde
y sus atribuciones, a fin de que pueda servir como criterio orientador para ese
Concejo Municipal.
De usted con
toda consideración, suscribe atentamente,
Andrea Calderón
Gassmann
Procuradora
ACG/meml
C-235-2011
MUNICIPALIDAD DEL
CANTON CENTRAL DE PUNTARENAS.VICEALCALDES. FUNCIONES.
SUSTITUCIÓN DEL ALCALDE TITULAR. CONSULTAS DEBEN SER CLARAS. NO DEBEN
CONSULTARSE CASOS CONCRETOS NI LA REVISIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS YA
ADOPTADOS.
La Municipalidad del Cantón Central de
Puntarenas nos señala que se conoció del oficio suscrito por el señor Alcalde
Municipal, Rafael Angel Rodríguez Castro, en el cual
hizo de conocimiento del Concejo que con motivo de su asistencia a la reunión
del plenario de la Asamblea Legislativa, atendiendo una invitación de la
Diputada señora Agnes Gómez Franceschi, no podría
presentarse a la sesión del Concejo el día 20 de junio del 2011, razón por la
cual asistiría en sustitución suya la vicealcaldesa,
MBA. Aura Jiménez Hernández. Asimismo, se conoció en dicha sesión el criterio
legal emitido mediante oficio P-SJ-463-06-2011 de fecha 20 de junio del 2011,
suscrito por la abogada municipal, Licda. Evelyn
Alvarado Corrales.
Mediante nuestro
dictamen N° C-235-2011 del 16 de setiembre del 2011,
suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora,
señalamos que al no haberse determinado cuál o cuáles son los aspectos puntuales que le
generan algún tipo de duda o inquietud al Concejo Municipal, resulta imposible para esta
Procuraduría emitir un criterio jurídico. Asimismo, que nuestra función en
materia consultiva no está dirigida a ejercer una especie de fiscalización o
revisión de la labor de los asesores jurídicos de la Administración
También indicamos que
nuestra labor asesora por naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas por
parte de la Administración, lo que determina que este Órgano Asesor no está facultado para
revisar en la vía consultiva la legalidad de las actuaciones de la Administración.
Agregamos que otro de los requisitos
esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad
de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido
genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a
conocer el fondo de la consulta planteada.
Sin
perjuicio de lo anterior, indicamos que en nuestro dictamen N° C-109-2008 de fecha 8 de
abril del 2008
abordamos el tema de las funciones de los vicealcaldes,
así como el orden y condiciones bajo las cuales pueden ser llamados a asumir el
puesto de alcalde en ausencia de su titular. Que el vicealcalde
primero es el funcionario llamado a sustituir al acalde municipal en el evento
de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se
entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias
del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución.