Dictamen : 219 - del 09/09/2011

9 de setiembre, 2011

C-219-2011

Señor

Francisco J. Jiménez

Ministro

Ministerio de Obras Públicas y Transportes

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número 20115174, del 17 de agosto de 2011 −recibido en este despacho el 30 de agosto del mismo año−, por medio del cual, conforme a lo previsto en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal N° 200804180, del 4 de junio de 2009, con rige a partir del 5 de diciembre de 2008, en la que se le reconoció al funcionario XXX, cédula de identidad XXX, un cinco por ciento (5%) del salario base, por concepto de incentivo salarial de capacitación, por encima del treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de Policía y los artículos 4 y 5 del Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de Tránsito.

Se adjunta el expediente administrativo No. 0029-2011, conformado por un total de 76 folios debidamente certificados por el Lic. Ronald Muñoz Corea, Director Jurídico del Ministerio.

I. Antecedentes

De los legajos documentales que conforman el expediente administrativo que se aportó al efecto, se desprenden los siguientes hechos como antecedentes de interés para la resolución de este asunto:

1) Por acción de personal N° 200804180, de fecha 4 de junio de 2009, con rige a partir del 5 de diciembre de 2008, al aplicársele el incentivo salarial por avance en la capacitación, correspondiente a la obtención del grado académico de licenciatura, se le reconoció al funcionario XXX, cédula de identidad XXX, un cinco por ciento (5%) del salario base por encima del treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de Policía y los artículos 4 y 5 del Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de Tránsito (Ver acción de personal a folio 51 del expediente administrativo).

2) Mediante oficio N° DRH 2010-550-RC, de fecha 24 de febrero de 2010, La Jefatura del Departamento de Registro y Control de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), le comunicó al Director General de Recursos Humanos el listado de funcionarios policiales a quienes se les reconoció, por concepto de incentivo salarial de capacitación, un porcentaje superior 35% fijado legalmente (arts. 90 de la Ley General de Policía y 4 y 5 del Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de Tránsito); entre los cuales se encuentra el funcionario XXX (Folios del 1 al 4).

3) Por oficio N° 101321, de fecha 10 de mayo de 2010, la Dirección General de Recursos Humanos consulta a la Dirección Jurídica del MOPT el procedimiento a seguir en dichos casos (Folio 5).

4) Mediante oficio N° 20104183, del 28 de julio de 2010, el Director Jurídico del MOPT le indica al Director General de Recursos Humanos que debe procederse a tramitar procedimientos anulatorios administrativos, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en todos aquellos casos en los que no haya operado la caducidad (Folio del 6 al 10).

5) Por oficio N° 2011-0057-RC, del 6 de enero de 2011, la Jefatura del Departamento de Registro y Control de la Dirección General de Recursos Humanos del MOPT le remite a la Dirección Jurídica un listado pormenorizado de los funcionarios a los que se les reconoció el porcentaje salarial de más aludido y las fechas en las que les fueron reconocidos; esto último en aras de establecer si ha operado o no la caducidad de la potestad anulatoria administrativa en algunos de esos casos (Folios del 11 al 14).

6) Mediante resolución administrativa N° 000221 de las 10:30 hrs. del 5 de abril de 2011, el Ministro de Obras Públicas y Transportes ordena el inicio de procedimientos administrativos tendentes a anular en sede administrativa las acciones de personal en las que se reconoció a varios funcionarios policiales –incluido el señor XXX−, un porcentaje del salario base, por concepto de incentivo salarial de capacitación, por encima del treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de Policía y los artículos 4 y 5 del Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de Tránsito. Y delega su instrucción en la licenciada Damaris Ramírez Ugalde. (Folios del 15 al 40).

7) Por resolución de las 08:30 hrs. el 25 de abril de 2011 –notificada al funcionario XXX el 12 de mayo de 2011- el órgano director designado al efecto emite auto de apertura del procedimiento administrativo ordinario tendente a anular en sede administrativa la acción de personal N° 200804180, de fecha 4 de junio de 2009, con rige a partir del 5 de diciembre de 2008, por la que al aplicársele al funcionario XXX, cédula de identidad XXX, el incentivo salarial por avance en la capacitación, correspondiente a la obtención del grado académico de licenciatura, se le reconoció un cinco por ciento (5%) del salario base por encima del treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de Policía y los artículos 4 y 5 del Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de Tránsito. Y en ese mismo acto se cita a comparecencia oral y privada para las 9:30 hrs. del 13 de junio de 2011 (Folios del 54 al 59).

8) Según el acta respectiva, la comparecencia oral y privada se celebró a la hora, fecha y lugar señalado al efecto, con la presencia del funcionario XXX (Folios 60 y 61).

9) Mediante resolución de las 15:00 hrs. del 15 de junio de 2011, el órgano director rindió su informe final en el que recomienda se proceda a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal N° 200804180, de fecha 4 de junio de 2009, con rige a partir del 5 de diciembre de 2008, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (Folios del 62 al 75).

10) Por oficio N° DJ/DPA-093-2011 de 15 de julio de 2011, el órgano director remite formalmente al Ministro del ramo su informe final (Folio 76).

11) Mediante oficio número 20115174, de fecha 17 de agosto de 2011 −recibido en este despacho el 30 del agosto del mismo año− de conformidad con lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), el Ministro del ramo nos solicita emitir criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal N° 200804180, en la que se le reconoció al funcionario XXX, cédula de identidad XXX, un cinco por ciento (5%) del salario base, por concepto de incentivo salarial de capacitación, por encima del treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de Policía y los artículos 4 y 5 del Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de Tránsito. Y remite al efecto el expediente administrativo que contiene los antecedentes documentales del presente asunto, conformado por 76 folios.

De previo a efectuar el análisis de rigor en estos casos, estimamos conveniente referirnos a una serie de aspectos jurídico-doctrinales que nos permitirán establecer si en el presente caso es jurídicamente posible ejercer de forma legítima la potestad anulatoria que prevé el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública y los alcances que esta tendría.

II. Procedimiento administrativo ordinario previo y preceptivo

Según hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa, con base en lo dispuesto expresamente por el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se establece el deber inexorable por parte de la Administración de realizar un procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la anulación de un acto declaratorio de derechos; procedimiento previsto en los artículos 308 y siguientes de la LGAP, que debe ser instruido con estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso y en el que debe darse audiencia a las todas las partes involucradas que puedan resultar directamente afectadas, lesionadas o satisfechas, en virtud del acto final.

Y hemos reafirmado que en nuestro medio aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados, en aras de asegurarles el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa −que comprende entre otras cosas, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada y el derecho a impugnar la decisión administrativa−, porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico (dictamen C-336-2005).

Por ello y en razón de que el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber ineludible de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, como una garantía más para el administrado, es que la Procuraduría General de la República, como contralor de legalidad y desde su posición exógena, se aboca siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos establecidas en el artículo 173 de la citada ley como garantías para el administrado.

Ahora bien, según se desprende del análisis del expediente administrativo adjunto a la solicitud que nos ocupa, reputado por el Ministro como original, el procedimiento incoado por las autoridades competentes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, como requisito previo inexorable para la declaratoria en sede administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal N° 200804180, de fecha 4 de junio de 2009, con rige a partir del 5 de diciembre de 2008, que generó el reconocimiento a favor del servidor XXX, cédula de identidad XXX, de un cinco por ciento (5%) del salario base por encima del treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de Policía, por concepto del incentivo salarial por avance en la capacitación, cumplió en esencia con todas las garantías propias del debido proceso. Lo anterior en razón de que según se puede constatar en el apartado I de este dictamen (Antecedentes), el Ministro del ramo −como órgano superior supremo de la jerarquía administrativa institucional−, ordenó la apertura del respectivo procedimiento administrativo y designó –por delegación− el correspondiente órgano director; el que tras dictar el necesario auto de apertura notificó debidamente al interesado el objeto, carácter y fines del procedimiento, previniéndole no solo de su derecho de recurrir la decisión dictada a tales efectos y hacerse acompañar por el abogado de su elección, sino también el de señalar lugar o medio para atender notificaciones y aportar la prueba de descargo, así como las consecuencias que tendría su eventual inasistencia. A partir de entonces y a lo largo del procedimiento, el interesado tuvo oportunidad de acceder plenamente a la información y antecedentes del expediente administrativo y de estar presente en la audiencia oral y privada llevada a cabo por el órgano director del procedimiento.

De esta forma, el expediente administrativo aportado refleja el cumplimiento de todas las etapas y formalidades sustanciales que conforman el debido proceso en materia administrativa. Y no se observa la existencia de irregularidades que pudiesen haber causado indefensión al administrado, o que hubiesen cambiado la decisión final en aspectos importantes (223, en relación con los artículos 158.5, 167 y 168, todos de la LGAP).

Queda entonces por determinar, si la acción de personal N° 200804180, de fecha 4 de junio de 2009, con rige a partir del 5 de diciembre de 2008, que generó el reconocimiento a favor del servidor XXX, cédula de identidad XXX, de un cinco por ciento (5%) del salario base por encima del treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de Policía, por concepto del incentivo salarial, resulta ser sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, al grado de que contenga vicios que configuren una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

III. La nulidad absoluta, evidente y manifiesta

Según lo hemos afirmado en reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.

Por ello, la perfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente, determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación (arts. 152 a 156 LGAP), la declaración judicial de lesividad (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA−) y excepcionalmente por la declaratoria de nulidad oficiosa o de pleno derecho en sede administrativa (art. 173 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP−).

Ahora bien, en lo que interesa el presente caso, es claro que en aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente y por su propia cuenta –sin acudir al juicio contencioso-administrativo de lesividad− los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea evidente y manifiesta.

Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad se caracteriza por ser fácilmente perceptible, sin necesidad de acudir a interpretaciones o exégesis intrincadas, pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992).

En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado (dictámenes C-147-2010 de 20 de julio de 2010, C-181-2010 de 23 de agosto de 2010, C-207-2010 de 11 de octubre de 2010, C-058-2011 de 14 de marzo de 2011, C-129-2011 de 13 de junio de 2011). Y es por ello que se le permite a la Administración, a modo de excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables, ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA−). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley General.

Expuesta así la jurisprudencia administrativa en punto a la categorización de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, seguidamente nos abocaremos a determinar si en el caso en estudio existe o no este tipo de nulidad.

IV. Análisis del caso concreto

Desde la perspectiva de los intereses individuales de los servidores públicos y de la propia Hacienda Pública, uno de los aspectos fundamentales del régimen de la función pública es su sistema retributivo o salarial; que se erige sobre la válida pretensión de compensar los servicios prestados por el servidor público mediante una retribución económica justa, y por demás adecuada a su trabajo y a su dignidad (art . 57 constitucional); todo en aras no sólo de cumplir con valores jurídicos universales de clara tendencia social (art . 74 constitucional), sino también de incentivar la eficiencia e interés público que deben prevalecer en las Administraciones Públicas (arts . 11 constitucional, 11 y 113 de la LGAP) .

Pese a la homogeneización que pretendió hacer el constituyente −en el entendido de que un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos (art . 192 constitucional) y del que forma parte el sistema retributivo−, lo cierto es que las relaciones de empleo público, y en especial, el régimen retributivo de la función pública en nuestro país, no se regulan de la misma manera para todos los servidores públicos; esto debido a que, por la configuración jurídica dispuesta por el legislador, en el empleo público se incorporan personas que integran un conjunto enormemente heterogéneo.

En ese contexto debemos reconocer que en nuestro medio el régimen retributivo de la función pública no es uniforme, pues coexisten sistemas salariales diferentes, cada uno con estructuras propias y técnicamente definidas, que comprenden clasificaciones y valoraciones particulares.

Es así como dentro de cada régimen existen conceptos retributivos objetivamente determinados con un carácter básico −retribuciones básicas− para todos los servidores cubiertos, mientras que otros estarán ligados a factores subjetivos como lo serían el puesto de trabajo que se desempeñe, sus especiales características (dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad, etc.) e incluso la productividad del servidor, que se erigen como evidentes ventajas comparativas respecto de los demás, pues suponen el incremento en algún concepto retributivo específico y complementario −complementos específicos−.

En el caso del régimen retributivo-salarial propio de las fuerzas de policía (−entre las cuales está la Policía de Tránsito− art. 6 de la Ley General de Policía −Nº 7410 de 26 de mayo de 1994−, en relación con el 197 de la Ley de Tránsito −Nº 7331 de 13 de abril de 1993 y sus reformas−), a quienes se les garantiza una retribución justa (art. 75 inciso b) Ibídem), existe un complemento o incentivo salarial específico por concepto de avance en la capacitación del sistema educativo (art. 90 inciso b) Ibídem).

En lo que interesa, con respecto a dicho incentivo específico se dispone lo siguiente:

“Artículo 90°— Incentivos salariales

Los servidores protegidos por el presente Estatuto tendrán derecho a los siguientes incentivos salariales, que deberán especificarse en el Reglamento de esta Ley:

(…)

b) Un aumento hasta de un treinta y cinco por ciento del salario base, como máximo, según avancen en la instrucción general del sistema educativo costarricense o en la especializada, recibida en la Escuela Nacional de Policía o en otras instituciones autorizadas, de conformidad con la reglamentación correspondiente.

(…)” (El subrayado y el destacado no es del original).

Por su parte el denominado “Reglamento para la administración de recursos humanos e incentivos salariales de los funcionarios del Régimen Policial de de la Dirección General de Policía de Tránsito” (Decreto ejecutivo Nº 34686 de 23 de julio de 2008, publicado en La Gaceta 156 de 13 de agosto de 2008), de manera congruente con lo establecido por el ordinal 90 inciso b) de la Ley General de Policía establece que los porcentajes establecidos en el artículo 5 –referidos a capacitación especializada impartida o reconocida por la Escuela de Capacitación de la Policía de Tránsito−, serán acumulados a los descritos en el numeral 4 −referidos a formación académica−, de manera que no sobrepasen el 35% contemplado en la Ley General de Policía, para el rubro de capacitación.

Tal y como se desprende del tenor literal tanto de la propia norma legal, como de la reglamentaria, el incentivo salarial por concepto de avance en la capacitación del sistema educativo tiene expresamente establecido un límite máximo, de hasta un treinta y cinco por ciento (35%) del salario base, para su reconocimiento; límite porcentual que, desde la perspectiva del principio de legalidad administrativa (arts. 11 tanto de la Ley General de la Administración Pública –LGAP−, como de la Constitución Política), no puede ser de ningún modo excedido por la Administración activa, so pena de incurrir en vicios de invalidez que conlleven la anulación de lo así actuado con infracción al ordenamiento jurídico.

Ahora bien, según se logra extraer del expediente administrativo, en el presente caso del servidor XXX, al aplicársele en la acción de personal Nº 200804180, de fecha 4 de junio de 2009, con rige a partir del 5 de diciembre de 2008, el incentivo salarial por avance en la capacitación del sistema educativo, correspondiente a la obtención del grado de licenciatura, se sobrepasó el límite superior legalmente establecido al efecto, que es de un treinta y cinco (35%) del salario base, pues se le mantuvo indebidamente un cinco por ciento (5%) adicional por reconocimiento del Curso Básico Policial, completando así un cuarenta por ciento (40%) cuando expresamente el ordinal 90 inciso b) de la Ley General de Policía establece que el porcentaje a aumentar, por aquel concepto, es de hasta un 35% del salario base, como máximo. Estamos así frente a una nulidad de pleno derecho, por cuanto la acción de personal Nº 2008041802, de fecha 4 de junio de 2009, con rige a partir del 5 de diciembre de 2008, resulta ser clara y gravemente contraria a derecho, al reconocer un porcentaje por concepto del incentivo de avance en la capacitación del sistema educativo mayor al legalmente establecido como límite máximo.

El vicio de validez aludido consiste en la falta de un elemento objetivo esencial intrínseco del acto, cual es su contenido (efecto mismo del acto), como presupuesto propio del mismo acto, pues la Administración no estaba legalmente facultada para reconocer por concepto de aquel incentivo salarial un porcentaje mayor al establecido, como límite máximo, en la norma expresa contenida en el artículo 90 inciso b) de la Ley General de Policía.

Y sin lugar a dudas el contenido “lícito” del acto es un presupuesto inherente a la estructura definitoria del acto, que tiene una función determinante para dar lugar al nacimiento de derechos a favor de los administrados. Dicho contenido no puede ser decidido libremente por la Administración, pues su actuación queda inexorablemente sometida a la Ley y al Derecho (principio de juridicidad); es decir, debe estar ajustado a lo dispuesto expresamente por el Ordenamiento Jurídico y en virtud del principio de tipicidad, todo acto debe ser dictado en uso de una potestad y que su contenido material y especialmente el jurídico, debe ajustarse al establecido por la norma que lo regula. En caso contrario, se produce, más que una discrepancia sustancial, una vulneración flagrante y grosera del ordenamiento; máxime porque no produce el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento (art. 130.1 in fine y 132.2 de la LGAP).

Así que en el presente caso es claro que la infracción cometida por la Administración al reconocer, por concepto del incentivo salarial de avance en la capacitación del sistema educativo, un porcentaje mayor al legalmente establecido como límite máximo, constituye un vicio grave del contenido del acto, que por demás resulta claro, manifiesto y ostensible; y es entonces susceptible de ser catalogado como una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

V. Consideraciones finales atinentes a la caducidad de la potestad anulatoria administrativa

Como es sabido, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dicto el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo. Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo de lesividad. Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (ver, entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009, C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga una eficacia continua (resoluciones Nºs 2009002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).

Ahora bien, siendo la acción de personal Nº 200804180, de fecha 4 de junio de 2009, con rige a partir del 5 de diciembre de 2008, es ostensible que al presente caso le resulta aplicable el nuevo plazo de caducidad que permite en cualquier momento anular de pleno derecho actos declaratorios de derechos, en el tanto sus efectos perduren (Art. 173.4 de la LGAP), pues indiscutiblemente dicho acto, por su contenido, es de efecto continuo.

Con lo cual, en el presente caso no ha operado la caducidad de la potestad anulatoria de pleno derecho, pues el funcionario XXX continúa disfrutando del incentivo salarial cuestionado; es decir, los efectos jurídicos y materiales de la acción de personal Nº 200804180 perduran a la fecha; por lo que su nulidad puede efectuarse en cualquier momento, en el tanto siga produciendo dichos efectos.

Conclusión

De conformidad con lo establecido en los artículos 132.1.2, 164.2, 173 y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, y con base en las consideraciones jurídicas expuestas, esta Procuraduría General rinde dictamen favorable, a fin de que el Ministro de Obras Públicas y Transportes proceda a declarar la anulación en vía administrativa del acto declaratorio de derechos materializado en la acción de personal Nº 200804180, de fecha 4 de junio de 2009, con rige a partir del 5 de diciembre de 2008, únicamente en cuanto reconoció a favor del funcionario XXX, cédula de identidad XXX, un porcentaje mayor al treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de Policía, por concepto del incentivo salarial por avance en la capacitación.

Lo anterior no comporta una variación del resto del contenido económico favorable del acto impugnado, en lo atinente a otros rubros salariales distintos e independientes al incentivo salarial por avance en la capacitación aludido (artículo 164.2. de la citada Ley General).

Se devuelve el expediente administrativo remitido al efecto, que consta de 76 folios.

Atentamente,

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm