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Dictamen : 215 - del 06/09/2011
06 de setiembre de 2011
C-215-2011
Señor
Francisco J. Jiménez
Ministro
Ministerio de Obras Públicas y
Transportes
Estimado
señor:
Con la aprobación de la Señora Procuradora General
de la República, damos respuesta a su oficio número 20114851, de fecha 28 de
julio de 2011 -recibido en este despacho el 10 del agosto del mismo año-, por medio del
cual, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la
Administración Pública (LGAP), nos
solicita emitir criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal N° 200901072, de fecha 14 de abril de 2009, en la que se le
reconoció al funcionario XXX, cédula de identidad XXX, un cinco por ciento (5%) del salario base, por concepto de
incentivo salarial de capacitación, por encima del treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el
ordinal 90 de la Ley General de Policía y los artículos 4 y 5 del Reglamento
para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los
Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de
Tránsito.
Se adjunta el expediente administrativo No. 0022-2011,
conformado por un total de 74 folios
debidamente numerados, que el Ministro del ramo reputa como original en el
citado oficio.
I.- Antecedentes
De los legajos documentales que conforman el expediente administrativo
que se aportó al efecto, se desprenden los siguientes hechos como antecedentes
de interés para la resolución de este asunto:
1) Por acción de personal N° 200901072, de fecha 14 de abril de 2009, al aplicársele el
incentivo salarial por avance en la capacitación, correspondiente a la
obtención del grado académico de licenciatura, se le reconoció al funcionario XXX,
cédula de identidad XXX, un cinco por ciento (5%) del salario base por encima del treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el
ordinal 90 de la Ley General de Policía y los artículos 4 y 5 del Reglamento
para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los
Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de
Tránsito (Folio 51).
2) Mediante oficio N° DRH 2010-550-RC, de fecha 24 de febrero de 2010, La Jefatura
del Departamento de Registro y Control de la Dirección General de Recursos
Humanos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), le comunicó al
Director General de Recursos Humanos el listado de funcionarios policiales a quienes
se les reconoció, por concepto de incentivo salarial de capacitación, un
porcentaje superior 35% fijado legalmente (arts. 90 de la Ley General de Policía y
los artículos 4 y 5 del Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e
Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección
General de la Policía de Tránsito); entre los cuales se encuentra el
funcionario XXX (Folios del 1 al 4).
3) Por oficio N° 101321, de fecha 10 de mayo de
2010, la Dirección General de Recursos Humanos consulta a la Dirección Jurídica
del MOPT el procedimiento a seguir en dichos casos (Folio 5).
4) Mediante oficio N° 20104183, de fecha 28 de julio de
2010, el Director Jurídico del MOPT le indica al Director General de Recursos
Humanos que debe procederse a tramitar procedimientos anulatorios
administrativos, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la
Administración Pública, en todos aquellos casos en los que no haya operado la
caducidad (Folio del 6 al 10).
5) Por oficio N° 2011-0057-RC, de fecha 6 de enero
de 2011, la Jefatura del Departamento de Registro y Control de la Dirección
General de Recursos Humanos del MOPT le remite a la Dirección Jurídica un
listado pormenorizado de los funcionarios a los que se les reconoció el
porcentaje salarial de más aludido y las fechas en las que les fueron
reconocidos; esto último en aras de establecer si ha operado o no la caducidad
de la potestad anulatoria administrativa en algunos de esos casos (Folios del 11 al 14).
6) Mediante resolución administrativa N° 000221 de las 10:30 hrs. del 5 de
abril de 2011, el Ministro de Obras Públicas y Transportes ordena el inicio de
procedimientos administrativos tendentes a anular en sede administrativa las
acciones de personal en las que se reconoció a varios funcionarios policiales –incluido el señor XXX -, un porcentaje del salario base,
por concepto de incentivo salarial de capacitación, por encima del treinta y
cinco por ciento (35%) que como
máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de Policía y los artículos 4 y
5 del Reglamento para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos
Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de
la Policía de Tránsito. Y delega su instrucción en la licenciada Damaris
Ramírez Ugalde. Dicha resolución se le comunicó personalmente al funcionario XXX
el 28 de abril de 2011(Folios del 15 al
44).
7) Por resolución de las 08:30 hrs. el 25 de abril
de 2011 –notificada al funcionario XXX el 6 de mayo de 2011- el órgano director designado al efecto emite
auto de apertura del procedimiento administrativo ordinario tendente a anular
en sede administrativa la acción de personal N° 200901072, de fecha 14
de abril de 2009, por la
que al aplicársele al funcionario XXX,
cédula de identidad XXX, el incentivo salarial por avance en la capacitación,
correspondiente a la obtención del grado académico de licenciatura, se le
reconoció un cinco por ciento (5%)
del salario base por encima del treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de
Policía y los artículos 4 y 5 del Reglamento para la Administración de Recursos
Humanos e Incentivos Salariales de los Funcionarios del Régimen Policial de la
Dirección General de la Policía de Tránsito. Y en ese mismo acto se cita a
comparecencia oral y privada a las 14:00 hrs. del 7 de junio de 2011 (Folios del 53 al 58).
8) Según el acta respectiva, la comparecencia oral
y privada se celebró a la hora, fecha y lugar señalado al efecto, pero el
funcionario XXX, pese a haber sido debida y oportunamente notificado, no se
presentó (Folio 59).
9) Mediante resolución de las 14:00 hrs. del 30 de
junio de 2011, el órgano director rinde su informe final en el que recomienda
se proceda a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción
de personal N° 200901072, de fecha 14 de abril de
2009, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (Folios del 59 al 72).
10) Por oficio N° DJ/DPA-084-2011 de 30 de junio de 2011, el órgano director
remite formalmente al Ministro del ramo su informe final (Folio 73).
11) Mediante oficio número 20114851, de fecha 28 de julio de
2011 -recibido en este despacho el 10 del agosto del mismo año, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de
la Ley General de la Administración Pública (LGAP), el Ministro del ramo nos solicita emitir criterio sobre la
nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal N° 200901072, de fecha 14
de abril de 2009, en la que se le reconoció al funcionario XXX, cédula de
identidad XXX, un cinco por ciento (5%) del salario base, por concepto de
incentivo salarial de capacitación, por encima del treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el
ordinal 90 de la Ley General de Policía y los artículos 4 y 5 del Reglamento
para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los
Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de
Tránsito. Y remite al efecto el expediente administrativo original que contiene
los antecedentes documentales del presente asunto, conformado por 75 folios.
De previo a efectuar el análisis de rigor en
estos casos, estimamos conveniente referirnos a una serie de aspectos
jurídico-doctrinales que nos permitirán establecer si en el presente caso es
jurídicamente posible ejercer de forma legítima la potestad anulatoria que
prevé el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública y los
alcances que esta tendría.
II.- Procedimiento administrativo ordinario previo y preceptivo.
Según hemos reiterado en nuestra jurisprudencia
administrativa , con base en lo dispuesto expresamente
por el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se
establece el deber inexorable por parte de la Administración de realizar un
procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la anulación de un
acto declaratorio de derechos; procedimiento previsto en los
artículos 308 y siguientes de la LGAP, que debe ser instruido con estricto
apegado a los principios y garantías del debido proceso y en el que debe darse
audiencia a las todas las partes involucradas que pueda resultar directamente afectadas,
lesionadas o satisfechas, en virtud del acto final.
Y hemos reafirmado que en nuestro medio aquel procedimiento tiene una
doble finalidad. Por un lado, salvaguardar la integridad de los derechos e
intereses de los administrados, en aras de asegurarles el ejercicio legítimo y
efectivo del derecho de defensa -que comprende entre otras cosas, el derecho
a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión
fundada y el derecho a impugnar la decisión administrativa-, porque
sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de
derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse
al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15
horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003,
ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el otro,
garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de
un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los
derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico (dictamen C-336-2005).
Por ello y en razón de que el cumplimiento de las normas sustanciales
del procedimiento administrativo configuran un deber inexorable de los órganos
públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y
oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de
defensa, como una garantía más para el administrado, es que la Procuraduría
General de la República, como contralor de legalidad y desde su posición
exógena, se aboca siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones
tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a
efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa
de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos
establecidas en el artículo 173 de la citada ley como garantías para el
administrado.
Ahora bien, según se desprende del análisis del expediente
administrativo adjunto a la solicitud que nos ocupa, reputado por el Ministro
como original, no cabe duda de que el procedimiento incoado por las autoridades
competentes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, como requisito
previo inexorable para la declaratoria en sede administrativa de la nulidad
absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal N° 200901072, de fecha 14 de abril de 2009, que generó el reconocimiento a favor del
servidor XXX,
cédula de identidad XXX, de
un cinco por ciento (5%) del salario base por encima del
treinta y cinco por ciento (35%) que
como máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de Policía, por concepto
del incentivo salarial por avance en la capacitación, cumplió en esencia con todas las garantías propias
del debido proceso. Lo anterior en razón de que según se puede constatar en el
apartado I de este dictamen (Antecedentes), el Ministro del ramo -como
órgano superior supremo de la jerarquía administrativa institucional-,
ordenó la apertura del respectivo procedimiento administrativo y designó –por delegación- el correspondiente
órgano director; el que tras dictar el necesario auto de apertura notificó
debidamente al interesado el objeto, carácter y fines del procedimiento,
previniéndole no solo de su derecho de recurrir la decisión dictada a tales
efectos y hacerse acompañar por el abogado de su elección, sino también el de
señalar lugar o medio para atender notificaciones y aportar la prueba de
descargo, así como las consecuencias que tendría su eventual inasistencia. A
partir de entonces y lo largo del procedimiento, el interesado tuvo oportunidad
de acceder plenamente a la información y antecedentes del expediente
administrativo. Y pese a haber sido debida y oportunamente notificado al
efecto, no se presentó a la comparecencia; situación que conforme a lo
expresamente previsto por el ordinal 315.1 de la LGAP, no impedía que la
comparecencia se llevara a cabo en su ausencia.
De esta forma, el expediente administrativo aportado
refleja el cumplimiento de todas las etapas y formalidades sustanciales que
conforman el debido proceso en materia administrativa. Y no se observa la
existencia de irregularidades que pudiesen haber causado indefensión al
administrado, o que hubiesen cambiado la decisión final en aspectos importantes
(223, en relación con los artículos
158.5, 167 y 168, todos de la LGAP).
Queda entonces por determinar, si la acción de personal N° 200901072, de fecha 14 de abril de 2009, que generó el reconocimiento a favor del
servidor XXX,
cédula de identidad XXX, de
un cinco por ciento (5%) del salario base por encima del
treinta y cinco por ciento (35%) que
como máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de Policía, por concepto
del incentivo salarial, resulta
ser sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, al grado de que
contenga vicios que configuren una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.
III.- La nulidad absoluta, evidente y manifiesta.
Según lo hemos afirmado en
reiteradas oportunidades, de conformidad con los principios constitucionales
que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz
de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la
Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de
sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues
tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular,
revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma.
Por ello,
la
perfección del acto administrativo y su presunción de validez inmanente,
determinan importantes consecuencias jurídicas; una de ellas es que el acto
administrativo debe ser respetado por la Administración que no puede
desconocerlo, incluso, aunque contradiga el ordenamiento jurídico, pues una vez
que lo ha producido solo puede destruirlo a través de los distintos
procedimientos legalmente establecidos para ello, tales como la revocación (arts.
Ahora bien, en lo que interesa el presente
caso, es claro que en
aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y
de los derechos de los administrados anteriormente aludido, el ordenamiento
autoriza, de forma excepcional, que la Administración pueda retirar libremente
y por su propia cuenta –sin acudir al
juicio contencioso-administrativo de lesividad-
los actos declaratorios de derechos, siempre y cuando el vicio del que
adolezcan constituya una nulidad
absoluta, en los términos del artículo 173.1
de la Ley General de la Administración Pública; es decir, que además sea
evidente y manifiesta.
Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la
Ley General de la Administración Pública (LGAP),
es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por
virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de
derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de
nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es
decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la
anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que
el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o
connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras,
la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la
Sala Constitucional).
En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad se
caracteriza por ser fácilmente perceptible, sin necesidad de acudir a
interpretaciones o exégesis intrincadas, pues "está referida a la
existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y
análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que
hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia
lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios
graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de
julio de 1992).
En fin, ese especial grado de invalidez que
conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden
público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar
el acto así viciado (dictámenes
C-147-2010 de 20 de julio de 2010, C-181-2010 de 23 de agosto de 2010,
C-207-2010 de 11 de octubre de 2010, C-058-2011 de 14 de marzo de 2011,
C-129-2011 de 13 de junio de 2011). Y es por ello que se le permite a la
Administración, a modo de excepción calificada a la doctrina de la
inderogabilidad de los actos propios y favorables, ejercer la revisión oficiosa
como manifestación de su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la
Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en
caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso
contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10
inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía
administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede
en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de
la Ley General.
Expuesta así la jurisprudencia administrativa en punto a la
categorización de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, seguidamente nos
abocaremos a determinar si en el caso en estudio existe o no este tipo de
nulidad.
IV.-
Análisis del caso concreto.
Desde la perspectiva de los intereses individuales de
los servidores públicos y de la propia Hacienda Pública, uno de los aspectos
fundamentales del régimen de la función pública es su sistema retributivo o
salarial; que se erige sobre la válida pretensión de compensar los servicios
prestados por el servidor público mediante una retribución económica justa, y
por demás adecuada a su trabajo y a su dignidad ( art . 57 constitucional);
todo en aras no sólo de cumplir con valores jurídicos universales de clara
tendencia social ( art . 74 constitucional), sino también de incentivar la
eficiencia e interés público que deben prevalecer en las Administraciones
Públicas ( arts . 11 constitucional, 11 y 113 de la
LGAP) .
Pese a la homogeneización que pretendió
hacer el constituyente -en el entendido de que un estatuto de servicio civil
regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos ( art . 192
constitucional) y del que forma parte el sistema retributivo- , lo cierto
es que las relaciones de empleo público, y en especial, el régimen retributivo
de la función pública en nuestro país, no se regulan de la misma manera para
todos los servidores públicos; esto debido a que, por la configuración jurídica
dispuesta por el legislador, en el empleo público se incorporan personas que
integran un conjunto enormemente heterogéneo.
En ese contexto debemos reconocer que en nuestro medio el régimen
retributivo de la función pública no es uniforme, pues coexisten sistemas salariales
diferentes, cada uno con estructuras propias y técnicamente definidas, que
comprenden clasificaciones y valoraciones particulares.
Es así como dentro de cada régimen existen conceptos
retributivos objetivamente determinados con un carácter básico -retribuciones
básicas- para todos los servidores cubiertos, mientras que otros estarán
ligados a factores subjetivos como lo serían el puesto de trabajo que se
desempeñe, sus especiales características (dificultad técnica, dedicación,
responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad, etc.) e incluso la
productividad del servidor, que se erigen como evidentes ventajas comparativas
respecto de los demás, pues suponen el incremento en algún concepto retributivo
específico y complementario -complementos específicos-.
En el caso del régimen retributivo-salarial propio de
las fuerzas de policía (-entre las cuales está la Policía de Tránsito- art. 6 de la Ley General de Policía –Nº 7410 de 26 de mayo de 1994-, en relación con el
197 de la Ley de Tránsito –Nº 7331 de 13 de abril de 1993 y sus reformas), a quienes se les garantiza una
retribución justa (art. 75 inciso b)
Ibídem), existe un complemento o
incentivo salarial específico por concepto de avance en la capacitación del
sistema educativo (art. 90 inciso b)
Ibídem).
En lo que interesa, con respecto a dicho incentivo
específico se dispone lo siguiente:
“Artículo 90°— Incentivos salariales
Los servidores
protegidos por el presente Estatuto tendrán derecho a los siguientes incentivos
salariales, que deberán especificarse en el Reglamento de esta Ley:
(…)
b) Un aumento hasta de
un treinta y cinco por ciento del salario base, como máximo, según avancen
en la instrucción general del sistema educativo costarricense o en la especializada,
recibida en la Escuela Nacional de Policía o en otras instituciones
autorizadas, de conformidad con la reglamentación correspondiente.
(…)”
Y por su parte el
denominado “Reglamento para la administración de recursos humanos e incentivos
salariales de los funcionarios del Régimen Policial de de la Dirección General
de Policía de Tránsito” (Decreto ejecutivo Nº 34686 de 23 de julio de 2008,
publicado en La Gaceta 156 de 13 de agosto de 2008), de manera congruente con lo establecido por
el ordinal 90 inciso b) de la Ley General de Policía establece que los
porcentajes establecidos en el artículo 5 –referidos
a capacitación especializada impartida o reconocida por la Escuela de
Capacitación de la Policía de Tránsito-, serán acumulados a los descritos
en el numeral 4 –referidos a formación
académica-, de manera que no sobrepasen el 35% contemplado en la Ley
General de Policía, para el rubro de capacitación.
Tal y como se desprende del tenor literal
tanto de la propia norma legal, como de la reglamentaria, el incentivo salarial
por concepto de avance en la capacitación del sistema educativo tiene
expresamente establecido un límite máximo, de hasta un treinta y cinco por
ciento (35%) del salario base, para
su reconocimiento; límite porcentual que, desde la perspectiva del principio de
legalidad administrativa (arts. 11 tanto
de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-, como de la Constitución
Política), no puede ser de ningún modo excedido por la Administración
activa, so pena de incurrir en vicios de invalidez que conlleven la anulación
de lo así actuado con infracción al ordenamiento jurídico.
Ahora bien, según se logra extraer
del expediente administrativo, en el presente caso del servidor XXX, al
aplicársele en la acción de personal Nº 200901072, de fecha 14 de abril de
2009, el incentivo salarial por avance en la capacitación del sistema
educativo, correspondiente a la obtención del grado de licenciatura, se sobrepasó
el límite superior legalmente establecido al efecto, que es de un treinta y
cinco (35%) del salario base, pues se le mantuvo indebidamente un cinco por
ciento (5%) adicional por reconocimiento del Curso Básico Policial, completando
así un cuarenta por ciento (40%) cuando expresamente el ordinal 90 inciso b) de
la Ley General de Policía establece que el porcentaje a aumentar, por aquel
concepto, es de hasta un 35% del salario base, como máximo. Estamos
así frente a una nulidad de pleno derecho, por cuanto la acción de personal Nº 200901072, de fecha
14 de abril de 2009, resulta ser clara y gravemente
contraria a derecho, al reconocer un porcentaje por concepto del incentivo de avance en la
capacitación del sistema educativo mayor al legalmente establecido
como límite máximo.
El vicio de validez aludido
consiste en la falta de un elemento objetivo esencial intrínseco del acto, cual
es su contenido (efecto mismo del acto), como presupuesto propio del mismo acto, pues la Administración no
estaba legalmente facultada a reconocer por concepto de aquel incentivo
salarial un porcentaje mayor al establecido, como límite máximo, en la norma
expresa contenida en el artículo 90 inciso b) de la Ley General de Policía.
Y sin lugar a
dudas el contenido “lícito” del acto es un presupuesto inherente a la
estructura definitoria del acto, que tiene una función determinante para dar
lugar al nacimiento de derechos a favor de los administrados. Dicho contenido
no puede ser decidido libremente por la Administración, pues su actuación queda
inexorablemente sometida a la Ley y al Derecho (principio de juridicidad); es
decir, debe ajustado a lo dispuesto expresamente por el Ordenamiento Jurídico y
en virtud del principio de tipicidad, todo acto debe ser dictado en uso de una potestad
y que su contenido material y especialmente el jurídico, debe ajustarse al
establecido por la norma que lo regula. En caso contrario, se produce, más que
una discrepancia sustancial, una vulneración flagrante y grosera del
ordenamiento; máxime porque no produce el efecto jurídico deseado para el fin
querido por el ordenamiento (art.
Así que en el
presente caso es claro que la infracción cometida por la Administración al
reconocer, por concepto del incentivo salarial de avance en la capacitación del
sistema educativo, un porcentaje
mayor al legalmente establecido como límite máximo, constituye un vicio grave
del contenido del acto, que por demás resulta claro, manifiesto y ostensible; y
es entonces susceptible de ser catalogado como una nulidad absoluta, evidente y
manifiesta.
V.- Consideraciones finales atinentes a la caducidad de la potestad
anulatoria administrativa.
Como es sabido, la posibilidad de la
Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido
modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dicto el acto. Por
ello, tal potestad anulatoria
deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento
jurídico.
Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos
173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código
Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de
la emisión del acto que se estima nulo. Lo anterior por cuanto, de
verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008,
regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto
declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe
interponer el proceso contencioso administrativo de lesividad.
Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del
2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que
los efectos del acto perduren en el tiempo (Entre otros, los dictámenes
C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009, C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y
C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el
acto tenga una eficacia continua ( Resoluciones Nºs
2009002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009005502 de las
08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009018188 de las 11:59 horas del 27 de
noviembre de 2009).
Ahora bien, siendo la
acción de personal Nº 200901072, de fecha 14 de abril de 2009, es ostensible que al presente caso
le resulta aplicable el nuevo plazo de caducidad que permite en
cualquier momento anular de pleno derecho actos declaratorios de derechos, en
el tanto sus efectos perduren (Art.
173.4 de la LGAP), pues indiscutiblemente dicho acto, por su contenido, es de
efecto continuo.
Con lo cual, en el presente
caso no ha operado la caducidad de la potestad anulatoria de pleno derecho,
pues el funcionario XXX continúa
disfrutando del incentivo salarial cuestionado; es decir, los efectos jurídicos
y materiales de la acción de personal Nº 200901072 perduran a la fecha; en cuyo caso
su nulidad puede efectuarse en cualquier momento, en el tanto siga produciendo
dichos efectos.
Conclusión:
De conformidad con lo establecido en los artículos 132.1.2, 164.2, 173 y
concordantes de la Ley General de la Administración Pública, y con base en las
consideraciones jurídicas expuestas, esta Procuraduría General rinde dictamen
favorable, a fin de que el Ministro de Obras Públicas y Transportes proceda a
declarar la anulación en vía administrativa del acto declaratorio de derechos
materializado en la acción de personal Nº 200901072, de fecha
14 de abril de 2009, únicamente en cuanto reconoció a favor del funcionario XXX,
cédula de identidad XXX, un porcentaje mayor al treinta y cinco por ciento
(35%) que como máximo establece el ordinal 90 de la Ley General de Policía, por
concepto del incentivo salarial por avance en la capacitación.
Lo anterior no comporta una
variación del resto del contenido económico favorable del acto impugnado, en lo
atinente a otros rubros salariales distintos e independientes al incentivo salarial por avance en la
capacitación aludido (artículo 164.2. de la citada Ley General).
Se devuelve el expediente administrativo remitido al efecto, que consta
de 75 folios.
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
PROCURADOR
LGBH/gvv
C-215-2011
NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA; PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
ORDINARIO PREVIO Y PRECEPTIVO; CADUCIDAD DE LA POTESTAD ANULATORIA
ADMINISTRATIVA.
Por oficio número 20114851, de fecha 28 de julio de
2011 -recibido en este despacho el 10 del agosto
del mismo año-, el Ministro de
Obras Públicas y Transportes, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de
la Administración Pública (LGAP), nos
solicita emitir criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la acción de personal N° 200901072, de fecha 14 de abril de 2009, en la que se le
reconoció al funcionario XXX, cédula de identidad XXX, un cinco por ciento (5%) del salario base, por concepto de
incentivo salarial de capacitación, por encima del treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el
ordinal 90 de la Ley General de Policía y los artículos 4 y 5 del Reglamento
para la Administración de Recursos Humanos e Incentivos Salariales de los
Funcionarios del Régimen Policial de la Dirección General de la Policía de
Tránsito.
Mediante dictamen C-215-2011 de 6
de setiembre de 2011, suscrito por el MSc. Luis
Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto, luego de examinar exhaustivamente el expediente
administrativo remitido al efecto, se
concluyó lo siguiente:
“De conformidad con lo establecido en los
artículos 132.1.2, 164.2, 173 y concordantes de la Ley General de la
Administración Pública, y con base en las consideraciones jurídicas expuestas,
esta Procuraduría General rinde dictamen favorable, a fin de que el Ministro de
Obras Públicas y Transportes proceda a declarar la anulación en vía
administrativa del acto declaratorio de derechos materializado en la acción de
personal Nº
200901072, de fecha 14 de abril de 2009, únicamente en cuanto reconoció
a favor del funcionario XXX, cédula de identidad XXX, un porcentaje mayor al
treinta y cinco por ciento (35%) que como máximo establece el ordinal 90 de la
Ley General de Policía, por concepto del incentivo salarial por avance en la
capacitación.
Lo anterior no comporta
una variación del resto del contenido económico favorable del acto impugnado,
en lo atinente a otros rubros salariales distintos e independientes al incentivo
salarial por avance en la capacitación aludido
(artículo 164.2. de la citada
Ley General).
Se devuelve el expediente administrativo
remitido al efecto, que consta de 75 folios.”