Dictamen : 122 - del 06/06/2011

06-de junio del 2011

C-122-2011

 

Licenciado

Gerardo Villalobos Leitón

Auditor Interno

Municipalidad de Tibás

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio AIM 067-11, de 17 de febrero del 2011, a través del cual consulta acerca de lo siguiente:

 

“1.- El objeto de la acción de inconstitucionalidad , expediente: 007-008650-007-CO de las quince horas y seis minutos del quince de octubre del dos mil ocho contra los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones y sus reformas, anula otras normas de Leyes Especiales como lo es el artículo 20 del Código Municipal.

 

2.- Un trabajador que gozó del beneficio de la anualidad por año servido del sector municipal y que se jubiló, se le debe reconocer el total de anualidades que acumuló, si vuelve a ingresar como trabajador en el sector municipal.

 

3.- El Segundo Alcalde Suplente bajo qué figura laboral y /o contractual podría devengar una remuneración en la municipalidad.”

 

I.- CUESTIÓN PRELIMINAR:

 

Previo a evacuar su consulta, es de observar que, en virtud de la reforma habida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como la jurisprudencia administrativa que lo informa, los Auditores Internos de la Administración Pública, pueden consultar directamente a este órgano superior consultivo, siempre y cuando su contenido se refiera o tenga relación  con la materia de su competencia; por lo cual, en ese sentido se le dispensa de aportar el criterio legal correspondiente. Así, dicha norma establece:

 

“ARTÍCULO 4º.— CONSULTAS:

   Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes Es

   (Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)”

En consecuencia, y desprendiéndose del contenido de su consulta que el interés de lo planteado radica en la actividad competencial de esa Auditoría Interna, procederemos al análisis correspondiente.

I.- CRITERIO LEGAL DE LA MUNICIPALIDAD:

En criterio de la Coordinadora de Asuntos Jurídicos de esa Municipalidad, el “…objeto de la acción de inconstitucionalidad que se promovió contra los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones y sus reformas, se da porque las normas impugnadas establecen la prohibición de recibir jubilación o pensión del Estado, por cualquier concepto y ocupar al mismo tiempo un cargo remunerado en la Administración Pública, el Tribunal Constitucional considera que tal situación es inconstitucional por las siguientes razones:

1- Obliga, indirectamente, a la una persona que ha obtenido, previamente una pensión del Estado por cualquier concepto a mantenerse ociosa o económicamente inactiva, puesto que, si opta por desempeñar un empleo o cargo público remunerado,  se le impele a renunciar, expresamente a la pensión  durante el tiempo que lo ocupe o ejerza , suspensión equivalente a una supresión temporal, violentándose el derecho al trabajo contemplado en el artículo 56 de la Constitución.

2- Efectúa una distinción carente de motivos objetivos y razonables y, por consiguiente, una discriminación entre las personas que de manera de antecedente gozan de una pensión del Estado por cualquier concepto y opta por trabajar en el sector privado, en cuyo caso no es compelida legalmente a suspender la percepción de ésta. A diferencia de quienes  deciden acceder a un empleo o cargo público remunerado, consecuentemente se produce una infracción del principio y derecho a la igualdad.

 3) Despoja, aunque sea temporalmente, a una persona del goce de una pensión del Estado que, conforme con el ordenamiento jurídico le corresponde por encontrarse dentro de los supuestos de hecho y requisitos previstos, si decide ocupar un empleo o cargo público.

4) Se transgreden, también, los principios de razonabilidad o proporcionalidad y de interdicción de la arbitrariedad, por cuanto, el medio establecido, incompatibilidad de recibir un pensión y una remuneración por un cargo o empleo público-, resulta desproporcionado para lograr  el fin propuesto, redistribución o presunta sostenibilidad del régimen de pensión, al lesionar, gravemente, derechos fundamentales tales como el trabajo, acceso a la función pública, igualdad, intangibilidad del patrimonio y la no confiscatoriedad, con lo que se incurre en una evidente arbitrariedad legislativa.

5) Al impedirle a una persona que es beneficiaria de una pensión del Estado y desea acceder a un empleo o cargo público remunerado, se violentan los principios de justicia social y de solidaridad enunciados en el artículo 74 de la Constitución.

6) También resultan quebrantados una serie de principios, valores y preceptos constitucionales y del Derecho Internacional Público de los Derechos Humanos.

En este sentido declara con lugar la acción y en consecuencia anulan por inconstitucionales los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones, abriéndose la posibilidad de que las personas que gozan de pensión, puedan restituirse nuevamente a la vida laboral, no obstante lo anterior, la acción es omisa al señalar si se anulan otras normas de Leyes Especiales como sería el artículo 20 del Código Municipal, que señala claramente en lo que interesa lo siguiente “(…)” . En razón de lo dicho y por existir régimen salarial especial establecido en el supra citado artículo en cuanto al pago de los salarios del Alcalde Municipal, no cabe la percepción simultánea de pensión y salario para este funcionario, excepción que el legislador ha estimado conveniente introducir para el caso de los particulares funciones que cumple el Alcalde Municipal, como funcionario de alto rango dentro de los gobiernos locales y que es electo por el voto popular en forma directa, conforme con lo señalado…”

En los demás puntos de consulta, dicha funcionaria no externa opinión jurídica.

III.- RESPUESTA  A LAS INTERROGANTES PLANTEADAS:

1.- Respecto de si “El objeto de la acción de inconstitucionalidad , expediente: 007-008650-007-CO de las quince horas y seis minutos del quince de octubre del dos mil ocho contra los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones y sus reformas, anula otras normas de Leyes Especiales como lo es el artículo 20 del Código Municipal”, cabe  aclarar, en primer término, que la sentencia constitucional a que refiere  en su consulta es la dictada bajo el número 15058, de las catorce horas y cincuenta minutos del ocho de setiembre del 2010.

En efecto, mediante dicha sentencia, el Tribunal del Derecho de la Constitución, anuló  los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones, -No. 14 de 02 de diciembre de 1935 y sus reformas-  pues estimó que la incompatibilidad allí establecida para toda persona de gozar simultáneamente de una pensión del Estado y encontrarse nombrada en un cargo o empleo público remunerado, resultaba a todas luces inconstitucional; considerando, que esa normativa contravenía -entre otros principios, preceptos y valores fundamentales- los artículos 40, 45, 56, 45, 74, 192 de la Constitución Política. Así, se dispuso en  la parte dispositiva, lo siguiente:

 “Se declara con lugar la acción. En consecuencia, se anulan por inconstitucionales los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones, Nº 14 de 2 de diciembre de 1935 y sus reformas. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de las normas anuladas, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe y de las relaciones o situaciones jurídicas que se hubieran consolidado por prescripción, caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material. Publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta. Comuníquese a la Asamblea Legislativa. Notifíquese.-

Como puede verse, a través del fallo en cuestión, se declararon inconstitucionales únicamente  los artículos 14 y 15 de la mencionada Ley General de Pensiones, en los términos allí expuesto. Es decir, no se contempló dentro de esa inconstitucionalidad otra norma o normas legales, por conexidad o por consecuencia, tal y como lo establece el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, al señalar:

 

“ARTICULO 89. La sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma de ley o disposición general, declarará también la de los demás preceptos de ella, o de cualquier otra ley disposición cuya anulación resulte evidentemente necesaria por conexión o consecuencia, así como la de los actos de aplicación cuestionados.”

            Se puede explicar de este texto legal, que al declararse la inconstitucionalidad de una determinada norma o disposición jurídica, si la Sala Constitucional  advierte otra u otras normas que tienen relación de conexidad con aquélla, y como consecuencia  ya no hay razón o causa jurídica  valedera para su existencia en el ordenamiento jurídico, es claro del propio artículo 89 en comentario, que ese Tribunal tiene plena competencia para declarar su  inconstitucionalidad; pues, como se ha sostenido jurisprudencialmente, ello resulta necesario para lograr la armonía con las normas y principios de la Constitución Política,  siempre y cuando se traten del mismo tema analizado y debatido en la respectiva sentencia. (Véanse Sentencias Nos. 989-93, de las 15:27 horas del 23 de febrero de 1993 y  4190-95 de las 11:33 horas del 28 de julio de 1995)

En síntesis,  en  lo que respecta propiamente a su consulta, puede observarse de la parte dispositiva de la mencionada Sentencia Constitucional No. 15058-2010, que dicho Tribunal únicamente declaró inconstitucionales los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones y sus reformas, y no otras normas como la estipulada en el artículo 20 del Código Municipal. (Véanse en el mismo sentido, Dictámenes Nos. C-112 y C-113, ambos del 18 de mayo del 2011; www.scij/sinalevi).

2.- Acerca de la segunda pregunta, es decir, si en el caso de que  “Un trabajador que gozó del beneficio de la anualidad por año servido del sector municipal y que se jubiló, se le debe reconocer el total de anualidades que acumuló, si vuelve a ingresar como trabajador en el sector municipal.”

           

Sobre el particular, es de enfatizar lo que establece el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, que a la letra, prescribe:

 

“Artículo 12.-

“(…)

d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º anterior, el tiempo de servicios prestados en otras entidades del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo. Esta ley no afecta en sentido negativo el derecho establecido en las convenciones colectivas y convenios, en materia de negociación salarial.(Así adicionado por el artículo 2 de la ley No.6835 de 22 de diciembre de 1982)

(…)”

(En enfatizado no es del texto original)

 

Como puede verse del texto legal transcrito,  toda aquella persona que labore o haya laborado para cualquier entidad o institución del Sector Público, bajo una relación de servicio contentiva de los tres elementos que la caracterizan como tal[1],  le asiste el derecho a que se le reconozca  todo el tiempo prestado en otras entidades o instituciones dentro de ese mismo ámbito estatal. Lo anterior, para los efectos del pago de los aumentos anuales, según se explicará más adelante.

 

No hay duda alguna, que la idea primordial que inspiró a la creación del inciso d) del citado artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, (reformado mediante el artículo 2 de la ley No.6835 de 22 de diciembre de 1982) fue el reconocer al servidor público la experiencia acumulada o que acumula al servicio y en beneficio del mismo patrono Estado, sea cual fuere la institución pública para la cual ha laborado o labora. Así, desde vieja data, la Sala Segunda ha indicado muy atinadamente, que:

 

".   (…) Se debe tomar en cuenta que, con el pago de anualidades al trabajador, lo que se pretende es retribuirle la experiencia obtenida al servicio del indicado Sector, independientemente de la entidad en la que haya laborado (administración central o descentralizada) y que, lógicamente, es la persona para quien en la actualidad presta sus servicios, la que se está aprovechando de esa experiencia, por lo que es ella, como parte del Sector Público, la que debe hacer frente a la obligación establecida por ley.   Sobre el particular, en el Voto Número 180, de las 15:10 horas del 25 de agosto de 1993, esta Sala reiteró:"El reconocimiento de la antigüedad, en el Sector Público, para efectos del pago de aumentos anuales por los servicios prestados en cualquiera de sus instituciones, estén o no cubiertas por regímenes de naturaleza estatutaria, encuentra su fundamento en los artículos 4 ° y 12, inciso d), de la Ley de Salarios de la   Administración Pública, reformados por la Ley N ° 6835, de 22 de diciembre de 1982. A través de la primera norma, se estableció una nueva escala de salarios, al final de la cual se dijo, expresamente, que: "La anterior escala regirá para todo el Sector Público...".   En la segunda disposición se dejó establecido:   "A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos a que se refiere el artículo 5 ° , anterior, el tiempo de servicios   prestados en otras entidades del Sector Público.   Esta disposición no tiene carácter retroactivo.   Esta ley no afecta en sentido negativo el derecho establecido en las convenciones colectivas y convenios, en materia de negociación salarial".   Según se ha entendido, estas disposiciones vienen a poner de manifiesto la vigencia, en toda la Administración Pública, de la teoría "del Estado como patrono único", cuya aplicación práctica busca un propósito bien claro, cual es el de corregir la injusticia que sufrían las personas que se trasladaban a trabajar de una institución a otra, dentro de ese mismo Sector, sin derecho, por la distinción formal que se hacía, a disfrutar de los beneficios que generalmente se obtienen de la antigüedad en la prestación del servicio con un patrono, con lo que se busca evitar discriminaciones chocantes. Como es sabido, la aplicación de esta tesis ha venido dándose en forma progresiva, primero para ciertos efectos como vacaciones, jubilaciones y pensiones, cesantía, aumentos anuales, y se plasmó en la Ley 6835 antes citada, para los fines que en ella se indican, cuya aplicación, no obstante que las modificaciones se hicieran en la Ley General de Salarios de la Administración Pública, N ° 2106, de 9 de octubre de 1957, y sus reformas, que se dictó de acuerdo con previsiones del Estatuto de Servicio Civil en materia de salarios del Poder Ejecutivo, debe ser general, porque, además de llenar su cometido dentro de ese contexto específico, el espíritu de la norma es claro en establecer mecanismos para tratar de igual manera, en ese campo, a todos los servidores del Sector Público; lo cual no puede desconocerse, no sólo por la forma expresa de las normas, sino porque, como se dijo, éstas no son sino parte de la natural evolución de las ideas sobre la materia, las que han venido forjándose desde hace tiempo.   Si el legislador hubiera querido darle a la reforma una aplicación específica o particular para las clases de puestos clasificados en el Manual Descriptivo del Servicio Civil, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 1 ° de dicha Ley General de Salarios, no habría hecho otras manifestaciones, de modo que si las hizo expresando que regirá "...para todo el Sector Público..." y dejó a salvo los derechos adquiridos a través de Convenciones Colectivas que pudieran haberse dado en algunas áreas de ese Sector (cuya práctica lleva a concebirlo ya como general), lo que necesariamente tiene que concluirse es lo que dedujo la Sala, o sea la aplicación extensiva.”

(Véase, sentencia N º 49 de las 15:30 horas del 12 de marzo de 1997. En el mismo sentido, véase sentencia No. 34 de 9:40 horas de 05 de marzo de 1993) (El enfatizado no es del texto original)

 

En similar sentido, este Despacho ha subrayado, en lo conducente:

 

“(…) Básicamente, este incentivo es un premio por la antigüedad del funcionario que ha dedicado su esfuerzo, experiencia y conocimiento adquirido en el transcurso de los años para ponerlo al servicio de un solo patrono, en este caso del Estado y sus instituciones. A partir de la Ley Nº 6835 del 22 de diciembre de 1982, y al amparo de la teoría del Estado como patrono único, se favoreció a los servidores públicos, reconociéndoles, para efectos de pago de los aumentos anuales, la antigüedad acumulada o tiempo de servicios prestados en otras instituciones del sector público.  Con ello se pretendió proteger al trabajador que se trasladaba de una institución a otra, dentro del mismo sector público, para que siguiera disfrutando de la antigüedad (aumentos anuales) reconocida en anteriores relaciones en la Administración Pública.”

 

Por consiguiente, en los términos previstos en la mencionada normativa y doctrina mencionada supra, resulta dable entonces, el reconocimiento de todo el tiempo laborado anteriormente por el trabajador en alguna de las instituciones o entidades que conforman el Sector Público (con mayor razón para la institución en la que presta el servicio) para los efectos del pago de los aumentos anuales; incluyéndose, evidentemente,  en este ámbito,  a las municipalidades del país; siendo computable para ello, el tiempo acumulado por el servidor o servidora, al servicio del mismo patrono Estado, antes del disfrute de su pensión o jubilación, y que reingresa a laborar en cualquier institución o entidad perteneciente a dicho sector.  

 

Sobra indicar que, en lo que respecta  al pago de los aumentos anuales por el reconocimiento de la antigüedad acumulada en el caso planteado en su consulta,  ello regiría a partir del reingreso del trabajador al puesto ocupado en la entidad o institución pública correspondiente, tal y  como se infiere claramente del mencionado artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, que en su tenor y en lo conducente, establece:

 

“ARTICULO 12.- Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5º se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas:

(…)”

  (Lo resaltado no es del texto original)

 

Finalmente, valga indicar en este acápite, que de conformidad con la sentencia constitucional No.15460 de 15:06 horas de 15 de octubre del 2008, el tope de treinta aumentos anuales que establecía anteriormente el artículo 5 de la citada Ley de Salarios de la Administración Pública fue declarado inconstitucional, en los siguientes términos:

 

“Se declara con lugar la acción de inconstitucionalidad. Se anulan, por inconstitucionales, la frase "hasta un total de treinta" y la palabra "treinta" del artículo 5° de la Ley de Salarios de la Administración Pública No. 2166 de 9 de octubre de 1957. Esta declaratoria de inconstitucionalidad, para evitar graves dislocaciones de la seguridad jurídica, no tiene efectos retroactivos por lo que se deben respetar las situaciones jurídicas consolidadas. Se dimensionan en el tiempo los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en el siguiente sentido: a) La declaratoria de inconstitucionalidad rige a partir de la publicación de las sentencia por lo que podrá ser aplicada a los funcionarios o servidores públicos que, para ese momento, no han cumplido las treinta anualidades; b) en el caso de los servidores públicos que se encuentren en servicio activo y superen las treinta anualidades no podrán pretender las diferencias salariales y sus accesorios con efecto reatroactivo, debe el patrono acordar el reajuste de salario a partir de la publicación de la sentencia; c) las personas a quienes se les haya otorgado una pensión o jubilación no podrán pretender su reajuste y sus accesorios con fundamento en la eliminación del tope de las treinta anualidades, incluso, si hubieren laborado más de treinta años; d) quienes estuvieren en la condición anterior y hayan reingresado al servicio activo tampoco podrán pretender el reajuste de la pensión o jubilación o las diferencias salariales, únicamente, el reajuste del salario en el nuevo puesto a partir de la publicación de la sentencia. Publíquese íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta. Notifíquese a la Asamblea Legislativa y al Poder Ejecutivo.-“

 

Conviene puntualizar de lo transcrito, que cuando se apliquen los aumentos anuales  a los servidores activos que superen el máximo de los treinta pasos referidos en el artículo 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, deben tomarse en cuenta las hipótesis  claramente delimitadas en el fallo en cuestión, en tanto a partir de la publicación de esa declaratoria de inconstitucionalidad, el pago correspondiente de tal rompimiento se aplica normalmente a los funcionarios o servidores públicos que, para ese momento, no hayan cumplido las treinta anualidades. En cambio, para el caso de los servidores públicos que se encuentren en servicio activo y  ya han superado a partir de esa declaratoria, el tope de los treinta anualidades en mención, no podrán pretender las diferencias salariales y sus accesorios con efecto retroactivo, por lo que debe el patrono acordar el reajuste de salario a partir de la publicación de la sentencia. En el mismo sentido, para los pensionados o jubilados que hayan reingresado al servicio activo tampoco podrán pretender las diferencias salariales, únicamente, el reajuste del salario en el nuevo puesto a partir de la publicación de la sentencia.

 

3.-En cuanto a la última pregunta referente a si  “El Segundo Alcalde Suplente bajo qué figura laboral y /o contractual podría devengar una remuneración en la municipalidad.”

 

            Para la respuesta de esta interrogante es preciso enfatizar, en primer lugar, que los artículos 14, 19, último párrafo, y 20 del Código Municipal, fueron modificados mediante Ley No. 8611 de 12 de diciembre del 2007; reforma ésta, que para los efectos de su aplicación, empezó a regir propiamente para las elecciones siguientes a las celebradas en el año 2006. Así, lo estableció el Tribunal Supremo de Elecciones,  cuando mediante resolución No. 405-E8, de las 7:20 horas del 08 de febrero del 2008, indicó:

"Se interpreta que de acuerdo con la normativa vigente: a) no es posible extender los efectos de esta reforma legal  a los funcionarios electos en las elecciones de diciembre del 2006; b) resulta jurídicamente imposible que el nombramiento de los funcionarios municipales electos en diciembre del 2006 se acorte o se extienda más allá de lo establecido previamente, por ser contrario al principio de soberanía popular."...).  

Queda aclarado mediante lo allí dispuesto, que los efectos de la reforma de los artículos 14, 19, último párrafo, y 20 del Código Municipal, no fueron aplicados a los anteriores  funcionarios electos en las elecciones de diciembre del 2006, incluyéndose, evidentemente, a los alcaldes suplentes;  sino para los elegidos en las siguientes elecciones, según el procedimiento que para ese efecto establece el párrafo quinto del mencionado numeral 14, tal y como ha acontecido ya en el asunto que nos ocupa en este estudio. (En ese sentido, se recomienda remitirse al Dictamen No. C-358 de 06 de octubre del 2008, www.scij/ sinalevi.)

 

Hecha la observación que antecede, los mencionados artículos 14 y 20,  prescriben actualmente y  en su orden, lo siguiente:

“Refórmase el Código Municipal, Ley Nº 7794, de 30 de abril de 1998, en las siguientes disposiciones:

a) El artículo 14, cuyo texto dirá:

“ARTÍCULO 1.-

Refórmase el Código Municipal, Ley Nº 7794, de 30 de abril de 1998, en las siguientes disposiciones:

 a) El artículo 14, cuyo texto dirá:

 “Artículo 14.- Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política. 

Existirán dos vicealcaldes municipales: un vicealcalde primero y un vicealcalde segundo. El vicealcalde primero realizará las funciones administrativas u operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá de pleno derecho al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución. 

En los casos en que el vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

En los concejos municipales de distrito, el funcionario ejecutivo indicado en el artículo 7 de la Ley Nº 8173, es el intendente distrital quien tendrá las mismas facultades que el alcalde municipal. Además, existirá un viceintendente distrital, quien realizará las funciones administrativas u operativas que le asigne el intendente titular y también sustituirá, de pleno derecho, al intendente distrital en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

 Los funcionarios mencionados en los párrafos anteriores serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años y podrán ser reelegidos. Sus cargos serán renunciables.”

 ARTÍCULO 2.-

Adiciónase al artículo 20 del Código Municipal, Ley Nº 7794, un párrafo final, cuyo texto dirá:

 “Artículo 20.-

 [...]

El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior.”

Como puede verse, a partir de la modificación del artículo 14 del Código en referencia, la figura de los alcaldes suplentes, no sólo se denominan vicealcaldes municipales sino que el primero se transforma en un funcionario administrativo y operativo, según las funciones que el alcalde titular le asigne. Aparte de que mantiene la función de suplir a éste durante el tiempo en que se encontrare ausente.  El vicealcalde segundo tiene la función de suplencia del alcalde municipal, en caso de que el primero no lo pueda suplir. En cambio, en el texto anterior de ese numeral, se establecía “la existencia de dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales o definitivas”; es decir, la única función que tenían bajo esos términos, era la de sustituir al alcalde municipal.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                

      

            Asimismo, y en virtud del carácter que tiene esa clase funcionarial en nuestro ordenamiento jurídico, son nombrados por medio de elecciones generales que se realizan el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elijen al Presidente y las Vicepresidencias de la República, según se indicó ya.

 

También es importante apuntar de la adición al artículo 20 en análisis, que el salario del primer vicealcalde como funcionario de tiempo completo en los términos expuestos, es el equivalente a un ochenta (80%) del salario base del alcalde municipal; aunado al pago del rubro salarial por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, en cuanto, -se agrega ahora- reúna los requisitos que se extraen de los artículos  14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Ley No. 8422 de 06 de octubre del 2004-, normativa esta última que más adelante se hará referencia.

 

Respecto de la figura del vicealcalde segundo, que es el punto medular en este aparte, se ha podido observar de la normativa arriba transcrita -en relación con el segundo párrafo del viejo texto del artículo 14- que este servidor mantiene la función original de suplir al alcalde municipal, con la diferencia de que ahora realiza la sustitución en el eventual caso de que el vicealcalde primero no pueda suplir al alcalde municipal. 

 

Está demás subrayar, que con el actual texto del artículo 14 del Código Municipal, las funciones de cada uno de los vicealcaldes municipales quedan claramente delimitadas, contrario a lo que aconteció                                                                                                                        en el anterior texto, en virtud del cual por su redacción anti técnica o deficiencia legislativa, generaba alguna duda sobre ello.[2]

 

Sin embargo, es de subrayar que, al igual que en el texto anterior del artículo 20 del Código Municipal, es omisa la reciente adición a ese numeral, en lo que atañe al salario que debe devengar el segundo vicealcalde municipal durante la suplencia al alcalde municipal. No obstante ello y apelando a los principios de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales que informan a la materia salarial en general (artículos 33, 56 y 57 de la Constitución Política),  resulta justo,  equitativo y razonable interpretar que el salario que debe corresponder al segundo vicealcalde municipal durante el tiempo en que suple al alcalde municipal, sea el salario que devenga este funcionario, en los términos del artículo 20 del referido Código Municipal[3]; pues las competencias y responsabilidades a suplir, evidentemente, son las que conciernen al cargo del alcalde municipal; y en esa medida, está demás subrayar como principio general, que, “El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia”, tal y como lo predica el citado artículo 57 constitucional.  Lo anterior, en proporción a los días efectivamente laborados como suplente.

En relación con lo anteriormente expuesto, es oportuno resaltar que cuando en el salario que devenga el alcalde municipal se integra el rubro por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, en virtud de la profesión que éste ostenta, debe sopesarse la situación profesional del segundo vicealcalde, para los efectos del pago de ese rubro salarial, pues de no contar este funcionario  con los presupuestos que para ese efecto se extraen de los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Ley No. 8422 de 06 de octubre del 2004-, no sería procedente el pago del porcentaje salarial respectivo, si no es en contravención con el principio de legalidad, regente en todo actuar de la Administración, según artículos 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. Dicha norma, prescribe:

“No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”

(El enfatizado no es del texto original)

 

De manera que, en el eventual caso de que el alcalde perciba ese porcentaje salarial derivado de lo que se dispone en esa normativa, -la cual valga resaltar deroga tácitamente lo dispuesto en el artículo 20 del Código Municipal en lo que atañe al pago de la dedicación exclusiva- pero el segundo vicealcalde suplente no ostenta ninguna profesión liberal que amerite dicho pago durante el ejercicio de sus funciones como suplente del alcalde municipal, no resulta procedente su aplicación, pues de lo contrario se incurriría en un pago indebido sin justa causa.

 

Cabe mencionar por importante, que en el Dictamen C-449, vertido por esta Procuraduría el 18 de diciembre del 2008, se hace un análisis exhaustivo acerca del impedimento a los alcaldes municipales del impedimento al ejercicio liberal de la profesión y su pago, a raíz, precisamente  de lo dispuesto en los mencionados artículos 14 y 15 de la citada  Ley, los cuales - como ya se ha dicho- vinieron a derogar parcialmente el artículo 20 del Código Municipal en lo que respecta al  plus salarial por concepto de dedicación exclusiva en la función pública.

 

IV.- CONCLUSIONES:

 

En virtud de todo lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1- Según Sentencia Constitucional No. 15058-2010, de las catorce horas y cincuenta minutos del ocho de setiembre del dos mil diez, únicamente se declararon inconstitucionales los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones y sus reformas, y no otras normas como la estipulada en el artículo 20 del Código Municipal.

2.- De conformidad con el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (reformada por Ley No. 6835 de 22 de diciembre de 1982) así como la doctrina jurisprudencial atinente, resulta procedente el reconocimiento de todo el tiempo laborado anteriormente por el trabajador en alguna de las instituciones o entidades que conforman el Sector Público, para los efectos del pago de los aumentos anuales; incluyéndose, evidentemente,  en este ámbito,  a las municipalidades del país.

 

-En consecuencia, es computable para el respectivo pago, el tiempo acumulado por el servidor o servidora, al servicio del mismo patrono Estado, antes del disfrute de su pensión o jubilación; sin embargo los aumentos anuales se realizan, evidentemente, a partir del reingreso del trabajador al puesto ocupado en la entidad o institución del Sector Público, tal y  como se establece claramente del mencionado artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

  

-Asimismo, y en virtud del rompimiento del tope de las anualidades a que refiere el  5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, deben tomarse en cuenta las hipótesis claramente delimitadas en  la Sentencia Constitucional No.15460, de las quince horas y seis minutos del 15 de octubre del 2008. Lo anterior, para los efectos del pago de los aumentos anuales correspondientes, tanto del personal que al publicarse dicho fallo no hayan cumplido los treinta años de servicio con alguna de las instituciones o entidades del Sector Público, como el personal que ha superado ese tope. En el mismo sentido, debe tomarse en cuenta la hipótesis establecida en dicha sentencia, para aquellas personas pensionadas o jubiladas que reingresan a laborar para la Administración Pública.

 

3.-  -De conformidad con los artículos 12 y 14  del Código Municipal-modificado por Ley No. 8611 de del 12 de diciembre del 2007-, en plena consonancia con el artículo 169 constitucional, el segundo viceacalde suplente,  no se encuentra ligado a la Municipalidad por una relación laboral o contractual contentiva del elemento “subordinación”, sino que es nombrado popularmente mediante el procedimiento legal establecido en el citado numeral 14, es decir no es un funcionario de carrera administrativa. 

 

-En virtud de los actuales textos de los artículos 12 y 14 ( modificado este último artículo por Ley No. 8611 de del 12 de diciembre del 2007- del Código Municipal, el segundo vicealcalde es un funcionario  que sustituye al alcalde municipal, en el eventual caso de que el primer vicealcalde no lo pueda sustituir.

 

-El salario que le corresponde devengar al segundo vicealcalde municipal, durante el tiempo en que sustituye al alcalde municipal, es el devengado por este funcionario, en los términos del anterior texto del artículo 20 del referido Código Municipal.  Lo anterior, pues las competencias y responsabilidades a suplir, evidentemente, son las propias del cargo del alcalde municipal. Lo anterior, se paga en proporción a los días efectivamente laborados por el funcionario suplente.

 

- Finalmente, y en el eventual caso de que el alcalde perciba el porcentaje salarial por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, según artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Ley No. 8422 de 06 de octubre del 2004-, no sería procedente el pago de ese rubro al segundo vicealcalde municipal, si este funcionario no ostenta una profesión de carácter liberal. Interpretar lo contrario, ello iría en contra del principio de legalidad, regente en todo actuar de la Administración, según artículos 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública.

 

De Usted, con toda consideración,

 

MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA

 

 

LMGP/gvv

 

 

C-122-2011

 

ACERCA DE LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 14 Y 15 DE LA LEY GENERAL DE PENSIONES Y SUS REFORMAS. RECONOCIMIENTO DE ANTIGÜEDAD A LOS PENSIONADOS QUE REINGRESAN A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. REMUNERACIÓN DEL SEGUNDO VICEALCALDE MUNICIPAL

 

Mediante Oficio AIM-067-11 de 17 de febrero del 2011, el Auditor Interno de la Municipalidad de Tibás consulta acerca de lo siguiente:

 

“1.- El objeto de la acción de inconstitucionalidad , expediente: 007-008650-007-CO de las quince horas y seis minutos del quince de octubre del dos mil ocho contra los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones y sus reformas, anula otras normas de Leyes Especiales como lo es el artículo 20 del Código Municipal.

 

2.- Un trabajador que gozó del beneficio de la anualidad por año servido del sector municipal y que se jubiló, se le debe reconocer el total de anualidades que acumuló, si vuelve a ingresar como trabajador en el sector municipal.

 

3.- El Segundo Alcalde Suplente bajo qué figura laboral y /o contractual podría devengar una remuneración en la municipalidad.”

 

Previo estudio al respecto, la Procuradora MSc.Luz Marina Gutiérrez Porras, mediante el Dictamen No. C-122-2011,  emite las siguientes conclusiones:

 

“1- Según Sentencia Constitucional No. 15058-2010, de las catorce horas y cincuenta minutos del ocho de setiembre del dos mil diez, únicamente se declararon inconstitucionales los artículos 14 y 15 de la Ley General de Pensiones y sus reformas, y no otras normas como la estipulada en el artículo 20 del Código Municipal.

2.- De conformidad con el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (reformada por Ley No. 6835 de 22 de diciembre de 1982) así como la doctrina jurisprudencial atinente, resulta procedente el reconocimiento de todo el tiempo laborado anteriormente por el trabajador en alguna de las instituciones o entidades que conforman el Sector Público, para los efectos del pago de los aumentos anuales; incluyéndose, evidentemente,  en este ámbito,  a las municipalidades del país.

 

-En consecuencia, es computable para el respectivo pago, el tiempo acumulado por el servidor o servidora, al servicio del mismo patrono Estado, antes del disfrute de su pensión o jubilación; sin embargo los aumentos anuales se realizan, evidentemente, a partir del reingreso del trabajador al puesto ocupado en la entidad o institución del Sector Público, tal y  como se establece claramente del mencionado artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

  

-Asimismo, y en virtud del rompimiento del tope de las anualidades a que refiere el  5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, deben tomarse en cuenta las hipótesis claramente delimitadas en  la Sentencia Constitucional No.15460, de las quince horas y seis minutos del 15 de octubre del 2008. Lo anterior, para los efectos del pago de los aumentos anuales correspondientes, tanto del personal que al publicarse dicho fallo no hayan cumplido los treinta años de servicio con alguna de las instituciones o entidades del Sector Público, como el personal que ha superado ese tope. En el mismo sentido, debe tomarse en cuenta la hipótesis establecida en dicha sentencia, para aquellas personas pensionadas o jubiladas que reingresan a laborar para la Administración Pública.

 

3.- De conformidad con los artículos 12 y 14 del vigente Código Municipal-modificado por Ley No. 8611 del 12 de diciembre del 2007-, en plena consonancia con el artículo 169 constitucional, el segundo vicealcalde municipal, no se encuentra ligado a la Municipalidad por una relación laboral o contractual contentiva del elemento “subordinación”, sino que es nombrado popularmente mediante el procedimiento legal establecido en el citado numeral 14 , es decir no es un funcionario de carrera administrativa.

 

-En virtud de los actuales textos de los artículos 12 y 14  (modificado este último artículo por Ley No. 8611 de 12 de diciembre del 2007) del Código Municipal, el segundo vicealcalde es un funcionario que sustituye al alcalde municipal, en el eventual caso de que el primer vicealcalde no lo pueda sustituir-

 

-El salario que le corresponde devengar al segundo vicealcalde municipal  durante el tiempo en que sustituye al alcalde municipal, es el devengado por este funcionario, en los términos del artículo 20 del referido Código Municipal. Lo anterior, pues las competencias y responsabilidades a suplir, evidentemente, son las propias del cargo del alcalde municipal.  Lo anterior, se paga en proporción a los días efectivamente laborados por el funcionario suplente.

 

- Finalmente, en el eventual caso de que el alcalde perciba el porcentaje salarial por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, según artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Ley No. 8422 de 06 de octubre del 2004-, no sería procedente el pago de ese rubro al segundo vicealcalde municipal, si este funcionario no ostenta una profesión de carácter liberal. Interpretar lo contrario, ello iría en contra del principio de legalidad, regente en todo actuar de la Administración, según artículos 11 de la Constitución Política y su homólogo de la Ley General de la Administración Pública. “