Dictamen : 183 - del 08/08/2011

8 de agosto de 2011

C-183-2011

Licenciado

Oscar Meneses Quesada

Gerente General

Junta Administrativa del Servicio

Eléctrico Municipal de Cartago (JASEC)

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio GG-450-2011, de fecha 27 de julio de 2011, recibido en este Despacho el día 28 del mismo mes y año, por medio del cual nos consulta:

“a) JASEC en su condición de entidad pública según las leyes 7799 del 30 de abril de 1998, 8345 del 26 de febrero de 2003 y 8660 del 8 de mayo del 2008, se encuentra autorizada por el ordenamiento jurídico para negociar y suscribir convenciones colectivas?

b) Es aplicable a JASEC para los efectos de un proceso de negociación colectiva el “Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público”, a saber, Decreto Ejecutivo No. 29576-MTSS publicado en La Gaceta No. 115 del 15 de junio del 2002?”

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión del asesor legal, materializado en el oficio AJI-234-2011, de fecha 27 de julio de 2011; según la cual, en lo que interesa afirma que JASEC no es una empresa pública del Estado ni una institución estatal estructurada como empresa mercantil o industrial y que todos sus funcionarios participan de la gestión pública institucional. Y que por ende, ninguno de los presupuestos de aplicación establecidos por el artículo 1 del Reglamento para la Negociación de Convenciones Colectivas en el Sector Público, resulta aplicable a JASEC. Ergo, se encuentra vedada la posibilidad de la negociación colectiva en JASEC.

I.- Ámbito subjetivo de aplicación de las convenciones colectivas de trabajo en el sector público.

Según hemos reseñado (dictamen C-136-2010 de 8 de julio de 2010), la negociación colectiva, entendida como autorregulación de las condiciones de empleo por el acuerdo de las partes (trabajadores y patronos), en virtud de su autonomía colectiva, durante mucho tiempo se consideró incompatible con el régimen constitucional de la función pública. Y con base en esa tesitura, en 1980 el Consejo de Gobierno prohibió, vía directriz, la celebración de convenciones colectivas en el Sector Público. Y esto fue así, con base en la versión más tradicional y clásica de la naturaleza estatutaria de estas relaciones, que exige su regulación unilateral por parte del Estado, a través de leyes y reglamentos (Dictamen C-057-2005 de 11 de febrero de 2005).

Hoy en día, luego de toda una evolución histórico-jurídica, la actuación negocial de la Administración Pública en Costa Rica está jurídicamente reconocida y regulada en la esfera de la función pública (Dictamen C-057-2005 op. cit).

Al respecto, la Sala Constitucional ha emitido varios fallos de interés, entre los que destacan los Nºs 3053-94 de las 09:45 horas del 24 de junio de 1994, 2000-4453 de las 14:56 horas del 24 de mayo del 2000 y 2000-9690 de las 15:01 horas del 1º de noviembre del 2000, en los que a partir de una interpretación constitucional y de los textos contenidos en la Ley General de la Administración Pública, declaró que la negociación colectiva no es incompatible con el régimen constitucional de la función pública, esto en el caso de las empresas o servicios económicos del Estado con régimen laboral común, y en tratándose de servidores públicos que no ejerzan gestión pública (Véanse al respecto también las resoluciones 2000-07730, 2006-6728-, 2006-7261, 2006-3001, 2006-2006, 2006-7966, 2006-6729, 2006-17743 y 2006-1743. Así como los dictámenes C-057-2005 op. cit. y C-360-2008 de 6 de octubre de 2008).

Así la posibilidad de negociar colectivamente para los servidores que no participan de la gestión pública de la Administración, obreros, trabajadores y empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al Derecho común –Código de Trabajo-, ha sido legítimamente reconocida en nuestro medio, tanto por la Sala Constitucional (Dictámenes C-032-2002 de 25 de enero de 2002, C-177-2002 de 8 de julio de 2002, C-036-2003 de 13 de febrero de 2003, C-029-2004 de 26 de enero de 2004 y C-073-2008 de 10 de marzo de 2008), como por el decreto ejecutivo Nº 29576-MTSS de 31 de mayo de 2001, denominado “Reglamento para la negociación de convenciones colectivas en el Sector Público”.

Por otro lado, para los efectos de la presente consulta nos interesa indicar que efectivamente se han excluido del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas en el sector público, los funcionarios públicos “ejercen gestión pública”; es decir, aquellos que prestan servicios a nombre y por cuenta de la Administración mediante un acto válido y eficaz de investidura, cuyas relaciones con la Administración se rigen por el Derecho Público y que en el ejercicio de la competencia que le ha sido designada por ley, ejerce la función administrativa a través de conductas que inciden en las relaciones jurídico-administrativas con los administrados o sus propios funcionarios para crear, modificar o extinguir dichas relaciones (Dictámenes C-371-2008 de 13 de octubre de 2008 y C-21-2010 de 25 de enero de 2010).

Igualmente, por incompatibilidad –eventual conflicto de intereses-, también se han excluido del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas al personal de las empresas o instituciones públicas que ocupen cargos de miembros de Juntas Directivas, Presidentes Ejecutivos, Directores Ejecutivos, Gerentes, Subgerentes, Auditores, Subauditores o jerarcas de las dependencias internas, encargados de la gestión de ingresos o egresos públicos (art. 2 del citado decreto Nº 29576-MTSS).

II.- Alcance limitado de la negociación colectiva en el sector público.

Si bien la jurisprudencia constitucional declara que la negociación colectiva no es incompatible con el régimen constitucional de la función pública, esto en el caso de las empresas o servicios económicos del Estado con régimen laboral común, y en tratándose de servidores públicos que no ejerzan gestión pública, lo cierto es que advirtió que dicha autorización para negociar no es irrestricta, o sea, equiparable a la situación en que se encontraría cualquier patrono particular, sino sujeta inexorablemente a la generalidad de disposiciones normativas que privan en la Administración (Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-161-98 de 10 de agosto de 1998, C-260-98 de 3 de diciembre de 1998, C-044-99 de 22 de febrero de 1999, C-137-2004 de 5 de mayo de 2004, C-036-2004 de 29 de enero de 2004 y C-057-2005 de 11 de febrero de 2005).

Y con base en esos supuestos esenciales, hemos indicado que aún y cuando en el ámbito de la función pública se está abriendo paso la introducción de un sistema de negociación colectiva, que tiene por finalidad permitir la determinación bilateral de las condiciones de trabajo, entre los representantes de la Administración y del personal, resulta claro que esa posibilidad tiene en nuestro derecho un alcance limitado, en absoluto comparable al de la negociación colectiva en la empresa privada, y por ende, un carácter bastante distinto al que tiene en el derecho del trabajo. Lo cual acredita que el grado de autonomía de los funcionarios públicos es más limitado que el reconocido a los trabajadores del sector privado (Pronunciamientos OJ-029-2005 de 21 de febrero de 2005, OJ-203-2005 de 7 de diciembre de 2005 y OJ-019-2008 de 23 de abril de 2008).

Por ello, recientemente, hemos reseñado que la misma jurisprudencia constitucional ha denotado que aún en los supuestos en que es legítima la negociación colectiva en el sector público, esta facultad encuentra serios límites que vienen impuestos por la naturaleza pública del ente que negocia la convención colectiva.

En ese sentido, en el dictamen C-158-2007 de 24 de mayo de 2007, señalamos:

“En esta inteligencia, la sentencia N ° 4453 -2000 del 24 de mayo de 2000 advierte, en primer lugar, que de ningún modo puede admitirse que las convenciones se constituyan en fueros para excepcionarse del cumplimiento de la legalidad administrativa. En efecto, es necesario recalcar que la negociación colectiva en el sector público debe respetar la legalidad vigente. Específicamente, debe considerarse que la convención carece de poder para derogar leyes o para modificar las disposiciones legales que otorgan competencias a los entes públicos. Este criterio ha sido reiterado en los votos N° 7730-2006 del 30 de agosto de 2006 y N° 7261 -2006 del 23 de mayo de 2006, sin embargo por constituir el precedente más antiguo, procedemos a transcribir lo establecido en la sentencia N° 4453-2000 arriba mencionada:

"Sexta: No obstante lo ya expresado, es importante aclarar que aún en el sector público en el que resulta constitucionalmente posible la aplicación de la institución de las convenciones colectivas, valga decir, en las llamadas empresas o servicios económicos del Estado y en aquellos núcleos de personal de instituciones y entes públicos en los que la naturaleza de los servicios que se prestan no participan de la gestión pública, en los términos del inciso 2 del artículo 112 de la Ley General de la Administración Pública , la Sala repite y confirma su jurisprudencia en el sentido de que la autorización para negociar no puede ser irrestricta, o sea, equiparable a la situación en que se encontraría cualquier patrono particular, puesto que por esa vía, no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes, ni modificar o derogar leyes que otorgan o regulan competencias de los entes públicos, atribuidas en razón de la jerarquía normativa o de las especiales condiciones de la Administración Pública "

De otro extremo, en el voto N° 3001-2006 del 9 de marzo de 2006, el Contralor de constitucionalidad subrayó que la negociación colectiva tampoco puede implicar la desaplicación de normas o principios de orden público:

"No obstante lo anterior, es claro que por tratarse de funcionarios remunerados con fondos públicos, incluso en el caso de aquellos que puedan regir sus relaciones de trabajo por normas producto de una negociación colectiva, la situación de las instituciones públicas empleadoras nunca será equiparable a la de cualquier patrono particular, puesto que por esa vía no puede dispensarse o excepcionarse la aplicación de cualesquiera normas o principios de orden público."

Este criterio ha sido confirmado en las sentencias Nos. 6728-2006 del 17 de mayo de 2006, 6729-2006 del 17 de mayo de 2006, 7966-2006 del 31 de mayo de 2006, 14423-2006 del 27 de setiembre de 2006 y 17439-2006 del 29 de noviembre de 2006.

Luego, en su sentencia N° 6347-2006 del 10 de mayo de 2006, la Sala Constitucional ha indicado que para negociar una convención colectiva el ente público debe sujetar su actuación a los principios de austeridad y razonabilidad del gasto público, así como a la prohibición general de derrochar los fondos públicos. En lo pertinente, la sentencia de cita estableció:

"El deber de austeridad y razonabilidad en el gasto público y la prohibición de derrochar o administrar los fondos públicos como fondos privados, son imperativos que se imponen al servidor público, aún tratándose de la empresa pública, que ni siquiera es el caso, por ende, deben convertirse en el norte de su accionar."

Después, en la sentencia N ° 7261-2006 del 23 de mayo de 2006, ya citada, la Sala Constitucional ha indicado, que para determinar cuáles derechos puede la Administración otorgar por la vía de la convención colectiva, deberá considerar que dichos derechos han de ser financiados con fondos públicos, lo que exige realizar distintos tipos de juicio de valoración, desde el examen de legalidad hasta los test de razonabilidad y proporcionalidad. Acerca del punto, la sentencia en mención señala:

"VII.-El mismo test corresponde hacerlo con los actos con rango legal entre las partes, que otorgan derechos financiados con fondos públicos, por la afectación que tiene sobre las finanzas del Estado. Después de todo como lo reconoce la doctrina, la Administración Pública no es hacienda privada y por lo tanto el dinero que se compromete, como no es propio, debe ser administrado dentro del marco de la ley, lo cual incluye necesariamente el mencionado test de razonabilidad y proporcionalidad... ... Es por eso que la jurisprudencia de esta Sala ha concluido que si bien se permiten los laudos y las convenciones colectivas en las empresas del Estado, la posibilidad de negociación no puede ser irrestricta, debiendo respetarse, entre otras, las limitaciones que se exigen para armonizar el gasto público con la disponibilidad presupuestaria, así como que no pueden dispensarse o excepcionarse leyes, reglamentos o directrices gubernamentales vigentes como consecuencia del proceso de negociación."

Acorde con lo comentado, resulta obvio que los entes u órganos públicos, pueden suscribir convenciones colectivas. Sin embargo, esa posibilidad debe entenderse en el sentido de que la facultad de negociar una convención colectiva no es irrestricta, sino por el contrario, se encuentra sometida a los límites demarcados por el ordenamiento jurídico administrativo y que la jurisprudencia constitucional de algún modo ha reseñado.

III.- Naturaleza jurídica de la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago (JASEC) y la posibilidad jurídica de suscribir convenciones colectivas con sus trabajadores.

En lo que interesa a la presente consulta, podemos afirmar que la JASEC es una empresa pública –ente de derecho público- creada por el Estado –no del Estado-, cuya organización administrativa es la propia de un ente institucional, descentralizado y especializado funcionalmente, con una competencia, en principio, territorialmente circunscrita (Dictámenes C-075-2002 de 12 de marzo del 2002, C-175-2002 de 4 de julio del 2002 y C-102-2004 de 02 de abril del 2004, así como el pronunciamiento OJ-097-2009 de 13 de octubre de 2009. En igual sentido, puede consultarse el informe rendido por la Procuraduría General en la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente Nº 09-003350-0007-CO; la cual quedó plasmada en la resolución Nº 2010-005220 de las 16:29 hrs. del 16 de marzo de 2010 de la Sala Constitucional).

Ahora bien, como empresa pública que, en razón de su régimen de conjunto y por los requerimientos propios de su giro, ejercita de forma clara una doble capacidad de derecho público y de derecho privado (a que hace referencia la Ley General de la Administración Pública –LGAP- en sus artículos 3, 111.3 y 112.2), consideramos que con base en lo dispuesto por el artículo 1º, inciso b) del citado “Reglamento para la negociación de convenciones colectivas en el Sector Público”, la JASEC, como ente de derecho público que se integra orgánicamente en el concepto de Administración Pública (art. 1º de la LGAP), puede negociar y suscribir una convención colectiva con aquellos obreros, trabajadores y empleados que no participen de la gestión pública, en los términos explicados en el acápite I de este dictamen. Todo esto dentro del marco de los lineamientos, estructura y procedimiento establecidos por el citado decreto ejecutivo Nº 29576-MTSS.

Interesa indicar, como bien lo conoce la propia administración consultante –porque así se alude en la opinión jurídica que se acompaña-, que esa posibilidad de que JASEC negocie y suscriba una convención colectiva con aquellos obreros, trabajadores y empleados que no participen de la gestión pública ha sido expresamente reconocida por la propia Sala Constitucional en la resolución Nº 3053-94 de las 09:45 horas del 24 de junio de 1994; resolución que, por lo así dispuesto por la Ley de la Jurisdicción Constitucional, resulta vinculante.

Conclusión

1.- Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, la JASEC es una empresa pública –ente de derecho público- creada por el Estado –no del Estado-, cuya organización administrativa es la propia de un ente institucional, descentralizado y especializado funcionalmente, con una competencia, en principio, territorialmente circunscrita.

2.- Como empresa pública que, en razón de su régimen de conjunto y por los requerimientos propios de su giro, ejercita de forma clara una doble capacidad de derecho público y de derecho privado (a que hace referencia la Ley General de la Administración Pública –LGAP- en sus artículos 3, 111.3 y 112.2), con base en lo dispuesto por el artículo 1º, inciso b) del citado “Reglamento para la negociación de convenciones colectivas en el Sector Público”, la JASEC puede negociar y suscribir una convención colectiva con aquellos obreros, trabajadores y empleados que no participen de la gestión pública

3.- Corresponderá a la Administración activa consultante determinar cuáles obreros, trabajadores y empleados de la JASEC no participan de la gestión pública, a fin de negociar y suscribir con ellos una convención colectiva.

4.- La negociación colectiva en la JASEC inexorablemente debe darse dentro del marco de los lineamientos, estructura y procedimiento establecido en el denominado “Reglamento para la negociación de convenciones colectivas en el Sector Público”.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv

C-183-2011

NATURALEZA JURÍDICA DE LA JASEC; CONVENCIONES COLECTIVAS EN EL SECTOR PÚBLICO.

Por oficio GG-450-2011, de fecha 27 de julio de 2011, recibido en este Despacho el día 28 del mismo mes y año, por medio del cual el Gerente General de la JASEC nos consulta:

La Procuraduría General de la República, por su dictamen C-183-2011 de 8 de agosto de 2011, suscrito por el MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto, concluye:

“1.- Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, la JASEC es una empresa pública –ente de derecho público- creada por el Estado –no del Estado-, cuya organización administrativa es la propia de un ente institucional, descentralizado y especializado funcionalmente, con una competencia, en principio, territorialmente circunscrita.

2.- Como empresa pública que, en razón de su régimen de conjunto y por los requerimientos propios de su giro, ejercita de forma clara una doble capacidad de derecho público y de derecho privado (a que hace referencia la Ley General de la Administración Pública –LGAP- en sus artículos 3, 111.3 y 112.2), con base en lo dispuesto por el artículo 1º, inciso b) del citado “Reglamento para la negociación de convenciones colectivas en el Sector Público”, la JASEC puede negociar y suscribir una convención colectiva con aquellos obreros, trabajadores y empleados que no participen de la gestión pública

3.- Corresponderá a la Administración activa consultante determinar cuáles obreros, trabajadores y empleados de la JASEC no participan de la gestión pública, a fin de negociar y suscribir con ellos una convención colectiva.

4.- La negociación colectiva en la JASEC inexorablemente debe darse dentro del marco de los lineamientos, estructura y procedimiento establecido en el denominado “Reglamento para la negociación de convenciones colectivas en el Sector Público”.”