Dictamen : 163 - del 11/07/2011

(Reconsiderado de oficio parcialmente)

11 de julio, 2011

C-163-2011

Señor

Ángel Méndez Castro

Auditor Municipal

Municipalidad de Naranjo

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio AUDI-MN-01-2011 del 25 de enero del 2011, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el pago de los siguientes rubros: salario escolar, dedicación exclusiva y prohibición a los Alcaldes y vicealcaldes municipales. Específicamente, se solicita emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos:

Por lo tanto surge la interrogante sobre la procedencia del pago del salario escolar a los Alcaldes Municipales y actualmente con la reforma al Código Municipal de la entrada en vigencia de los vicealcaldes; el pago del salario escolar para éste último.´

Si a los Alcaldes y Vicealcades Minicipales se les debe aplicar el artículo 20 del Código Municipal en lo referente al pago de dedicación exclusiva.

Si a los Alcaldes y Vicealcaldes Municipales se les debe aplicar los artículos 14 y 15 Ley N° 8422, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Si a los Alcaldes y Vicealcaldes Municipales se les debe aplicar ambos pluses salariales (dedicación exclusiva y prohibición)

I. SOBRE EL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN Y DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA

Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)

Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones. Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorias, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente.

De manera similar, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria.

En lo que toca a los Alcaldes y Vicealcaldes, el Código Municipal en el artículo 20 párrafos 5 y 6 señalaba lo siguiente:

Artículo 20.

(…)

“Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado. En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.

El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior”.

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 2° de la Ley N° 8611 del 12 de noviembre de 2007)

Ahora bien, con la promulgación de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, los alcaldes municipales fueron incluidos dentro de la prohibición establecida en los artículos 14 y 15, por lo que debemos entender que el artículo 20 del Código Municipal fue derogado en relación con este aspecto. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

Artículo 14.—“Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”.

Artículo 15.—Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. “Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.

Cabe señalar que este criterio ya había sido emitido por este Órgano Asesor en su dictamen C-342- 2008 del 23 de setiembre del 2008, el expresamente señala que:

“En el caso particular del Alcalde Municipal, tenemos que señalar que el régimen de incompatibilidad aplicable es el régimen de prohibición, y no el régimen de dedicación exclusiva, como se señala en la consulta.

En efecto, a partir de la promulgación de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el artículo 20 del Código Municipal y que contenía la posibilidad de sujetar al Alcalde Municipal al régimen de dedicación exclusiva, fue modificado tácitamente por el artículo 14 de aquel cuerpo normativo. Al respecto, este Órgano Técnico Consultivo ha señalado:

“III. Predominio del régimen de prohibición contemplado en la Ley Nº 8422, sobre el régimen de dedicación exclusiva normado en el numeral 20 del Código Municipal.

Según se expuso en la Opinión Jurídica OJ.200-2003 del 21 de octubre de 2003, aunque en tesis de principio los servidores públicos pueden ejercer libremente su profesión al cabo de su respectiva jornada laboral, existen casos en los cuales nuestro legislador ha considerado necesario limitar dicha libertad, por estimar que resulta incompatible con el cargo que se desempeña, al propiciar la aparición de conflictos de interés derivados de la función pública y el simultáneo desempeño de actividades privadas; haciendo uso para ello del instituto de la “prohibición”, por virtud del cual el servidor público queda inhibido para ejercer de manera privada su profesión.

Con tal propósito, en la ley N° 8422 del 06 de octubre de 2004 se estableció en lo que interesa:

“Artículo 14.-

Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, (....), así como los alcaldes municipales y los (....). Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.” (el destacado no es del original). (…)

De ahí que cuando en la opinión jurídica OJ-136-2005 del 16 de setiembre del año en curso, se atendiera entre otras incógnitas sobre la ley N° 8422 del 06 de octubre de 2004, la relativa al pago de la compensación económica por prohibición en los casos en que el funcionario tiene un contrato de dedicación exclusiva vigente, se determinó con toda propiedad lo siguiente:

“Sobre el punto debemos indicar que si bien tanto la dedicación exclusiva como la prohibición que se analiza tienden a evitar el ejercicio profesional privado de ciertos servidores públicos, entre ambas figuras existen varias diferencias, siendo la fundamental de ellas - al menos para lo que aquí interesa - que la dedicación exclusiva surge de un convenio entre el patrono y el funcionario, mientras que la prohibición surge de la ley, por lo que su acatamiento resulta imperioso desde el momento mismo en que entra en vigencia la norma legal que la establece.

Debido a que ambas figuras tienden hacia un objetivo similar, no es posible concebir la concurrencia de ambas en un mismo funcionario, por lo que tampoco es admisible el pago simultáneo de las compensaciones que cada una de ellas supone. Así, por la naturaleza obligatoria que caracteriza una prohibición como la prevista en el artículo 14 de la ley n.° 8422, es entendible que el régimen convencional de dedicación exclusiva que existía antes de la entrada en vigencia de esa norma, deba dejarse sin efecto.

Sobre este tema, la Contraloría General de la República, en su oficio n.° 2375 del 1° de marzo último, sostuvo lo siguiente:

“…si anteriormente un funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación exclusiva, por lo que recibía en su salario un plus determinado - que usualmente es del 55% sobre la base- a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 el respectivo contrato debió perder sus efectos, para dar paso al régimen de prohibición, el cual opera de pleno derecho a partir de la entrada en vigor de la nueva normativa. En ese sentido, nótese que el régimen impuesto por una norma con rango de ley resulta superior y con ello desaparece la posibilidad que anteriormente tenía el funcionario de negociar con la Administración un contrato de esta naturaleza, y de decidir libremente si se sometía o no a esa restricción a cambio de un incentivo salarial”.

De conformidad con lo expuesto, a raíz de la entrada en vigencia de la ley n.° 8422, deben dejarse sin efecto los contratos de dedicación exclusiva suscritos entre la Administración y los servidores a quienes el artículo 14 de esa ley les prohibió el ejercicio privado de profesiones liberales. Lo anterior a efecto de cancelar a los interesados, desde la vigencia misma de la prohibición, el porcentaje previsto como compensación económica.”

Lo anterior es incluso consecuente no solo con lo establecido en el Decreto Ejecutivo N° 23669-H ut. supra, sino especial y particularmente con lo normado en el transitorio III del reglamento a la indicada ley (Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J del 12 de abril de 2005, publicado en el Alcance N° 11 a La Gaceta N° 82 del 29 de abril del mismo año), bajo cuyos términos:

“Aquellas personas cuyo cargo se encuentre afectado por las disposiciones del artículo 14 de la Ley, y se encontraren recibiendo a la fecha de su entrada en vigencia un pago por concepto de dedicación exclusiva, deberán ajustarse a la prohibición legal, en cuyo caso serán acreedores al 65% sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo, porcentaje que resultará aplicable también a los servidores que perciban un porcentaje menor por concepto de prohibición, debiendo practicarse en tales casos el ajuste respectivo.” (el destacado es nuestro).

Así las cosas, en la medida que por mandato imperativo de ley se impone un régimen de prohibición del ejercicio de profesiones liberales a quienes ocupen determinados cargos públicos, que indudablemente prevalece sobre la concertación voluntaria de contratos de dedicación exclusiva, estimamos que a partir de la vigencia de la Ley Nº 8422, el régimen convencional de dedicación exclusiva que existía antes de la entrada en vigencia de esa normativa, debe dejarse sin efecto por imposición de ley, pues indudablemente estamos en ese caso frente a normas de acción automática, que por su sola vigencia producen el efecto deseado. “ (Pronunciamiento número C-423-2005 del 07 de diciembre del 2005)

Bajo esta inteligencia, es claro que se configuran los presupuestos para tener por derogado tácitamente el régimen de dedicación exclusiva contenido en el artículo 20 del Código Municipal.

De lo anteriormente transcrito es claro que el régimen de incompatibilidad aplicable a los Alcaldes Municipales es el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y no el régimen de dedicación exclusiva establecido en el artículo 20 del Código Municipal, ya que éste último artículo fue derogado tácitamente en lo que se refiere únicamente al establecimiento del régimen de dedicación exclusiva para los alcaldes, al promulgarse los artículos 14 y 15 ya señalados.

En relación con los vicealcaldes, debemos indicar que el artículo 20 del Código Municipal señala que en cuanto al régimen de incompatibilidad para el vicealcalde primero se aplicaran las mismas reglas aplicables al Alcalde titular.

En este caso, al ser el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito el aplicable para el Alcalde titular, es criterio de este Órgano Asesor que el mismo régimen debe aplicarse al vicealcalde primero, en razón de la referencia expresa que establece la ley al régimen de incompatibilidad del Alcalde a efectos de establecer el régimen de incompatibilidad del vicealcalde primero.

Cabe advertir, no obstante, que el Código Municipal no establece un régimen de prohibición o dedicación exclusiva para el vicealcalde segundo. Recordemos que la figura de los vicealcaldes es introducido al Código Municipal por una reforma efectuada al artículo 14, el cual dispone:

Artículo 14.-

Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

Existirán dos vicealcaldes municipales: un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución. …

Sobre la distinción entre la figura de los vicealcaldes primero y segundo, esta Procuraduría ha señalado:

“Según hemos indicado con base en lo dispuesto por el citado ordinal 14, el vicealcalde primero es el funcionario llamado a sustituir al acalde municipal en el evento de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución. Por su parte, el vicealcalde segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo. En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcade primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó explicado ( dictámenes C-109-2008 de 8 de abril de 2008 y C-078-2010).

Y en ese contexto, cuando por algún motivo de impedimento, excusa o recusación (artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública en concordancia con lo estipulado en el numeral 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil), el Alcalde está imposibilitado para atender o tramitar determinada gestión administrativa que le correspondería decidir, se ha admitido que es válido que conforme a lo dispuesto por aquel ordinal 14 del Código Municipal, se le sustituya por el vicealcalde primero; cuya competencia estaría obviamente limitada al conocimiento y resolución de aquel asunto (dictámenes C-079-06 de 28 de febrero de 2006 y C-033-2009 de 10 de febrero de 2009). Por lo que es lógico suponer que si algún motivo de impedimento, excusa o recusación recae también en ese mismo caso en el vicealcalde primero, sería entonces el o la vicealcalde segundo quien tendría que sustituir al Alcalde, con igual limitación del ámbito de competencia; es decir, ejerciendo funciones específicas, por un tiempo determinado y en un caso individualizado; esto por cuanto el Tribunal Supremo de Elecciones ha interpretado que, por la naturaleza del cargo, jurídicamente no es posible que se le asignen funciones operativas ni administrativas permanentes al segundo vicealcalde, pues a éste la única función que se le atribuye en la ley (art. 14 del Código Municipal) es la de sustituir al alcalde cuando no pueda hacerlo el primer vicealcalde (resoluciones Nºs 1296-M-2011 de las 13:15 horas del 3 de marzo del 2011 y 2037-E8-2011 de las 12:45 horas del 12 de abril de 2011)…

Y según hemos interpretado, el vicealcalde primero, a la luz de la disposición legal referida, es un funcionario de tiempo completo, lo cual supone necesariamente que tiene derecho a devengar un salario –el cual se determina en la forma en que el numeral 20° dispone-. Distinto es el caso del vicealcalde segundo, el cual no puede entenderse que se desempeñe como funcionario a tiempo completo, toda vez que no se ha establecido así en el ordenamiento jurídico. En virtud de ello, ante el evento de que realice una sustitución del alcalde municipal, por concurrir los presupuestos fácticos previstos en el artículo 14°, debe percibir una remuneración en los términos del numeral 20°, en forma proporcional al período efectivamente laborado (dictamen C-109-2008 op. cit.). Sobre el régimen retributivo de los vicealcaldes, primero y segundo, puede consultarse también el dictamen C-122-2011 de 6 de junio de 2011.

Por último interesa indicar que el citado artículo 20 del Código Municipal, con evidente grado de especialidad, compatibiliza la percepción de pensión con salario del Estado, en el entendido de que regula la posibilidad de que los alcaldes jubilados puedan optar por suspender el pago de la pensión –en cuyo caso percibirían el salario ordinario que les corresponde como alcaldes- o por mantener el percibo de la pensión –en cuyo caso tendrían derecho a solicitar a la municipalidad que les cancele un 50% de monto de la pensión por gastos de representación- (dictámenes C-112-2011 y C-113-2011, ambos de 18 de mayo de 2011).

(Dictamen C-128-2011 del 13 de junio de 2011 )

Se desprende de lo expuesto que, al no existir una norma jurídica que someta al Vicealcalde Segundo al régimen de prohibición establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley de contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en relación con el artículo 20 del Código Municipal, no es posible sostener que sea jurídicamente procedente el someter al Vicealcalde Segundo al régimen señalado, máxime si se considera que el Vicealcalde Segundo no ostenta la condición de funcionario regular y permanente de la municipalidad, como sí lo ostenta el vicealcalde primero.

Ahora bien, es claro que en aquellos supuestos en los cuales el Vicealcalde Segundo se encuentre sustituyendo al Alcalde Municipal y en ejercicio del cargo, estará sometido al régimen de prohibición establecido para el Alcalde Municipal, incluyendo el régimen de remuneración por este concepto.

Sobre este punto, la Contraloría General de la República en su oficio N° 10443 (DAGJ-2518) del 26 de agosto del 2005, señaló:

“Así las cosas, en virtud de que la suplencia conlleva el asumir todos los deberes y potestades inherentes al cargo suplido, somos del criterio de que quien pase a ejercer un cargo cubierto por el régimen de prohibición a que se refiere el numeral 14 de la Ley No. 8422 a su vez se encontraría bajo el ámbito de cobertura del régimen de prohibición, pues aunque sea de forma temporal, está desempeñándose como titular de dicho cargo durante el período en que dure la suplencia.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Procuraduría General en su dictamen C-24-2005:

“En efecto, alguien podría indicar que al tener que desempeñar la suplencia a tiempo completo, evidentemente no podría ejercer otros cargos públicos ni ejercer actividad remunerada, pública o privada, toda vez que está abocado al cumplimiento de sus funciones. En segundo término, también se podría indicar que el Vicepresidente no solo asume los derechos del cargo, sino también los deberes, dentro de los cuales está la prohibición que estamos comentando.

En contra de que se aplique la prohibición existen una serie de razones dignadas de reseñar. En primer lugar, que el (Sic) podría desempeñarse en los otros cargos públicos o ejercer actividades remunerativas en el sector privado, no así en el público a causa de la entrada en vigencia del numeral 17 de la Ley n.° 8422, siempre y cuando no exista superposición horaria. En segundo término, existen ejemplos de personas que realizan suplencias de funcionarios que están sometidos a un régimen de prohibición, y no por ello se les aplica el mismo régimen, verbigracia: los Magistrados suplentes que, de conformidad con el artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no recesan en sus funciones de abogado y notario, salvo cuando se trata de un lapso mayor de tres meses. Ahora bien, en este caso la situación que estamos comentado se justifica, toda vez que los Magistrados suplentes no desempeñan labores a tiempo completo, excepto el caso del Magistrado suplente que sustituye al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, cuando las circunstancias lo requieran, a juicio de este último, que sí debe hacerlo a tiempo completo (artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Por último, resulta contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la abundante jurisprudencia de la Sala Constitucional, tienen rango constitucional, el aplicarle la prohibición a un funcionario público que asume una suplencia por un período inferior a un mes, toda vez que esa incompatibilidad está pensada para cargos de naturaleza permanente.

De acuerdo con nuestro punto de vista, y dada la finalidad del régimen de la prohibición de salvaguardar los principios éticos que regentan el ejercicio de la función pública, tendente a evitar los conflictos de intereses y que el interés particular afecte la realización de los fines públicos a que está destinada la actividad de la Administración Pública, no cabe duda de que el Vicepresidente también se encuentra sometido a este régimen, tesitura que se confirmada con la entrada en vigencia del numeral 14 de la Ley n.° 8422, donde se reafirma la prohibición de los presidentes ejecutivos de la instituciones autónomas de ejercer las prohibiciones liberales, la cual alcanza al Vicepresidente de la junta directiva cuando lo sustituye en sus ausencias temporales, y por el lapso de tiempo que dure la suplencia. Además, si una persona se está desempeñando a tiempo completo en un puesto, es lógico suponer que sus posibilidades para ejercer otros o para dedicarse a actividades privadas remuneradas, se reducen a la mínima expresión, salvo los casos de docencia que permite la ley.”

Cabe aclarar, por último, que el régimen aplicable al Alcalde, vicealcalde primero y vicealcalde segundo (este último únicamente en tanto ejerza las funciones de alcalde), es el régimen de prohibición, por lo que resulta imposible aplicar el rubro de prohibición y el rubro de dedicación exclusiva en forma simultánea.

En efecto, el régimen de prohibición resulta incompatible con el régimen de dedicación exclusiva, por lo que en aquellos casos en que un puesto esté sujeto a la prohibición para el ejercicio de una profesión, no es posible someterlo al régimen de dedicación exclusiva. Sobre este punto este Órgano Asesor, ha señalado lo siguiente:

“Sobre el punto debemos indicar que si bien tanto la dedicación exclusiva como la prohibición que se analiza tienden a evitar el ejercicio profesional privado de ciertos servidores públicos, entre ambas figuras existen varias diferencias, siendo la fundamental de ellas -al menos para lo que aquí interesa- que la dedicación exclusiva surge de un convenio entre el patrono y el funcionario, mientras que la prohibición surge de la ley, por lo que su acatamiento resulta imperioso desde el momento mismo en que entra en vigencia la norma legal que la establece.

Sobre este tema, la Contraloría General de la República, en su oficio n.° 2375 del 1° de marzo último, sostuvo lo siguiente:

“…si anteriormente un funcionario estaba ligado por un contrato de dedicación exclusiva, por lo que recibía en su salario un plus determinado -que usualmente es del 55% sobre la base- a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 el respectivo contrato debió perder sus efectos, para dar paso al régimen de prohibición, el cual opera de pleno derecho a partir de la entrada en vigor de la nueva normativa. En ese sentido, nótese que el régimen impuesto por una norma con rango de ley resulta superior y con ello desaparece la posibilidad que anteriormente tenía el funcionario de negociar con la Administración un contrato de esta naturaleza, y de decidir libremente si se sometía o no a esa restricción a cambio de un incentivo salarial”.

De lo expuesto anteriormente, es claro para este Órgano Asesor que resulta improcedente la coincidencia en un mismo cargo público del reconocimiento o pago del régimen de dedicación exclusiva y el de prohibición, por lo que no podría pagarse al alcalde y a los vicealcaldes simultáneamente dichos pluses salariales, debiendo la Administración Municipal reconocer el régimen correspondiente a cada cargo de conformidad con lo señalado en párrafos anteriores y según el ordenamiento jurídico.

II. SOBRE EL SALARIO ESCOLAR

El salario escolar de conformidad con el dictamen C-127-2008 del 21 de abril del 2008 “…consiste en un pago salarial diferido que se realiza a aquellos empleados a quienes se les ha retenido de su remuneración periódica sumas que, acumuladas, se le entregan en el mes de enero de cada año. En otras palabras, el salario escolar constituye una especie de “ahorro obligatorio” del servidor, quien durante cierto periodo ha visto disminuido su salario con el objetivo de recibir ese pago en una fecha preestablecida.”

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia señala que el salario escolar es “…es un porcentaje del salario nominal de los servidores, que retiene el patrono y acumula para ser pagado de forma diferida en el mes de enero del año siguiente” (Resolución N° 001100-F-S1-2010 de las catorce horas treinta minutos del catorce de setiembre de dos mil diez.)

En nuestro país el salario escolar surge con el Decreto Nº 23495-MTSS por un Acuerdo de Política Salarial para el Sector Público suscrito el 23 de julio de 1994, y posteriormente es modificado por el Decreto Nº 23907-H. Para los servidores cubiertos por el Servicio Civil, la retención se ordenó mediante la resolución de la Dirección General de Servicio Civil n.° DG-062-94 quien resolvió darle sustento jurídico a dicho componente salarial, para los servidores amparados al régimen.

Así mismo, por resolución Nº AP-34-94, la Autoridad Presupuestaria hace extensivo el referido pago a las instituciones y empresas públicas cubiertas bajo su ámbito.

Ahora bien, respecto de la procedencia del pago del salario escolar a los alcaldes municipales, debemos reiterar el criterio sostenido por este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, así señala la Opinión Jurídica OJ-064-2004 del 28 de mayo del 2004:

b) “Improcedencia de reconocerle el “Salario Escolar” a los Alcaldes.-

Con la reforma que dio origen al actual Código Municipal (Ley N° 7794 de 30 de abril de 1994), el legislador, al igual que en el anterior cuerpo normativo que regulaba la materia, estableció en el numeral 20 que los salarios de los Alcaldes se ajustarían conforme al Presupuesto Ordinario Municipal, y para su fijación determinó una tabla que relaciona el “monto presupuestado” por la Corporación, con el “salario” que le correspondería devengar. Además, a ese salario se le puede adicionar un porcentaje por concepto de “dedicación exclusiva” o “prohibición”, según corresponda. De igual modo, si es pensionado y no suspendiere la retribución que percibe, puede recibir una suma proporcional de la misma por concepto de “gastos de representación”.

Y, para fijar el monto de esa retribución salarial, se estableció una regla que prescribe que éstos “... no devengarán menos del salario máximo pagado por la municipalidad más un diez por ciento (10%)”.

El mismo tratamiento le dio el legislador al tema de los aumentos salariales a que tiene derecho el Alcalde. Estos fueron expresamente delimitados en la norma de comentario, estableciéndose que:

“Anualmente, el salario de los alcaldes municipales podrá aumentarse hasta en un diez por ciento (10%), cuando se presenten las mismas condiciones establecidas para el aumento de las dietas de los regidores y síndicos municipales, señaladas en el artículo 30 de este Código ...”

Al respecto, es oportuno señalar que ese mecanismo salarial específico, establecido por Ley, y que define la fijación y actualización salarial de los Alcaldes, tiene una correlación directa con la especial naturaleza jurídico-laboral que los cobija, y cuyo fundamento reside en la propia Constitución Política (artículo 169). Por tal motivo, la relación de servicio que tiene el Alcalde con la Corporación no puede ser equiparada con la que cubre al común de los servidores públicos.

Sobre ese particular, en dictamen C-276-98 de 18 de diciembre de 1998, este Órgano Asesor manifestó lo siguiente:

“Es claro, de conformidad con la jurisprudencia Constitucional anteriormente transcrita, que funcionarios con la especial naturaleza que cobija al anterior ejecutivo municipal, así como al actual alcalde municipal (denominados de “nivel gerencial” y de carácter “sui géneris”) se encuentran en condiciones distintas de las que le son propias al común de los servidores. Por ello, la Sala admite en esos casos, exceptuarlos de las regulaciones y garantías que protegen al resto de los servidores, justificando un “trato diferenciado en materia de organización y condiciones de trabajo”, respecto del servidor ordinario” (sobre el particular, se pueden consultar nuestros pronunciamientos: C-039-93 de 29 de marzo de 1993, C-026-96 de 14 de febrero de 1996, C-276-98 de 18 de diciembre de 1998, C-174-99 de 31 de agosto de 1999, C-022-2000 de 9 de febrero de 2000, C-114-2001 de 17 de abril de 2001 y OJ-090-2003 de 13 de junio de 2003).

Dentro de esa “sui géneris” relación que tiene el Alcalde con la Administración, para nuestro propósito rescatamos la salarial. Sobre ella, este Órgano Asesor se ha pronunciado en múltiples ocasiones, siendo la Opinión Jurídica OJ-021-2003 de 7 de febrero de 2003, la que, a nuestros propósitos, más nos ilustra. Ese pronunciamiento señala lo siguiente:

“Fundamentalmente en lo que interesa a este estudio, son varias las hipótesis que se extraen de la norma transcrita, por virtud de los cuales se define el salario que podría devengar un Alcalde, a saber:

1.) En primer lugar, la norma establece que el salario del Alcalde se ajustará dentro de los cánones presupuestarios establecidos allí, por lo que éstos supuestos no merecen mayor análisis. El texto es categórico en predeterminar la base salarial que correspondería aplicarse al Alcalde , según se encauce en alguno de los renglones taxativamente presentados en la tabla, lo que no suscita duda en cuanto a su normativización en la práctica.

2.) Obtenido el rango salarial correspondiente, según la tabla que dicha norma presenta, se acota en el siguiente párrafo que anualmente se podrá aumentar hasta en un 10% el salario del Alcalde cuando se presenten las mismas condiciones para el aumento de las dietas de los regidores y síndicos, según lo dispone el artículo 30 Ibídem; que dicho sea de paso observar, esta disposición fue reformada mediante Ley Número 7888 de 29 de junio de 1999.

(…)

Queda claro de lo transcrito, en relación con el numeral 20 de análisis, que tal aumento no sólo constituye una potestad del Concejo para otorgarlo, sino que procedería siempre y cuando el presupuesto ordinario de la Municipalidad del correspondiente período haya aumentado respecto del año anterior, en una proporción igual o superior al porcentaje fijado en el 20%. En otras palabras, la posibilidad de ese aumento debe entenderse bajo dos supuestos categóricos, cuales son: el sustento económico originado de las condiciones previstas en la recién citada norma y la propia voluntad de la Municipalidad de concederlo.” (lo destacado no es del original)

En sentido similar también se ha pronunciado la Contraloría General de la República. El Órgano Contralor, en Oficio 11215 (FOE-SM-1899 de 20 de setiembre de 2002) suscrito por el Área de Servicios Municipales de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, manifestó lo siguiente:

“(...), consideramos que el procedimiento de ajuste salarial del Alcalde Municipal se rige por las siguientes reglas:

a.-En primer lugar, se verifica la procedencia del reajuste por aplicación de la tabla contenida en el artículo 20 del Código Municipal.

b.-Una vez efectuado lo anterior, sea que procediere o no efectuar el reajuste de marras, deberá de observarse que el Alcalde Municipal devengue un salario superior en un 10% al de los demás servidores del Municipio.

De ahí que resulta absolutamente improcedente invertir los mecanismos de ajuste, por cuanto ello revertiría en un aumento desmedido del salario del Alcalde, lo que a todas luces resulta revertirá en un aumento desmedido del salario del Alcalde Municipal, lo que a todas luces resulta contrario a las regulaciones comprendidas en el artículo 20 de dicho Código”.

Lo dicho hasta aquí nos advierte que “Los Alcaldes Municipales tienen un régimen de retribución y aumento anual de sus servicios, establecido por el numeral 20 del Código Municipal, razón por la cual, atendiendo al principio de legalidad, ese es el único sistema aplicable y regulador de sus ingresos...” (OJ-090-2003 de 13 de junio de 2003). Dicho en otros términos, el mecanismo concerniente a la fijación e incremento salarial a que tiene derecho el Alcalde Municipal, se regula y agota en el predicado que se establece en ese numeral.

Siendo entonces que el “Salario Escolar”, tal y como señalamos, es el resultado de la sumatoria mensual de un porcentaje retenido del salario total de los servidores regulares, y considerando que el numeral 20 del Código Municipal establece un mecanismo de fijación y actualización salarial distinto y excluyente del que se establece para el resto de servidores públicos, lo correcto es concluir que los Alcaldes no se encuentran bajo los supuestos en que resulta aplicable esa figura”. (el resaltado no es del original)

Dicho criterio es sostenido por la Contraloría General de la República en su oficio DJ-1533-2010 (03738) del 28 de abril del 2010 de la División Jurídica, el cual concluyó que:

“En virtud de lo anterior y ante el marco normativo expuesto, esta Contraloría General mantiene el criterio externado mediante el oficio No.11215 (FOE-SM-1899) del 20 de setiembre del 2002, en el sentido de que el mecanismo de retención mensual y pago diferido de un porcentaje del salario total, para conformar el denominado “Salario Escolar” de quien ocupe el cargo de Alcalde Municipal, no está contemplado en el artículo 20 del Código Municipal, por lo que adolece de respaldo legal o normativo.”

En razón de lo anteriormente expuesto, es claro para este Órgano Asesor que a los Alcaldes municipales no les aplica el pago del salario escolar, toda vez que, el salario de dichos servidores se ajusta conforme al mecanismo salarial específico señalado en el artículo 20 del Código Municipal, es decir, se rige conforme al Presupuesto Ordinario Municipal.

En relación con la procedencia del pago del salario escolar a los vicealcaldes, cabe señalar que la figura de los vicealcaldes surge con la reforma del artículo 14 del Código Municipal, mediante reforma del artículo 310 aparte a) del Código Electoral, Ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009.

El artículo 14 del Código Municipal fue reformado, dándose varias modificaciones al régimen municipal como lo es la eliminación de los alcaldes suplentes y en su lugar surgen las figuras del primer vicealcalde y segundo vicealcalde, teniendo el primero de ellos las funciones administrativas u operativas que el alcalde titular le asigne, además de sustituirlo en caso de su ausencia temporal o definitiva, devengando un salario fijo y convirtiéndose en un funcionario activo y permanente de la municipalidad, y el vicealcalde segundo sustituirá al alcalde titular únicamente cuando el primer vicealcalde no pueda sustituir al alcalde propietario. Señala la norma en comentario en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 14.-

“Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 20 último párrafo del Código Municipal, regula el mecanismo para calcular el salario del vicealcalde primero, señalando que el mismo es un “funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal.”

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el salario del vicealcalde primero se rige por el mismo mecanismo salarial específico que fija el salario del alcalde municipal, y si el artículo 20 del Código Municipal no contempla un mecanismo de retención mensual y pago diferido de un porcentaje del salario total “Salario Escolar” para el Alcalde Municipal, tampoco podría reconocerse dicho rubro o salario al vicealcalde primero.

En relación con el vicealcalde segundo, tal y como lo indicamos líneas atrás, las especiales características de este funcionario, nos llevan a concluir que dichos funcionarios no reciben remuneración salvo en aquellos supuestos en que se encuentren ejerciendo como Alcaldes, por lo que en atención a lo dispuesto para ese funcionario, es claro que tampoco resultaría procedente el pago del salario escolar.

III. CONCLUSIONES

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

· A los Alcaldes municipales no les aplica el pago del salario escolar, toda vez que, el salario de dichos servidores se ajusta conforme al mecanismo salarial específico señalado en el artículo 20 del Código Municipal, es decir, se rige conforme al Presupuesto Ordinario Municipal.

· El salario del vicealcalde primero se rige por el mismo mecanismo salarial específico que fija el salario del alcalde municipal, por lo que tampoco podría reconocerse dicho rubro al vicealcalde primero.

· En relación con el vicealcalde segundo, en razón de que dicho funcionario no recibe una remuneración permanente sino únicamente cuando suple al Alcalde, es claro que resulta aplicable a dicho funcionario lo dispuesto para la remuneración del Alcalde Municipal, por lo que tampoco resulta procedente el pago del salario escolar.

· El régimen de incompatibilidad aplicable a los Alcaldes Municipales es el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y no el régimen de dedicación exclusiva establecido en el artículo 20 del Código Municipal, ya que éste último artículo fue derogado tácitamente en lo que se refiere únicamente al establecimiento del régimen de dedicación exclusiva para los alcaldes, al promulgarse los artículos 14 y 15 ya señalados.

· El vicealcalde primero está sujeto al mismo régimen de prohibición que el Alcalde Municipal, por lo que le resulta aplicable el régimen establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

· El vicealcalde segundo únicamente está sometido al régimen de prohibición cuando este sustituyendo al Alcalde titular.

· El régimen de prohibición resulta incompatible con el régimen de dedicación exclusiva, por lo que en aquellos casos en que un puesto esté sujeto a la prohibición para el ejercicio de una profesión, no es posible someterlo al régimen de dedicación exclusiva.

Cordialmente,

Grettel Rodríguez Fernández Berta Marín González

Procuradora Adjunta Abogada de Procuraduría

GRF/BMG/Kjm

C-163-2011

ALCALDES Y VICEALCALDES. REMUNERACIÓN. PAGO SALARIO ESCOLAR. REGIMEN DE PROHIBICIÓN.

El Señor Auditor Municipal de la Municipalidad de Naranjo requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

Por lo tanto surge la interrogante sobre la procedencia del pago del salario escolar a los Alcaldes Municipales y actualmente con la reforma al Código Municipal de la entrada en vigencia de los vicealcaldes; el pago del salario escolar para éste último.´

Si a los Alcaldes y Vicealcades Minicipales se les debe aplicar el artículo 20 del Código Municipal en lo referente al pago de dedicación exclusiva.

Si a los Alcaldes y Vicealcaldes Municipales se les debe aplicar los artículos 14 y 15 Ley N° 8422, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Si a los Alcaldes y Vicealcaldes Municipales se les debe aplicar ambos pluses salariales (dedicación exclusiva y prohibición)

Por dictamen C-163-2011 del 11 de julio del 2011, Grettel Rodríguez Fernández, Procuradora del Área de Derecho Público y Berta Marín González, Abogada de Procuraduría, dan respuesta a la consulta formulada arribando a las siguientes conclusiones:

A los Alcaldes municipales no les aplica el pago del salario escolar, toda vez que, el salario de dichos servidores se ajusta conforme al mecanismo salarial específico señalado en el artículo 20 del Código Municipal, es decir, se rige conforme al Presupuesto Ordinario Municipal.

El salario del vicealcalde primero se rige por el mismo mecanismo salarial específico que fija el salario del alcalde municipal, por lo que tampoco podría reconocerse dicho rubro al vicealcalde primero.

En relación con el vicealcalde segundo, en razón de que dicho funcionario no recibe una remuneración permanente sino únicamente cuando suple al Alcalde, es claro que resulta aplicable a dicho funcionario lo dispuesto para la remuneración del Alcalde Municipal, por lo que tampoco resulta procedente el pago del salario escolar.

El régimen de incompatibilidad aplicable a los Alcaldes Municipales es el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y no el régimen de dedicación exclusiva establecido en el artículo 20 del Código Municipal, ya que éste último artículo fue derogado tácitamente en lo que se refiere únicamente al establecimiento del régimen de dedicación exclusiva para los alcaldes, al promulgarse los artículos 14 y 15 ya señalados.

El vicealcalde primero está sujeto al mismo régimen de prohibición que el Alcalde Municipal, por lo que le resulta aplicable el régimen establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

El vicealcalde segundo únicamente está sometido al régimen de prohibición cuando este sustituyendo al Alcalde titular.

El régimen de prohibición resulta incompatible con el régimen de dedicación exclusiva, por lo que en aquellos casos en que un puesto esté sujeto a la prohibición para el ejercicio de una profesión, no es posible someterlo al régimen de dedicación exclusiva.