Dictamen : 164 - del 11/07/2011

11 de julio del 2011

C-164-2011

 

Doctor

Carlos Alberto Halabi Fauaz

Segundo Vicealcalde

Municipalidad de Cartago

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio de fecha 25 de abril del 2011, mediante el cual nos plantea las siguientes consultas relacionadas con las facultades legales del vicealcalde municipal, en los siguientes términos:

 

“1.-      ¿Tengo derecho a participar en el curso de las sesiones del Concejo Municipal de Cartago?

 

2.-       ¿Tengo derecho a ocupar una curul disponible para regidores suplentes, o en su defecto, deberá la Municipalidad de disponer de un espacio adecuado para el suscrito, o por el contrario, está correcto que se ubique al suscrito detrás de los demás funcionarios municipales sin derecho de participación alguna?

 

3.-       Si fui nombrado por elección popular en el cargo de Segundo Vice-Alcalde, para el cantón Central de Cartago, e igualmente fui juramentado en tal condición por parte del Tribunal Supremo de Elecciones, mantengo la condición de ciudadano común y corriente, como lo afirmó una estimable regidora de ese cantón, o en su defecto, puedo participar de forma activa en el curso de las sesiones del Concejo Municipal del Cantón Central de Cartago, con derecho a voz y sin derecho a voto?

 

4.-       Finalmente quisiera conocer de parte de ustedes, en el caso de que se me considere ciudadano común y corriente, cuáles son mis obligaciones y cuáles son los correlativos derechos que tengo en el cargo para el cual fui nombrado por elección popular y juramentado por parte del Tribunal Supremo de Elecciones.”

 

 

I.-        La consulta presenta problemas de admisibilidad

 

Del texto de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), se desprenden ciertos requisitos de admisibilidad que delimitan los alcances de la función consultiva conferida en ese instrumento legal.

 

En el artículo 3° de la normativa citada, se establece claramente que la Procuraduría General de la República es el asesor técnico jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, y no está facultada para responder consultas a particulares.  Así las cosas, lo primero que debe tenerse presente es que las inquietudes planteadas en el oficio que aquí nos ocupa, si bien se relacionan con situaciones propias del consultante, las hemos entendido planteadas en su condición de vicealcalde de la Municipalidad de Cartago, pues de otra manera estaríamos excediendo nuestras competencias legales.

 

Aclarado lo anterior, y siguiendo con el análisis de las inquietudes de fondo planteadas, nos permitimos recordar lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, cuyo texto indica:

 

 

“ Artículo 4º.- Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

 

 

En virtud de lo anterior se tiene que previo a referirse sobre el fondo del asunto debe verificarse que la consulta sea formulada por el jerarca del órgano o bien por el auditor interno cuando así proceda.

 

En tal sentido, mediante nuestro dictamen N° C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005 indicamos lo siguiente:

 

 

“1)     La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo:

 

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.” (C-263-2005 del 20 de julio).” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005) (En igual sentido, ver nuestros dictámenes números C-224-2007 del 5 de julio del 2007, C-398-2007 del 8 de noviembre del 2007,  C-174-2008 del 22 de mayo del 2008 y C-274-2008 del 7 de agosto del 2008, C-290-2009 del 19 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-275-2010 del 23 de diciembre del 2010)

 

Cabe agregar a lo anterior que, en el caso de las municipalidades, esta Procuraduría General, en atención al artículo 4 transcrito anteriormente, ha considerado que procede emitir el criterio solicitado cuando la consulta la presente el Concejo Municipal, el Alcalde Municipal, o bien el Intendente[1] o el Concejo Municipal de Distrito, esto último cuando estamos en presencia de esta clase de concejos, creados al amparo del artículo 172 de la Constitución Política y la Ley General de Concejos Municipales de Distrito (Ley N° 8173).

 

            En el presente caso, se advierte que la gestión está presentada por su persona en condición de vicealcalde municipal del cantón central de Cartago, cargo que, según lo explicado, no está comprendido dentro de la jerarquía del municipio con las facultades para tramitar este tipo de consultas.  Nótese que las eventuales consecuencias de nuestro dictamen tendrían incidencia en la dinámica de las sesiones del Concejo de ese gobierno local, siendo por ello necesario reconducir la consulta  a través de la jerarquía, para que ésta valore, en definitiva, la conveniencia o procedencia de obtener un dictamen vinculante en el punto que es de interés para la institución. 

 

            Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002)

 

Así las cosas, la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca del respectivo criterio legal, tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, requisito que no satisface la gestión que aquí nos ocupa.

 

Es decir, el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).

 

En consecuencia, dado que la consulta no viene acompañada del respectivo criterio legal, igualmente estamos ante el incumplimiento de uno de los requisitos de admisibilidad que nos impide verter el pronunciamiento de fondo solicitado.

 

 

 

 

En virtud de lo anterior, lamentablemente se impone el rechazo de la consulta por incumplimiento de requisitos de admisibilidad que devienen de obligada atención por parte de esta Procuraduría General –artículo 4 de nuestra Ley Orgánica–.

 

 

II.-       Algunas consideraciones sobre la naturaleza del puesto de vicealcalde segundo y sus atribuciones

 

Sin perjuicio de todo lo señalado en el aparte anterior, y en un afán de colaboración con el consultante, nos permitimos señalar que sobre el tema involucrado en su gestión ya existen antecedentes en la jurisprudencia administrativa vertida por esta Procuraduría General, de manera que resulta de provecho transcribir algunas consideraciones a fin de que puedan ser valoradas con motivo del asunto que interesa.

 

            En efecto, sobre el tema de las funciones de los vicealcaldes, así como el orden y condiciones bajo las cuales pueden ser llamados a asumir el puesto de alcalde en ausencia de su titular, en nuestro dictamen N° C-109-2008 de fecha 8 de abril del 2008, desarrollamos las siguientes consideraciones:

 

“I.       Marco normativo aplicable

 

El marco normativo a partir del cual se da respuesta a las cuestiones planteadas lo constituyen, en primer término, los artículos 14° y 20° del Código Municipal. En este sentido, el artículo 14° regula lo relativo a las figuras del acalde municipal y de los dos vicealcaldes, mientras que el artículo 20° estipula la forma en que ha de determinarse el salario que les corresponde percibir a los funcionarios mencionados.

Por otra parte, la figura del intendente de distrito se encuentra regulada -en los aspectos que aquí interesan- en el artículo 7° de la Ley General de Concejos Municipales de Distrito, No. 8173 del 07 de diciembre del 2001.

Para una mejor comprensión, conviene iniciar con las disposiciones del Código Municipal, cuyos textos nos permitimos transcribir de seguido:

“ Artículo 14. — Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

Existirán dos vicealcaldes municipales: un vicealcalde primero y un vicealcalde segundo. El vicealcalde primero realizará las funciones administrativas u operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá de pleno derecho al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

En los casos en que el vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

En los concejos municipales de distrito, el funcionario ejecutivo indicado en el artículo 7 de la Ley N º 8173, es el intendente distrital quien tendrá las mismas facultades que el alcalde municipal. Además, existirá un viceintendente distrital, quien realizará las funciones administrativas u operativas que le asigne el intendente titular y también sustituirá, de pleno derecho, al intendente distrital en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

Los funcionarios mencionados en los párrafos anteriores serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años y podrán ser reelegidos. Sus cargos serán renunciables. (Así reformado por el artículo 1° punto a) de la Ley N° 8611 del 12 de noviembre de 2007)”

“Artículo 20. — El alcalde municipal es un funcionario de tiempo completo y su salario se ajustará, de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal, a la siguiente tabla:

 

Monto del presupuesto		Salario
HASTA	¢50.000.000,00	¢100.000,00
De ¢50.000.001,00	a ¢100.000.000,00	¢150.000,00
De ¢100.000.001,00	a ¢200.000.000,00	¢200.000,00
De ¢200.000.001,00	a ¢300.000.000,00	¢250.000,00
De ¢300.000.001,00	a ¢400.000.000,00	¢300.000,00
De ¢400.000.001,00	a ¢500.000.000,00	¢350.000,00
De ¢500.000.001,00	a ¢600.000.000,00	¢400.000,00
De ¢ 600.000.001,00	en adelante	¢450.000,00

 

Anualmente, el salario de los alcaldes municipales podrá aumentarse hasta en un diez por ciento (10%), cuando se presenten las mismas condiciones establecidas para el aumento de las dietas de los regidores y síndicos municipales, señaladas en el artículo 30 de este código.

 No obstante lo anterior, los alcaldes municipales no devengarán menos del salario máximo pagado por la municipalidad más un diez por ciento (10%).

Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado. En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.

El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior. (Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 2° de la Ley N ° 8611 del 12 de noviembre de 2007)”

Conforme se observa, el numeral 14° plantea una regulación clara respecto de las cuestiones que ahora se consultan. En términos generales, se desprende lo siguiente:

El vicealcalde primero es el funcionario llamado a sustituir al acalde municipal en el evento de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución.

Por su parte, el vicealcalde segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo.

 

En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcalde primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó explicado.

Asimismo, para el caso de los concejos municipales de distrito, se establece la figura del intendente distrital, el cual va a tener las mismas facultades que se le asignan al alcalde municipal. Bajo este contexto, se crea también la figura del viceintendente distrital, el cual, a su vez, debe sustituir al intendente, sustitución que apareja las mismas responsabilidades y competencias de éste último durante el período de tiempo que se prolongue la sustitución.

Ahora bien, el artículo 20° por su parte regula, como cuestión esencial, lo relativo al salario que le corresponde percibir al alcalde municipal. Tal y como se menciona en la norma, el salario se fija siguiendo una tabla que determina el monto del salario de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal.

Por último, es importante rescatar que el vicealcalde primero, a la luz de la disposición legal referida, es un funcionario de tiempo completo, lo cual supone necesariamente que tiene derecho a devengar un salario –el cual se determina en la forma en que el numeral 20° dispone-. Distinto es el caso del vicealcalde segundo, el cual no puede entenderse que se desempeñe como funcionario a tiempo completo, toda vez que no se ha establecido así en el ordenamiento jurídico. En virtud de ello, ante el evento de que realice una sustitución del alcalde municipal, por concurrir los presupuestos fácticos previstos en el artículo 14°, debe percibir una remuneración en los términos del numeral 20°, en forma proporcional al período efectivamente laborado.

(…)

II.  Sobre el fondo

A partir de las normas citadas y de las observaciones que sobre éstas hizo éste órgano asesor, pasamos a dar respuesta a las cuestiones planteadas, lo cual se hace siguiendo el orden en el que fueran formuladas.

a. Si al vicealcalde segundo le corresponde sustituir al vicealcalde primero, con las mismas responsabilidades, competencias y derechos, cuando este último sustituya al alcalde o cuando, sin sustituir al alcalde, deba ausentarse temporal o definitivamente.

En estricto sentido, tal y como indicamos con anterioridad, al vicealcalde segundo sólo le compete sustituir al alcalde municipal durante sus ausencias temporales o definitivas, lo que además procede única y exclusivamente en el supuesto de que el vicealcalde primero por alguna razón no pueda hacerlo.

Asimismo, dicha sustitución supone que, mientras ésta se prolongue, el vicealcalde segundo asume el puesto con las mismas responsabilidades y competencias que le han sido asignadas al alcalde municipal.

Aunado a esto, valga aclarar que la ausencia temporal o definitiva del vicealcalde primero no implica en modo alguno que el vicealcalde segundo pase a ocupar su puesto –cuyas funciones, según vimos, son de tiempo completo–, sino que, ante la ausencia del vicealcalde primero, únicamente le corresponde asumir la sustitución del alcalde en los casos en que, como dijimos, éste se ausente temporal o definitivamente.” (énfasis agregado)

 

 

III. Conclusión

 

            En virtud de que la consulta de mérito presenta problemas de admisibilidad, en tanto no está planteada por la jerarquía de la Municipalidad, y no se adjuntó el criterio legal correspondiente, resulta de obligada conclusión que la gestión que aquí nos ocupa deviene inadmisible, por las razones explicadas en el presente pronunciamiento.

 

Sin  perjuicio de lo anterior, se transcriben algunos antecedentes extraídos de la jurisprudencia administrativa emanada de esta Procuraduría sobre la naturaleza del puesto de vicealcalde y sus funciones, a fin de que pueda servir como criterio orientador para el consultante y para ese gobierno local.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/msch

 

 

 

C-164-2011

 

NATURALEZA DEL PUESTO DE VICEALCALDE SEGUNDO. FUNCIONES. ATRIBUCIONES. CONSULTAS. ADMISIBILIDAD. EL SEGUNDO VICEALCALDE NO TIENE LA CONDICIÓN DE JERARCA PARA CONSULTAR DIRECTAMENTE. DEBE ADJUNTARSE EL CRITERIO LEGAL.

 

El Doctor Carlos Alberto Halabi Fauaz, Segundo Vicealcalde de la Municipalidad de Cartago, nos plantea las siguientes consultas relacionadas con las facultades legales del vicealcalde municipal, en los siguientes términos:

 

“1.-    ¿Tengo derecho a participar en el curso de las sesiones del Concejo Municipal de Cartago?

 

2.-     ¿Tengo derecho a ocupar una curul disponible para regidores suplentes, o en su defecto, deberá la Municipalidad de disponer de un espacio adecuado para el suscrito, o por el contrario, está correcto que se ubique al suscrito detrás de los demás funcionarios municipales sin derecho de participación alguna?

 

3.-     Si fui nombrado por elección popular en el cargo de Segundo Vice-Alcalde, para el cantón Central de Cartago, e igualmente fui juramentado en tal condición por parte del Tribunal Supremo de Elecciones, mantengo la condición de ciudadano común y corriente, como lo afirmó una estimable regidora de ese cantón, o en su defecto, puedo participar de forma activa en el curso de las sesiones del Concejo Municipal del Cantón Central de Cartago, con derecho a voz y sin derecho a voto?

 

4.-     Finalmente quisiera conocer de parte de ustedes, en el caso de que se me considere ciudadano común y corriente, cuáles son mis obligaciones y cuáles son los correlativos derechos que tengo en el cargo para el cual fui nombrado por elección popular y juramentado por parte del Tribunal Supremo de Elecciones.”

 

Mediante nuestro dictamen N° C-164-2011 de fecha 11 de julio del 2011, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora, señalamos que las inquietudes planteadas en el oficio que aquí nos ocupa, si bien se relacionan con situaciones propias del consultante, las hemos entendido planteadas en su condición de vicealcalde de la Municipalidad de Cartago, pues de otra manera estaríamos excediendo nuestras competencias legales.

 

Que en el caso de las municipalidades que procede emitir el criterio solicitado cuando la consulta la presente el Concejo Municipal, el Alcalde Municipal, o bien el Intendente o el Concejo Municipal de Distrito, esto último cuando estamos en presencia de esta clase de concejos, creados al amparo del artículo 172 de la Constitución Política y la Ley General de Concejos Municipales de Distrito (Ley N° 8173).

 

Que las eventuales consecuencias de nuestro dictamen tendrían incidencia en la dinámica de las sesiones del Concejo de ese gobierno local, siendo por ello necesario reconducir la consulta  a través de la jerarquía, para que ésta valore, en definitiva, la conveniencia o procedencia de obtener un dictamen vinculante en el punto que es de interés para la institución. 

 

Por otra parte, dado que la consulta no viene acompañada del respectivo criterio legal, igualmente estamos ante el incumplimiento de uno de los requisitos de admisibilidad que nos impide verter el pronunciamiento de fondo solicitado.

 

Sin perjuicio de lo anterior, retomamos una serie de antecedentes sobre las funciones de los vicealcaldes, así como el orden y condiciones bajo las cuales pueden ser llamados a asumir el puesto de alcalde en ausencia de su titular.