Dictamen : 133 - del 22/06/2011

22 de junio, 2011

C-133-2011

 

Licenciada

Damaris Espinoza Guzmán

Auditora Interna

Municipalidad de Pérez Zeledón.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número OFI-0113-11-AIM de fecha 23 de mayo del 2011,  mediante el cual, solicita criterio respecto del manejo de las sesiones del Concejo Municipal. Específicamente peticiona se resuelvan los siguientes cuestionamientos:

 

        I.            ¿Se refiere esta atribución únicamente al cierre ordinario al finalizar la sesión o es facultad el cerrar la misma en cualquier momento, independientemente de que no se haya desarrollado aún el orden del día?

 

     II.            ¿Puede el presidente cerrar una sesión ante disturbios del público presente o por conflictos entre los propios regidores, sin que de previo haya decretado la suspensión temporal a la que hace referencia el mismo artículo (sic) a) del inciso (sic) 34 del Código Municipal”

 

        I.            ¿De ser así, pueden los restantes regidores ordenarle al Secretario Municipal que no retire y reanudar la sesión sin el presidente, alegando que no están de acuerdo con el cierre de la sesión?

 

     II.            ¿Puede el presidente municipal utilizar su facultad de cerrar las sesiones cuando el tema en discusión no deviene por el rumbo que él considere más conveniente o para impedir una votación contraria a su juicio?

 

I.- SOBRE EL CONCEJO MUNICIPAL

 

Tomando en consideración que la disyuntiva formulada se relaciona directamente con el órgano colegiado del Gobierno Local, conviene, realizar un  breve análisis del significado, antecedentes históricos y naturaleza jurídica que este detenta.

Así, empezaremos por establecer que los orígenes del Concejo Municipal se remontan al imperio romano, el cual, en su ciudad principal contaba con “…una corporación que cumplía funciones de ornato y aseo respecto a las calles, plazas y monumentos públicos…”[1]. Los sujetos que la conformaban se denominaban ediles y trabajan sin percibir remuneración patrimonial alguna.

Para el siglo décimo, nacen las organizaciones vecinales que detentaban cierto poder de decisión, atribuciones  “… administrativas y se llamaron concilios, palabra latina que significa asamblea o junta con capacidad no meramente consultiva…”. [2]. Con el paso del tiempo la palabra concilio se sustituyó por concejo  y por último los españoles dieron prioridad al concepto “…Ayuntamiento o cabildo…”.

Los  Cabildos funcionaron durante la época colonial y a quienes fungían en ellos se les llamó regidores. Estos cuerpos colegiados cobraron especial importancia “… por haber sido la única institución estatal, en la cual, tuvieron participación y expresión los hombres nacidos en América…”[3], alcanzando gran relevancia en los campos político, social, económico y respecto de la independencia de España              

En la actualidad y puntualmente en nuestro país, el hoy llamado Concejo Municipal es el órgano deliberativo del ente  territorial y conjuntamente con el Alcalde tiene bajo su tutela velar por los intereses de la comunidad que rige. Es de elección popular, se maneja con independencia respecto de los contenidos de sus deliberaciones y como cuerpo colegiado emite una voluntad única mediante la toma de acuerdos.  

En este sentido se ha pronunciado este órgano técnico asesor al, indicar:

“…Respecto al funcionamiento del Concejo Municipal y sus sesiones, este Órgano Asesor se ha pronunciado en anteriores oportunidades, abordando aspectos como convocatoria a la sesión, quórum, funciones de dirección del Presidente del Concejo, entre otros aspectos, en los siguientes términos:

“(…) II. CONCEJO MUNICIPAL. NATURALEZA Y CONSIDERACIONES GENERALES EN CUANTO A SU FUNCIONAMIENTO:

El artículo 169 de la Constitución Política establece que la Administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante -integrado por regidores municipales de elección popular- y un funcionario ejecutivo.

El Código Municipal vigente, Ley n° 7794 de 30 de abril de 1998, acatando el mandato Constitucional citado, creó las figuras del Concejo Municipal y del Alcalde Municipal, como órganos deliberativo y ejecutivo respectivamente, los cuales, en definitiva, son los que integran el Gobierno Municipal (artículo 12).

Así pues, el Concejo Municipal es el órgano deliberativo del Gobierno Municipal. Señala don Eduardo Ortiz que por deliberación debe entenderse "... aquella resolución interna, oral y después documentada en acta, en virtud de la cual se regula el contenido de otro acto, que será adoptado por órgano ejecutivo distinto, normalmente con un amplio margen de discrecionalidad" ( 1 ). Agrega ese mismo autor que de dicha deliberación y en virtud del principio de "Deliberación Antecedente", surge una especie de norma (obligatoria para el órgano ejecutivo) aplicable a los casos similares que en el futuro debe resolver la Municipalidad (2).

En cuanto a las atribuciones del Concejo, las mismas se encuentran reguladas en el artículo 13 del Código Municipal; no obstante, su enunciación no es de carácter taxativo. Así lo ha indicado la Sala Constitucional:

"... en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las Personas Jurídicas Corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor de éste principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva -si es ésta o su equivalente-.)" ( 3 ).

Ahora bien, por vía de acuerdo, el Concejo Municipal debe decidir el día y la hora en que realizará sus sesiones ordinarias, siendo que deben efectuar, al menos, una de ellas semanalmente . La información referente al día o días de la semana y la hora en que se realizarán las sesiones debe ser publicada en La Gaceta (artículo 35).

Las sesiones extraordinarias deben ser convocadas con una anticipación no menor de 24 horas, indicándose el objeto de la reunión.

En la sesión sólo pueden conocerse los asuntos incluidos en la convocatoria, salvo los que por unanimidad acuerden conocer los miembros del Concejo (artículo 36). Nótese que la norma requiere la unanimidad de los miembros del Concejo para conocer asuntos no incluidos en la convocatoria, lo que podría generar dudas acerca de si lo que se requiere es unanimidad de los miembros presentes o de la totalidad de ellos. En consideración de este Órgano Superior Consultivo, técnico jurídico, la última de las opciones es la correcta por dos razones: la primera de ellas radica en que de conocerse un asunto diverso al de la convocatoria en ausencia de alguno de sus miembros, se estaría afectando la constitución misma del órgano; y la segunda, que en los casos en que el Código habla de los miembros presentes, así lo dice expresamente (Véase, por ejemplo, los artículos 39 y 42 del Código Municipal).

Es requisito además, para la validez de las sesiones extraordinarias, que se haya convocado para ella a la totalidad de los miembros del Órgano . Así lo ha sostenido la doctrina al afirmar:

"... la omisión de la convocatoria de todos los miembros significa un vicio de constitución del órgano, y trae aparejada la nulidad de sus actos, aún si el quórum está asegurado por los miembros presentes..."

Para que exista quórum a efecto de realizar la sesión del Concejo Municipal es necesario que estén presentes, al menos, la mitad más uno de los miembros del Concejo (artículo 37). La ausencia de quórum en un órgano colegiado (al igual que sucede con la falta de convocatoria de alguno de sus miembros) incide en la validez de los acuerdos que se adopten. Así lo ha sostenido la Sala Constitucional al resolver:

"No lleva razón la recurrente al afirmar que se ha lesionado en su perjuicio la garantía constitucional al debido proceso, toda vez que el hecho de que se hubiese suspendido la primera de las audiencias señaladas -por la no asistencia de la totalidad de los miembros del órgano director-, no resulta ilegal, pues en el supuesto de que se hubiese celebrado en esas condiciones -sin que se reuniera el quórum requerido al efecto-, sí se produciría un menoscabo a sus garantías fundamentales, pues el acto estaría viciado de nulidad por haberlo llevado a cabo un órgano que no estaba debidamente constituido"  [4].

II.- SOBRE LAS FACULTADES DEL PRESIDENTE MUNICIPAL, EN TORNO A LAS SESIONES DEL CONCEJO

Se cuestionan en la especie, las potestades del Presidente del Concejo Municipal para cerrar, en un momento diferente a su finalización, las sesiones que celebra este órgano colegiado. Así como, las posibilidades jurídicas que detentan los ediles para continuar la sesión mediante la toma de un acuerdo. Tales disyuntivas  ya habían sido zanjadas por este órgano técnico asesor, que en su momento indicó:

“…El artículo 34 del Código Municipal regula lo que en doctrina se conoce como las funciones de dirección del debate en un órgano colegiado(1). En el caso que nos ocupa, el ordenamiento jurídico se las asigna a un órgano individual ( el Presidente del Concejo) y consisten en las siguientes: presidir las sesiones, abrirlas, suspenderlas y cerrarlas; recibir las votaciones y anunciar la aprobación o el rechazo de un asunto; conceder la palabra y retirarla a quien haga uso de ella sin permiso o se exceda en sus expresiones; y, vigilar el orden en las sesiones y hacer retirar de ellas a quienes presencien el acto y se comporten indebidamente.

(1) RAMÍREZ ALTARIMANO (Marina) Manual de Procedimientos Parlamentarios. Investigaciones Jurídicas S.A., San José, 194, página 57.

Estas atribuciones el Presidente del Concejo las ejerce en forma exclusiva. Además, al estar atribuidas por ley y para que el órgano colegiado pueda desenvolverse normalmente, no pueden ser limitadas por el Concejo o mediante un acto normativo de rango inferior a la ley ( reglamento de sesiones del Concejo).

Al tratarse de competencias exclusivas del Presidente del Concejo, estas no pueden ser sustraídas por actos del órgano colegiado, ya que si ello fuera posible se estaría admitiendo que mediante actos de rango inferior a la ley se deje sin contenido o funciones a un órgano que el legislador considera clave para la buena marcha del órgano colegiado.

Esta postura ha sido conteste en nuestro ordenamiento jurídico. Basta con citar tan solo los artículos 31, que le da las funciones de dirección del debate al Presidente de la República en el Consejo de Gobierno, y el artículo 49, que también le otorga esas mismas funciones a los presidentes de los órganos colegiados, ambos de la Ley General de la República, así como los artículos 27, 56 y 71 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

Establecidos los alcances del artículo 34, en lo que interesa, nos abocamos ahora a responder a las interrogantes que se nos plantean.

1. - ¿ Si procede una vez levantada la sesión municipal por la presidencia del Concejo renudarla a través de una moción?

Evidentemente la respuesta es negativa. Las razones de la anterior afirmación se apoyan en los siguientes argumentos. Dada la naturaleza política del Concejo, al igual que lo que ocurre con los órganos colegiados del Parlamento, el legislador, en aras de la seguridad jurídica, y con el fin de preservar y fortalecer los institutos que se derivan del principio democrático(2), el que, según la Sala Constitucional, tiene rango constitucional, estableció un conjunto de reglas muy claras sobre la organización, el funcionamiento y los procedimientos del Concejo. Estas se encuentran en capítulo V del Código Municipal, a las que se ha hecho referencia en la primera parte de esta opinión jurídica.

(2) En la opinión consultiva n.° 3513-94 la Sala Constitucional señaló como componentes del principio democrático el pluralismo político o el principio de publicidad. Además de estos están: el respeto a las minorías, la igualdad jurídica de los actores políticos en el seno de los órganos del Estado, etc.

"… la facultad del Poder Ejecutivo para convocar al período de sesiones extraordinarias es una potestad

Por otra parte, una vez que ha levantado la sesión o cerrado, en el lenguaje del Código Municipal, esta no puede ser reabierta, por la sencilla razón de que no existe ninguna norma del ordenamiento jurídico que autorice al Presidente o al Concejo a realizar tal acto. El abrir la sesión es una atribución exclusiva del Presidente. Mientras que la convocatoria a sesiones extraordinarias es una potestad exclusiva del Concejo, siempre y cuando se observen, en todos sus extremos, las reglas que establece el Código para su convocatoria.

La situación que usted nos narra, de darse en un determinado Concejo, constituiría un acto al margen del ordenamiento jurídico y, por ende, arbitrario, lo que provocaría, irremediablemente, por violación del principio democrático y sus componentes y el de legalidad ( artículo 11 de la Carta Fundamental y 11LGAP), la nulidad absoluta de los acuerdos que se adopten en ese lapso de tiempo que va desde el cierre de la sesión válida hasta la conclusión de la "sesión reanudada". Sobre el principio de legalidad es oportuno hacer mención a lo que hemos expresado en el dictamen C-007-2000 del 25 de enero del año en curso.

"Como tesis de principio, en el análisis del punto que se somete a consideración del órgano asesor, debemos afirmar que la Administración Pública(3) está sometida al principio de legalidad. Con base en él, aquella solo puede realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico ( todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 LGAP, que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes."

(3) "La Administración Pública estará constituida por el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado." (Artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública).

Por su parte, la Sala Constitucional, en el voto N° 440-98, ha sostenido la tesis de que, en el Estado de Derecho, el principio de legalidad postula una forma especial de vinculación de las autoridades e institución públicas al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva, "…toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerlo por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso –para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que este constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no esté autorizado les está vedado-; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general; el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserva de ley, que en este campo es casi absoluto(4)."

(4) Véase el voto n.° 440-98 de la Sala Constitucional.

En otra importante resolución, la N° 897-98, el Tribunal Constitucional estableció lo siguiente:

"Este principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar regulados por norma escrita, lo que significa desde luego, el sometimiento a la Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las normas del ordenamiento jurídicos – reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea, en última instancia, a lo que se conoce como el ‘ principio de juridicidad de la Administración’. En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o inválido, la Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su alcance para enderezar la situación."

Por consiguiente, mientras no exista una norma que autorice al Concejo a reabrir una sesión a través de una moción, ese órgano no puede realizar tal acto; de actuar en tal dirección, estaría quebrantado el ordenamiento jurídico de una forma abierta y evidente…

3. - ¿Se considera continuación de la sesión ordinaria o una extraordinaria?

Al haberse levantado la sesión, jurídicamente no es posible que pueda continuar, ya que esa situación solo es posible cuando estamos frente a un caso de suspensión de la sesión o receso, no así cuando la sesión se ha levantado, en cuyo caso no es posible su reanudación. Ante tal hecho, los miembros del Concejo deben esperarse a la celebración de la próxima sesión, la cual puede ser ordinaria o extraordinaria, siempre y cuando, en este último supuesto, se hayan cumplidos los requisitos que exige el ordenamiento jurídico para su convocatoria.

4. - ¿El levantar la sesión es una facultad exclusiva de la presidencia?

Efectivamente así lo dispone el artículo 34 del Código Municipal en forma clara. Al ser una atribución exclusiva de ese órgano unipersonal concedida mediante ley y en beneficio del buen funcionamiento del órgano colegiado, no puede ser sustraída mediante un acuerdo del Concejo, por la sencilla razón de que dejaría de ser exclusiva, de que se estaría quebrantando el precepto legal y, por último, se estaría vulnerando el principio de la inderogabilidad singular de la norma, el cual, según el Tribunal Constitucional, en la opinión jurídica 2009-95, tiene rango constitucional. En efecto, sobre el principio aludido, la Sala Constitucional expresó lo siguiente:

"A juicio de la Sala, el principio general de Derecho que establece que las normas jurídicas obligan incluso a la autoridad que las ha dictado y, dentro de su competencia, a su superior, implica que la ley que disciplina el funcionamiento de la Asamblea Legislativa para el ejercicio de una competencia también constitucional, la vincula en los casos concretos en ó haya de ejercerla, lo cual no es más que aplicación del principio general de la inderogabilidad singular de la norma para el caso concreto; principio general de rango constitucional, como que es aplicable a la totalidad del ordenamiento jurídico, como derivación y a la vez condición del Estado de Derecho en su integridad."

Consecuentemente, el levantar la sesión del Concejo es una atribución exclusiva de la Presidencia…”  [5]

A partir de lo expuesto, tenemos que, la potestad para dar por terminada las sesiones del Concejo Municipal ha sido endilgada de forma exclusiva y excluyente a su Presidente. Por lo que, carecen los señores regidores de la posibilidad jurídica para reabrir una sesión que ya se ha dado por terminada.

Ahora bien, respecto  al deber de recesar o suspender las sesiones de previo a finalizarlas -ante disturbios originados por el público o por los mismos regidores-. Cabe indicar que, siguiendo la línea de pensamiento expresada líneas atrás, la decisión de suspender o dar por terminada una sesión es una facultad que, por imperio de ley, le corresponde al Presidente del Concejo, sin que logre desprenderse del ordinal 34 del Código Municipal que este se encuentre compelido a dictar un receso o suspensión de previo a levantarla.

Sin perjuicio de lo dicho, debe tenerse presente que las facultades concedidas al Presidente del Concejo deben ser ejercidas para velar por el buen funcionamiento del cuerpo colegiado, cuyo único objetivo es tutelar los intereses locales.

 

 

III.- SOBRE LA FACULTAD  DEL PRESIDENTE DEL CONCEJO “….PARA CERRAR LAS SESIONES CUANDO EL TEMA EN DISCUSIÓN NO DEVIENE POR EL RUMBO QUE ÉL CONSIDERE MÁS CONVENIENTE O PARA IMPEDIR UNA VOTACIÓN CONTRARIA A SU JUICIO…” 

El cuadro fáctico que se somete a criterio de este órgano técnico asesor, conlleva, de previo a su conocimiento, una serie de consideraciones que se estiman de importancia.

Así, en primer término, conviene, establecer que los funcionarios públicos son simples depositarios de la ley“…obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella – canon 11 de la Constitución Política-. De suerte tal que, si bien es cierto, la potestad de dar por finalizada las sesión recae en el presidente del Concejo, lo es también que esta facultad debe estar direccionada a que se mantenga el buen funcionamiento del órgano colegiado –deber impuesto al Presidente por el ordenamiento jurídico-. Ergo, tal fin es el límite infranqueable para el ejercicio de la función dicha y por ende, la  utilización de esta para fines distintos podría conllevar responsabilidad.

Tómese en cuenta que, en caso de discutirse un asunto que revista interés personal para cualquiera de los miembros del concejo, incluido el presidente, debe abstenerse de participar en la deliberación y toma del acuerdo, ya que, caso contrario incurriría en un conflicto de intereses.

    En sentido, se direccionado la jurisprudencia administrativa al sostener:

“…el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.

En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado.

Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate...”  [6]

De lo dicho se sigue sin mayor dificultad que el conflicto de intereses conlleva el eventual riesgo de sesgar la imparcialidad que debe tener todo funcionario público al momento de tomar decisiones,  pudiendo este resultar inclinado por un interés personal  que privaría sobre el público perdiendo de vista que es este último el  que debe ser el norte de su conducta…” [7]    

A partir del expuesto, deviene imperioso, hacer hincapié, en que el único norte que debe guiar la conducta de los servidores públicos, categoría en la se ubican los ediles en pleno, incluido el presidente del Concejo, -canon 2 de la Ley Contra la Corrupción y enriquecimiento ilícito- es la satisfacción del interés público, entendido este como “…la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados…”-ordinal 113 de la Ley general de la Administración Pública-.

En esta línea se ha pronunciado, este órgano técnico asesor, al indicar:

“…Tal y como lo explica el jurista español Luciano Parejo, la entera actividad de la Administración Pública se justifica exclusivamente en el interés público, que al propio tiempo le marca sus límites:

“…todas las Administraciones públicas están vinculadas – para su garantía, fomento y realización – al interés general o público, lo que – en expresión abstracta – significa a los fines diversos y concretos de los cometidos y las tareas que en cada momento tenga encomendadas. Desde el punto de vista del Estado democrático y social, éste es cabalmente el sentido de la reserva por el pueblo de la soberanía: gracias a ella, la vinculación de la Administración a la Ley equivale primariamente a lo que el legislador define en cada caso y en cada momento, en el marco de la Constitución… como interés general o público, programando consecuentemente la actividad administrativa. En cualquier caso, incluso en ausencia de Ley específica aplicable, el interés general o público opera simultáneamente como justificación y límite de la actuación administrativa.” [6]    

En efecto, la Administración pública interviene sobre la base de la concreción legislativa del interés público, que en nuestro medio lo vemos con el artículo 113 de la LGAP:

“Artículo 113.-

1.        El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados.

2.        El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto.

3.        En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia.” (El subrayado no es del original).

  La norma anterior es además importante porque pone de manifiesto que el interés público constituye efectivamente un límite infranqueable a la actuación de todo funcionario público, idea que se ve reforzada recientemente por el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.°8422, del 6 de octubre del 2004), que dispone:

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” (El subrayado no es del original).

La norma anterior, expresión básica del principio democrático y materialización del deber ético de probidad…” [8]

Ahora bien, dicho lo anterior y propiamente dentro de lo consultado,  cabe reiterar que, la potestad para dar por terminada las sesiones es exclusiva y excluyente del Presidente del Concejo, careciendo tal decisión de recursos internos.    Por lo que es de acatamiento inmediato y obligatorio, independientemente de que se utilice para fines distintos del previsto legalmente. Empero, de darse tal circunstancia, podría generarse la toma de acciones legales y que se siente la responsabilidad respectiva.

Sobre el particular esta Procuraduría ha sostenido: 

“… En cuanto a la segunda interrogante, debemos recordar que el Código Municipal, en el artículo 34, inciso a), establece como una atribución exclusiva y excluyente del presidente del Concejo presidir las sesiones, abrirlas, suspenderlas y cerrarlas. Esta atribución, por tener tales connotaciones, resulta inapelable. Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado en cuanto a las competencias exclusivas del Presidente de la Asamblea Legislativa, en el voto n.°   6852-05, lo siguiente:

“VIII. - Finalmente se reclama como una violación al procedimiento parlamentario que el Presidente del Directorio no aceptara ni la apelación verbal interpuesta por los Diputados Campbell y Malavassi, ni la oposición a la aprobación del acta en la sesión del día siguiente, en la que varios Diputados manifestaron su inconformidad. Estima la Sala que si el ordenamiento jurídico parlamentario le concede al Presidente de la Asamblea una competencia exclusiva, la apelación contra los actos que emanan del ejercicio de las potestades respectivas, resulta improcedente. En efecto, el ordenamiento jurídico le otorga a la Presidencia de la Asamblea Legislativa una competencia exclusiva en este ámbito; si a la apelación se le diera curso, se caería en una antinomia jurídica, ya que por la vía de recurso se le estaría sustrayendo a un órgano parlamentario -a la Presidencia- una competencia que le otorga el ordenamiento jurídico para concedérsela a otro. En consecuencia, no estamos frente a un acto arbitrario del Presidente de la Asamblea Legislativa, sino frente al ejercicio de competencias propias. Es importante tomar en cuenta que en este caso, el  Presidente se encontraba frente a un acto de mera constatación, una especie de providencia parlamentaria que impulsa el procedimiento a la etapa inmediata y siguiente, donde no existe ningún juicio de valor, sino que su actuación se limita a constatar un hecho y actuar con base en esa realidad. La apelación, a diferencia de la revisión, se ejerce contra los actos del Presidente de la Asamblea Legislativa, mientras que la revisión es contra las actuaciones del Plenario y supone o parte de la premisa de que existe una valoración o juicio de la Presidencia sobre la aplicación e interpretación del Derecho Parlamentario, situación que no se da en el caso de estudio, tal y como se explicó supra. Por último, según consta en los folios 28 y 29 del acta de la sesión del 2 de junio del 2004, el Presidente de la Asamblea Legislativa no solo rechaza la apelación, sino que da el motivo o la razón por la cual resulta improcedente, acto que sí conlleva una valoración de la normativa parlamentaria y no es apelado por ningún diputado, lo que significa una conformidad con el mismo”. (Las negritas no corresponden al original).

Así las cosas, la decisión del Presidente del Concejo de levantar la sesión es inapelable.

A mayor abundamiento, resulta ilógica la postura de conocer la apelación contra ese acto de la Presidencia –si se admitiera la tesis de que es procedente el recurso-,  por la elemental razón de que al tener la decisión de la presidencia de levantar la sesión efectos inmediatos, la sesión ha sido levantada y, consecuentemente, el recurso contra esa decisión no se puede conocer, ya que el Concejo no está sesionando ni puede sesionar válidamente; tampoco se podría conocer en la próxima sesión porque el asunto carecía de interés actual.

Por último, la postura que estamos siguiendo es conteste con la normativa y doctrina extranjera. En efecto, VALERO TORRIJOS, nos recuerda sobre la exclusividad de las funciones del presidente del órgano colegiado, las cuales solo pueden ser matizadas cuando una normativa específica determina que esas funciones sean ejercidas en concurrencia con un grupo determinado de  miembros del   colegio o se requiera la actuación conjunta con otros órganos ajenos al él. “La atribución al Presidente de los órganos colegiados estatales de una serie de funciones específicas por el artículo 23.1 LRJAP tiene en apariencia un carácter excluyente que parece exigir su ejercicio personal, de modo que no podría verse determinado externamente por la opinión del resto de los miembros, salvo que existiera una previsión expresa que lo admitiera, tal y como sucede con la capacidad de condicionar el orden del día prevista en el apartado c) del mismo precepto” (véase: VALERO TORRIJOS, Julián. Los órganos colegiados. Análisis histórico de la colegialidad en la organización pública española y régimen jurídico-administrativo vigente. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, págs 516 y 517). Incluso, en esos casos, se debe realizar una debida armonización para no afectar el funcionamiento normal y eficaz del órgano, toda vez que no se puede dejar de lado que las atribuciones presidenciales tienen como  finalidad la adecuada ordenación del funcionamiento del órgano.

En el caso que nos ocupa, no encontramos ninguna norma en el Código Municipal que le permita a los miembros del colegio ejercer o dejar sin efecto una atribución que el ordenamiento jurídico le atribuye al presidente del colegio de manera exclusiva y excluyente, como es el levantar la sesión. Ergo, una apelación  contra el ejercicio de esa competencia es a todas luces inadmisible…

        En otro importante voto, el n.° 9309-00, señaló lo siguiente:

VI.- En cuanto a la nulidad de la sesión ordinaria N° 209-2000 del 18 de setiembre del 2000. Ahora bien, sin perjuicio de lo analizado en el considerando anterior, la Sala no puede desconocer las condiciones en que fue celebrada la sesión de referencia, cuyo artículo II contempla justamente la aprobación del acto de destitución impugnado. De un examen cuidadoso de los alegatos de los dos grupos que se hayan enfrentados a raíz de esta situación -por un lado el recurrente con el apoyo de la presidenta municipal y otros dos regidores, y por el otro, los restantes regidores que decidieron destituir al recurrente- se advierte la complejidad de las condiciones en que se desenvolvió la sesión de referencia, y las implicaciones legales que ello tiene. Independientemente del análisis más detenido que a nivel de legalidad pueda requerirse del asunto, es lo cierto que la presidenta del Concejo Municipal, debidamente constituido como tal y habiéndose iniciado la sesión en forma regular, según se ha discutido en el expediente y consta en el acta oficial en custodia de la Municipalidad, dio por levantada la sesión al ser las 6:36 p.m. y acto seguido se retiró del salón de sesiones junto con otros regidores y síndicos. En consecuencia, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 34 del Código Municipal, dicha sesión estaba oficialmente terminada, sin que exista norma que autorice al Concejo a desconocer la autoridad de dicho acto y por ende continuar sesionando. Valga señalar que lo anterior es así con independencia de que la presidenta hubiera incurrido en un abuso o ejercicio indebido de sus funciones, como afirman los regidores que participaron en esa "continuación" de la sesión del Concejo. En otras palabras, un incorrecto ejercicio de facultades legales por parte del presidente municipal, que implique una lesión a las competencias que el Código Municipal asigna al Concejo, tales como alterar el orden del día, someter a votación nuevas mociones, etc., ciertamente puede dar origen a que se tomen las acciones legales correspondientes, pero no autoriza a desconocer el acto oficial de levantamiento de la sesión, con el propósito de extender la actuación de ese órgano colegiado. Lo contrario conllevaría desvirtuar tanto el principio de legalidad que rige la actuación administrativa, como un principio elemental de orden en la actuación del órgano supremo de voluntad de las municipalidades, capaz de engendrar una inseguridad jurídica abiertamente inconveniente para los intereses públicos. ….En igual sentido véase la resolución de la Sala Constitucional 10.034-00)….” (El énfasis nos pertenece)  

También deben tomar nota las autoridades de la municipalidad de Curridabat –esta jurisprudencia es vinculante de conformidad con el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional…” [9]

IV.- CONCLUSIONES:

A.- El Concejo Municipal es el órgano deliberativo del ente  territorial y conjuntamente con el Alcalde tiene bajo su tutela velar por los intereses de la comunidad que rige. Es de elección popular, se maneja con independencia respecto de los contenidos de sus deliberaciones y como cuerpo colegiado emite una voluntad única mediante la toma de acuerdos.  

B.- La potestad para dar por terminada las sesiones del Concejo Municipal ha sido endilgada de forma exclusiva y excluyente a su Presidente. Por lo que, carecen los señores regidores de la posibilidad jurídica para reabrir una sesión que ya se ha dado por finalizada.

 

C.- El presidente del Concejo no se encuentra compelido recesar o suspender la sesión de previo a levantarla.

D.- Los funcionarios públicos son simples depositarios de la ley“…obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella – canon 11 de la Constitución Política-. De suerte tal que, si bien es cierto, la potestad de dar por finalizada las sesión recae en el presidente del Concejo, lo es también que esta facultad debe estar direccionada a que se mantenga el buen funcionamiento del órgano colegiado –deber impuesto al Presidente por el ordenamiento jurídico-. Consecuentemente, tal fin es el límite infranqueable para el ejercicio de la función dicha y por ende, la  utilización de esta para fines distintos podría conllevar responsabilidad.

E.- En caso de discutirse un asunto que revista interés personal para cualquiera de los miembros del concejo, incluido el presidente, este debe abstenerse de participar en la deliberación y toma del acuerdo, ya que, caso contrario incurriría en un conflicto de intereses.

F.-La decisión del Presidente del Concejo de dar por terminada la sesión es inapelable y debe acatarse, independientemente de que se utilice para fines distintos del previsto legalmente. Empero, de darse tal circunstancia, podría generarse la toma de acciones legales y que se siente la responsabilidad respectiva.    

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/jlh

 

C-133-2011

 

SOBRE LAS POTESTADES DEL PRESIDENTE DEL CONCEJO

 

La Licenciada Damaris Espinoza Guzmán, en calidad de Auditora Interna de la Municipalidad de Pérez Zeledón, formula consulta en torno a lo siguiente:

 

        I.            ¿Se refiere esta atribución únicamente al cierre ordinario al finalizar la sesión o es facultad el cerrar la misma en cualquier momento, independientemente de que no se haya desarrollado aún el orden del día?

 

     II.            ¿Puede el presidente cerrar una sesión ante disturbios del público presente o por conflictos entre los propios regidores, sin que de previo haya decretado la suspensión temporal a la que hace referencia el mismo artículo (sic) a) del inciso (sic) 34 del Código Municipal”

 

   III.            ¿De ser así, pueden los restantes regidores ordenarle al Secretario Municipal que no retire y reanudar la sesión sin el presidente, alegando que no están de acuerdo con el cierre de la sesión?

 

   IV.            ¿Puede el presidente municipal utilizar su facultad de cerrar las sesiones cuando el tema en discusión no deviene por el rumbo que él considere más conveniente o para impedir una votación contraria a su juicio?

 

Analizado que fuere el punto sometido a consideración de este órgano técnico asesor, mediante dictamen C-133-2011 del 22 de junio del 2011, suscrito por Laura Araya Rojas,  se concluyó lo siguiente:

 

A.- El Concejo Municipal es el órgano deliberativo del ente  territorial y conjuntamente con el Alcalde tiene bajo su tutela velar por los intereses de la comunidad que rige. Es de elección popular, se maneja con independencia respecto de los contenidos de sus deliberaciones y como cuerpo colegiado emite una voluntad única mediante la toma de acuerdos.  

B.- La potestad para dar por terminada las sesiones del Concejo Municipal ha sido endilgada de forma exclusiva y excluyente a su Presidente. Por lo que, carecen los señores regidores de la posibilidad jurídica para reabrir una sesión que ya se ha dado por finalizada.

 

C.- El presidente del Concejo no se encuentra compelido recesar o suspender la sesión de previo a levantarla.

D.- Los funcionarios públicos son simples depositarios de la ley“…obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella – canon 11 de la Constitución Política-. De suerte tal que, si bien es cierto, la potestad de dar por finalizada las sesión recae en el presidente del Concejo, lo es también que esta facultad debe estar direccionada a que se mantenga el buen funcionamiento del órgano colegiado –deber impuesto al Presidente por el ordenamiento jurídico-. Consecuentemente, tal fin es el límite infranqueable para el ejercicio de la función dicha y por ende, la  utilización de esta para fines distintos podría conllevar responsabilidad.

E.- En caso de discutirse un asunto que revista interés personal para cualquiera de los miembros del concejo, incluido el presidente, este debe abstenerse de participar en la deliberación y toma del acuerdo, ya que, caso contrario incurriría en un conflicto de intereses.

F.-La decisión del Presidente del Concejo de dar por terminada la sesión es inapelable y debe acatarse, independientemente de que se utilice para fines distintos del previsto legalmente. Empero, de darse tal circunstancia, podría generarse la toma de acciones legales y que se siente la responsabilidad respectiva.