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Dictamen : 117 - del 31/05/2011
31
de mayo, 2011
C-117-2011
Licenciada
Dalia
Pérez Ruiz
Auditora
Interna
Municipalidad
de Montes de Oro
Estimada
señora:
Con la aprobación de la señora
Procuradora General de la República, me refiero al oficio número AI-137-10 de fecha 09 de
diciembre del 2010, mediante el solicita criterio en torno a la sustitución
del Alcalde Municipal. Específicamente,
peticiona se dilucide lo siguiente:
“1) A qué institución pública u órgano colegiado le
corresponde dar seguimiento, aplicar los mecanismos de control interno y
asentar (sic) las posibles responsabilidades civiles y
penales que procedan; por cuanto esta conducta expone a la institución
municipal a quedarse sin el administrador general y el representante
legal…
2) El Alcalde Municipal sale de la institución por diversas
causas…por un plazo de un día o más... ¿Le corresponde a la Alcaldía Municipal
informar previamente al Concejo Municipal de sus salidas en general de la
institución?
3) ¿Tipifican estas conductas como posible causa justa para la
separación del cargo público sin responsabilidad patronal por la infracción del
deber de probidad, según la Ley Contras la Corrupción y el Enriquecimiento
ilícito en la Función Pública Ley Nº 8422, artículo 3… y 4…?
4) Los gastos de Viaje y de Transporte del Alcalde son
tramitados y cancelados solamente con la firma del Alcalde Municipal, no son
autorizados por el Concejo Municipal. La institución no ha reglamentado el
trámite para el gasto de Alimentación y Transporte. ¿Puede la Tesorería pagar
los Gastos de Viaje y de transporte tramitados solamente con la firma del
Alcalde Municipal, pero sin el autorizado del Concejo Municipal? Podría
considerarse un pago irregular o nulo?
5) ¿En qué otra persona recaería la representación judicial?
6) ¿Este acuerdo del
Concejo Municipal de nombrar al Vicealcalde como Alcalde pese haber renunciado
es legal? O es nulo?
7) ¿La designación del Vicealcalde suplente como Alcalde
Municipal corresponde ser publicada en el Diario Oficial según lo indicado en
el artículo 89 De la Delegación Ley General de la Administración Pública
Nº6227?
I.- SOBRE LA IMPOSIBILDIAD DE EMITIR PRONUNCIAMIENTO RESPECTO MATERIA
PROPIAMENTE ELECTORAL.
Analizado que fuere, conjuntamente, el cuadro fáctico
expuesto y los cuestionamientos esgrimidos, tenemos que, el primero refiere,
entre otras, a conductas presuntamente desplegadas por el señor Alcalde y al
cuestionamiento de acuerdos del Concejo Municipal que eventualmente estarían
teñidos de nulidad –nombramiento de
vicealcalde-. Se consulta, entonces,
si tales comportamientos podrían conllevar se le imponga, al primero,
una sanción menor o incluso la separación del cargo y la legalidad de la
conducta desplegada por los ediles.
A partir de lo expuesto, no cabe duda, que las
disyuntivas sometidas a conocimiento de este órgano técnico asesor, se
encuentran inmersas en materia electoral y por ende, su evacuación recae de
forma exclusiva y excluyente sobre el Tribunal Supremo de Elecciones.
Nótese que sobre el particular, este órgano técnico
asesor ha sostenido:
“…En todos aquellos asuntos en los cuales se nos
consultan sobre las incompatibilidades de funcionarios de elección popular, las
cuales impiden el ejercicio del cargo o, una vez siendo desempeñado, provocan
su abandono ( una especie de incompatibilidad sobreviviente), debemos,
previamente, analizar si el órgano asesor es competente para emitir un dictamen
con la fuerza vinculante que le da nuestra ley orgánica para la Administración
consultante o, si esta competencia, corresponde, en forma exclusiva y
obligatoria, al Tribunal Supremo de Elecciones, de conformidad con el inciso 3)
del artículo 102 constitucional…
Por otra parte, debemos recordar que
el Código Municipal, Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998, en el artículo 25
señala lo siguiente:
"ARTÍCULO 25.-
Corresponde al
Tribunal Supremo de Elecciones:
a) Declarar la
invalidez de nominaciones de candidatos a alcalde municipal y regidor, con las
causas previstas en este código.
b) Cancelar o
declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde municipal y de
los regidores por los motivos contemplados en este código o en otras leyes;
además, reponer a los alcaldes, según el artículo 14 de este código; asimismo,
convocar a elecciones conforme el artículo 19 de este código."
También la Procuraduría General de la
República, en el dictamen C-89-2000 de 20 de noviembre del año anterior, indicó
lo siguiente:
"Antes de entrar al fondo del asunto que se nos
plantea, debemos analizar dos puntos que inciden en la competencia del órgano
asesor para emitir este dictamen. El primero de ellos, está referido a si
estamos o no frente un asunto propio de la materia electoral, en la cual el TSE
tiene una competencia exclusiva y prevalente. El segundo, nos remite a definir
si la Procuraduría General tiene o no competencia para abordar en sus
dictámenes casos concretos.
…En primer lugar, es claro que la interpretación de las
normas constitucionales y legales en materia electoral son competencia
exclusiva del TSE. Es por ello que cuando una norma legal se refiere a la
materia electoral el llamado a interpretarla es el TSE. Sobre el particular, es
importante reproducir parte del pronunciamiento del TSE, el n.° 168 de 12 de
abril de 1957, en el que señaló lo siguiente:
‘Basta que se trate
de una disposición constitucional o legal, sobre materia electoral, para que en
cuanto a la interpretación de la misma, y valga la expresión: en cuanto a la
interpretación obligatoria, no tenga facultades para producirla ningún
funcionario, ni ninguna entidad, ni ninguna persona, pues por disposición
expresa del texto constitucional, canon 102 inc. 3), y 19 inc. c) del Código
Electoral es exclusiva del Tribunal Supremo de Elecciones producirla. La
condición de obligatoria de la interpretación que, en el presente caso, por
razón de las circunstancias viene a serlo auténtica, consiste en que
indispensablemente deber ser acatada y cumplida por todos a quienes las
disposiciones interpretativas alcancen.’
Por último, la materia electoral puede ser definida
siguiendo varios criterios. El primero, de naturaleza objetiva, que nos permite
afirmar que todos aquellos actos que están relacionados directa o
indirectamente con los procesos electorales generales ( tanto internos, lo que
se dan en el seno de los partidos políticos, como externos o abiertos, en los
que pueden participar todos los ciudadanos), en los cuales está en juego la
legitimación democrática o los derechos políticos de los ciudadanos, para usar
el lenguaje del Tribunal Constitucional, voto n.° 7158-2000, son materia
electoral. El segundo, y siguiendo un criterio subjetivo, podemos afirmar que,
por lo general, todos aquellos actos que realizan los partidos políticos o los
ciudadanos como miembros activos del cuerpo electoral, así como los sujetos
activos, los cuales están vinculados a un proceso electoral, también forma
parte de la materia electoral. La Sala Constitucional, en el voto n.° 3194-92,
sobre el tema estableció lo siguiente:
Entonces, ¿qué clase
de actos son los que caen dentro de la competencia del Tribunal Supremo de
Elecciones en el sentido expuesto? En primer lugar, hay que decir que se trata,
tanto de las competencias que le están otorgadas por la ley, como de las
previstas o razonablemente resultantes de la propia Constitución, porque ésta,
en su unánime concepción contemporánea, no sólo es "suprema", en
cuanto criterio de validez de sí misma y del resto del ordenamiento, sino
también conjunto de normas y principios fundamentales jurídicamente
vinculantes, por ende, exigibles por sí mismos, frente a todas las autoridades
públicas, y a los mismos particulares, sin necesidad de otras normas o actos
que los desarrollen o hagan aplicables -salvo casos calificados de excepción,
en que sin ellos resulte imposible su aplicación-; con la consecuencia de que
las autoridades -tanto administrativas como jurisdiccionales- tienen la
atribución- deber de aplicar directamente el Derecho de la Constitución -en su
pleno sentido-, incluso en ausencia de normas de rango inferior o desaplicando
las que se le opongan.
En segundo lugar, se
trata de las competencias del Tribunal en materia específicamente electoral, no
en otras de orden constitucional o de derecho común, como las relativas al
discernimiento de la nacionalidad costarricense, o al estado y capacidad de las
personas. En este aspecto hay jurisprudencia, doctrina y criterios abundantes y
claros sobre el deslinde entre una y otras, y de todas maneras su definición y
delimitación siempre podrán hacerse, en casos controvertidos, por la Sala
Constitucional -Art. 10 párrafo 2° Inc. a) Constitución-. El tercer lugar, es
claro que el Tribunal Supremo de Elecciones carece de potestades normativas
ordinarias -salvo las eminentemente administrativas de reglamentación
autónoma-, y, desde este punto de vista, la expresión de que "interpreta
auténticamente la Constitución y la ley en materia electora" no es del
todo feliz: el texto del artículo 121 inciso 1° lo que hace no es atribuirle al
Tribunal la potestad de interpretación auténtica, sino sólo vedársela a la
Asamblea Legislativa en la materia de la competencia de aquél. El Tribunal
Supremo de Elecciones sí interpreta la Constitución y las leyes en materia
electoral, pero esa interpretación no es propiamente auténtica, en cuanto no
tiene carácter legislativo, sino que se realiza a través de los actos,
disposiciones o resoluciones concretos de ejercicio de su competencia
electoral, y sin perjuicio de que sus postulados se vayan convirtiendo y
lleguen a convertirse en normas no escritas, mediante su jurisprudencia y
precedentes, los cuales, aunque ni la Constitución ni la ley lo digan
expresamente, son por su naturaleza vinculantes, en virtud, precisamente, de lo
dispuesto en el artículo 102 inciso 3° de aquélla…
Siguiendo a HERNÁNDEZ, podemos afirmar que la materia
electoral abarca "…todo lo relativo a las condiciones para ser elector;
los requisitos parar ser elegido a un cargo de elección popular; los
derechos y obligaciones de los sujetos activos y pasivos del proceso electoral,
tales como los candidatos, partidos político, etc.; todos los institutos de
democracia representativa y semidirecta; los sistemas electorales; la
regulación de los diferentes mecanismo de participación política; el régimen de
los recursos contra las resoluciones de los órganos electorales y los hechos
punibles que pudieran cometerse con motivo en la etapa de las elecciones etc.
La lista es meramente enunciativa y no agota los institutos regulados por el
Derecho Electoral." ( Lo que está entre negritas no corresponde al
original) (HERNÁNDEZ VALLE, Rubén, Derecho Electoral Costarricense.
Editorial Juricentro, San José, 1990, página 12)…” [1]
De lo expuesto se desprende con absoluta claridad que las consultas que
se susciten producto de materia electoral o de las competencias propias del
Tribunal Supremo de Elecciones, deben ser evacuadas por este órgano.
En consecuencia, al encontrarse las posibles sanciones de las que puede
ser objeto el Alcalde, la cancelación de su credencial y el nombramiento de vicealcalde, inmersos en
la materia electoral y por ende en las competencias propias del Tribunal
citado –ordinales 14, 24 y 25 del Código Municipal-, no cabe duda que,
deberán elevarse ante ese órgano las disyuntivas planteadas respecto de los tópicos
dichos.
II.- SOBRE LA IMPOSIBILIDAD
DE EMITIR PRONUNCIAMIENTO SOBRE ASPECTOS PROPIOS DE LA HACIENDA PÚBLICA.
Tomando
en consideración que la base de lo consultado se corresponde de forma directa
con la factibilidad de cancelar al Alcalde gastos por concepto de transporte y
alimentación, cuando el mismo autoriza tal erogación. Resulta de vital importancia establecer que,
la legalidad de sufragar los extremos dichos empleando el patrimonio municipal,
es un planteamiento que debe elevarse ante la Contraloría General de la
República.
Lo
anterior, por cuanto, el tópico en estudio conlleva indubitablemente una
inquietud respecto de la utilización de fondos públicos, materia que, por
disposición constitucional y legal, le compete exclusivamente al órgano
contralor.
En este sentido se ha pronunciado este órgano técnico asesor al
sostener:
“..no se solicita a esta Procuraduría pronunciarse
propiamente sobre la correcta interpretación, alcances o aplicación de una determinada norma del
ordenamiento jurídico, sino que se requiere un criterio que habrá de estar
fundamentado más bien en aspectos de otro orden, tales como la razonabilidad,
racionalidad, usos y costumbres, etc., en orden a la disposición y uso que se
puede hacer de los fondos ...
En consecuencia, en tanto el asunto que aquí nos ocupa
se constriñe a un criterio relativo al uso y disposición de fondos
públicos, es de rigor señalar que en
materia de disposición de fondos de una institución pública, es la Contraloría
General de la República la que ejerce una competencia exclusiva y prevalente
sobre esta materia, de conformidad con el marco constitucional y legal que
regula la competencia de ese Órgano Contralor, de ahí que esta Procuraduría General
resulte incompetente para emitir un dictamen vinculante si el punto objeto de
consulta indiscutiblemente se ubica, como ocurre en la especie, dentro de dicho
ámbito competencial.
Por lo anterior, debemos declinar nuestra competencia en
favor del Órgano Contralor, toda vez que por imperativo legal esta Procuraduría
General no puede emitir criterio respecto de asuntos propios de otros órganos
administrativos.
En ese orden dispone el artículo 5 de nuestra Ley
Orgánica lo siguiente:
“Artículo 5.-No obstante lo dispuesto en los artículos
anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos
administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”
Justamente sobre la imposibilidad de emitir criterio cuando
se está frente a materia exclusiva de la Contraloría General, hemos señalado:
“I. COMPETENCIA PREVALENTE DE LA
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
La Contraloría
General de
la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del
control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia
funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y
1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N°
7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado
a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos
públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la
función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la
República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el
N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).
Bajo
ese contexto, en virtud de que el asunto sometido a pronunciamiento gira en torno
al manejo de fondos públicos y si se requiere o no autorización por parte de la
Contraloría (contratación en la adquisición de bienes con fondos públicos
proporcionados por esa Municipalidad al Centro Agrícola Cantonal de
Corredores), es la Contraloría la competente (competencia exclusiva y
prevalente) para pronunciarse sobre el particular.” (Dictamen C-402-2005 del 2005)
Igualmente, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30 del
setiembre del 2005 explica al respecto:
“En
relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir
un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la
Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente,
exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184
constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es
a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde
está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia
presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En
este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea
de pensamiento
Como se advierte, de conformidad
con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría
General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de
fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual se encuentra
incluido todo lo relativo al correcto uso y disposición de fondos públicos, que
es justamente en el marco en que se ubica la consulta de mérito…”[2]
Consecuentemente, con lo expuesto, se encuentra compelida la
Procuraduría General de la República a declinar su competencia, respecto de lo
consultado, por tratarse de asuntos propios de la Hacienda Pública.
III.- SOBRE LAS SUPLENCIAS
DEL ALCALDE MUNICIPAL
El tema objeto de estudio, se direcciona en dos aristas, concretamente,
quién asume la representación judicial del ente territorial, durante los lapsos
temporales en que el Alcalde debe ausentarse de la Municipalidad y si la
suplencia que ejerce el vicealcalde requiere publicarse en el Diario
Oficial. Por lo que, conviene traer a
colación lo que, respecto de la primera interrogante, la Procuraduría ha
sostenido:
“…La suplencia es "un fenómeno (de organización) en
virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por
vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de
éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma
extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo
titular...”" [1]
Sobre este punto, este Órgano Asesor
en su jurisprudencia administrativa, ha señalado lo siguiente:
“A través de ella se da una sustitución
personal y temporal en la titularidad de un órgano, cuando el propietario
titular no pueda, por algún motivo, ejercer su competencia; y se justifica en
la necesidad de que el órgano siga desarrollando normalmente su actividad
administrativa o la prestación del servicio; y así dar cumplimiento a los
postulados del artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública” (Dictamen
C- 318-2009 del 12 de noviembre del 2009)…
Cabe señalar que el artículo
14 del Código Municipal fue reformado, dándose varias modificaciones al régimen
municipal como lo es la eliminación de los alcaldes suplentes y en su lugar
surge la figura del primer vicealcalde y segundo vicealcalde, teniendo el
primero de ellos funciones administrativas y operativas de carácter permanente.
Señala la norma en comentario, lo siguiente:
Artículo
14.- “Denomínase alcalde municipal al funcionario
ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.
Existirán dos vicealcaldes municipales: un(a)
vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero
realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le
asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus
ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y
competencias de este durante el plazo de la sustitución.
En los casos en que el o la vicealcalde primero no
pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la
vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas
responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.
En los concejos municipales de distrito, el funcionario
ejecutivo indicado en el artículo 7 de la Ley N.° 8173, es el intendente
distrital quien tendrá las mismas facultades que el alcalde municipal. Además,
existirá un(a) viceintendente distrital, quien realizará las funciones
administrativas y operativas que le asigne el o la intendente titular; también
sustituirá, de pleno derecho, al intendente distrital en sus ausencias
temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de
este durante el plazo de la sustitución.
Todos los cargos de elección popular a nivel
municipal que contemple el ordenamiento jurídico serán elegidos popularmente,
por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de
febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las
personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a
quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el
día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años, y
podrán ser reelegidos.
(Así reformado por el artículo 310 aparte a)
del Código Electoral, Ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009)
La norma anterior fue
interpretada por el Tribunal Supremo de Elecciones, en resolución número 405 de
8 de febrero de 2008 de la siguiente forma:
"Se
interpreta el artículo 14 del Código Municipal en el sentido que, en las
elecciones de diciembre del 2010, se escogerán los cargos de alcaldes,
vicealcaldes, intendentes y viceintendentes, síndicos, concejales de distrito
propietarios y suplentes y miembros propietarios y suplentes de los concejos
municipales de distrito y el nombramiento de estos funcionarios se extenderá
hasta que los electos en febrero del 2016 asuman el cargo, sea hasta el 30 de
abril del 2016. Asimismo, para armonizar el régimen electoral municipal a
efecto que todos los cargos se elijan a la mitad del período presidencial y
legislativo, los regidores que resulten electos en febrero del 2010 continuarán
en sus cargos hasta el 30 de abril del 2016, fecha en que serán sustituidos por
los regidores electos en febrero del 2016"...)”
Sobre la interpretación de la
suplencia del Alcalde Municipal a la luz de la reforma operada en el artículo
14 del Código Municipal, este Órgano Asesor ha señalado:
“Conforme
se observa, el numeral 14° plantea una regulación clara respecto de las
cuestiones que ahora se consultan. En términos generales, se desprende lo
siguiente:
El
vicealcalde primero es el funcionario llamado a sustituir al acalde municipal
en el evento de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo
cual se entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y
competencias del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución.
Por su parte, el vicealcalde segundo deberá sustituir
al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no
lo pueda hacer. Para tales efectos, de igual manera, tendrá las mismas
responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que le
corresponda sustituirlo.
En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde
segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcade primero, sino que
ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden
distinto, según quedó explicado”. (Dictamen C-109-2008 del 8 de
abril del 2008)…” [3]
De lo expuesto se desprende sin mayor dificultad que, ante la ausencia
del Alcalde, ya sea temporal o definitiva, corresponde, por su orden, al primer
y segundo vicealcalde, este último en caso de imposibilidad para que asuma el
primero, ejercer de pleno derecho las competencias endilgadas al Ejecutivo
Municipal y en consecuencia, la representación judicial del Gobierno Local,
recaería sobre estos cuando se configure la circunstancia dicha.
Ahora bien, respecto al deber de publicar en el Diario Oficial la
Gaceta, la designación del vicealcalde, conviene, como punto de partida,
establecer los presupuestos en que el
ordinal 89 de la Ley General de la Administración Pública resulta aplicable.
Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa, ha indicado:
“…La
competencia puede, entonces, sufrir diversos cambios. Puede producirse una
transferencia de competencias, de manera que el anteriormente competente
devenga en incompetente o bien, su ejercicio puede ser modificado. Entre los
cambios interorgánicos de la competencia tenemos la delegación.
La
delegación es un cambio de competencia, de acuerdo con el cual el superior
puede transferir sus funciones en el inmediato inferior, cuando ambos tengan
funciones de igual naturaleza (artículo 89 de la Ley General de la
Administración Pública). Empero, la ley puede autorizar una delegación no
jerárquica o en diverso grado. Dispone el artículo 89 de la Ley General de la
Administración Pública:
“Artículo
89.- 1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato
inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza.
2. La
delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que
la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta
Sección.
3. No
será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al
delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo.
4. La
delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de
acto y no para un acto determinado”.
A
diferencia de la descentralización y la desconcentración, en la delegación no
se transfiere la titularidad de la competencia. El órgano
delegado no ejerce una competencia propia, sino la del órgano delegante. En ese
sentido, la delegación no impone ningún cambio en el orden objetivo de
competencias, sino sólo en su ejercicio. Esto explica que la delegación pueda
ser revocada en cualquier momento por el órgano delegante, según lo dispone el
artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública, a cuyo tenor:
“Artículo
90.-
La
delegación tendrá siempre los siguientes límites:
a) La
delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha
conferido;
b) No
podrán delegarse potestades delegadas;
c) No
podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales
del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia;
d) No
podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la
materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y
e) El
órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la
instrucción de las mismas, en el Secretario”.
Empero,
la posibilidad de delegar la competencia es limitada. Así, no pueden delegarse
potestades delegadas. La delegación debe concernir parte de la competencia y
esto en el tanto en que no se trate de la "competencia esencial del
órgano, que le da nombre o que justifique su existencia”. En ese sentido, para
determinar si una determinada competencia puede ser delegada, el operador
jurídico debe cuestionarse si dicha competencia se encuentra dentro de ese
concepto, sea es esencial, justifica la existencia del órgano de que se trata.
Impone
la ley que el delegado debe ser el inmediato inferior, salvo disposición legal
en contrario, y debe tener funciones de igual naturaleza que el
delegante…” [4]
Partiendo de lo expuesto, tenemos que, la
delegación conlleva que el superior jerárquico ceda el ejercicio de algunas de
sus competencias, al inferior inmediato. Resultando la única excepción a tal
verticalidad que exista una ley que autorice tal conducta. Así, para que, la
transferencia que nos ocupa, sea jurídicamente viable ambos sujetos deben
ostentar funciones de igual naturaleza.
En esta línea de pensamiento, conviene mencionar
que, la delegación es revocable en cualquier momento por el delegante y opera
independientemente de la presencia de este último.
Tocante a su publicación en el Diario Oficial la Gaceta, cabe mencionar que esta deviene
imperiosa, únicamente cuando se delega la competencia para un tipo de acto –Artículo 89 de la Ley general de la
Administración Pública-.
Bajo esta inteligencia, no cabe duda que, durante
la ausencia del Alcalde no opera una delegación, sino una sustitución. Nótese
que los Vicealcaldes asumen en pleno las competencias del aquel, únicamente
ante su ausencia temporal o definitiva, debiendo este retomarlas a su regreso
al ente territorial. Aunado a lo anterior, el Ejecutivo Municipal se encuentra
impedido para revocar las competencias que asumen los funcionarios cuando lo
sustituyen, ya que, estas les fueron endilgadas por Ley.
Corolario de expuesto, tenemos que las suplencias
que realizan los vicealcaldes, durante las ausencias del Ejecutivo Municipal,
no constituyen una delegación de competencias, sino una sustitución de las
mismas que se produce de forma automática, ante el cumplimiento del requisito
exigido por la norma –ausencia del
Alcalde- ,y por ende, no requieren de
publicación en el Diario Oficial la Gaceta.
IV.- SOBRE EL DEBER DEL ALCALDE DE INFORMAR AL CONCEJO MUNICIPAL
SUS SALIDAS DE LA MUNICIPALIDAD.
Teniendo en consideración el tema cuyo análisis se
peticiona y de previo a evacuar lo propiamente consultado, deviene imperioso
establecer, la relación que sostienen los órganos que componen el Gobierno
Local -Alcalde y Concejo Municipal-. Este tópico ha sido objeto de
análisis, por parte de nuestra jurisprudencia administrativa, determinándose lo
siguiente:
“… Ahora bien, esta especial relación entre el Concejo
y el Alcalde se subsume dentro de las características propias del régimen
municipal que, tal y como esta Procuraduría lo ha indicado, es “…una
representación a escala del gobierno nacional…”, por ende, fundamentado en los
principios de democracia representativa, alternativa y responsable, así como en
el de separación de funciones. En el gobierno municipal “…
existe un cuerpo deliberativo de elección popular (Concejo), que tiene
competencias muy importantes, y un órgano ejecutivo (Alcalde), también de
elección popular, al que le competente la función ejecutiva dentro del Gobierno
Municipal. Así las cosas, el gobierno municipal está compuesto por dos
órganos diferentes entre sí: el Concejo y el Alcalde. El primero, es
deliberativo, plural, donde están representadas todas las fuerzas políticas de
la comunidad que, siguiendo el sistema electoral que prevé la Constitución
Política y el Código Electoral, lograron obtener un puesto en ese órgano.
El segundo, es unipersonal, ejecutivo y con dedicación exclusiva. Desde
esta perspectiva, si bien el Alcalde no forma parte del Concejo, sí es un
elemento esencial del Gobierno Municipal”
(C-114-2002 de 9 de mayo de 2002).
Las funciones de los órganos que integran el gobierno
municipal se encuentran claramente detalladas en el Código Municipal. Al
Concejo le compete, entre otras, la fijación de las políticas y prioridades de
desarrollo del municipio conforme al programa de gobierno inscrito por el
alcalde municipal para el período por el cual fue elegido, acordar los
presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios de los servicios
municipales, proponer a la Asamblea Legislativa los proyectos de tributos
municipales, dictar los reglamentos para la prestación de los servicios
municipales, nombrar y remover al auditor o contador y al secretario del
Concejo y comunicar al Tribunal Supremo de Elecciones las faltas que
justifiquen la remoción automática del cargo de regidor o alcalde municipal
(artículo 13). Por su parte, al Alcalde le compete ejercer las funciones
inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencia
municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el
fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en
general, sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el
Concejo Municipal y ejercer el derecho al veto, rendir cuentas a los vecinos
del cantón, mediante un informe de labores ante el Concejo Municipal, nombrar,
promover y remover al personal de la municipalidad, así como concederle
licencias e imponerle sanciones y ostentar la representación legal de la
municipalidad, entre otros (artículo 17).
Tal y como lo ha manifestado la Sala Constitucional,
el Concejo Municipal y el Alcalde son dos órganos diferenciados, con funciones
y relaciones entre ellos definidas (sentencia N.° 5445-99 del 14 de julio de
1999). Esta diferenciación de funciones tiene base constitucional en
tanto el artículo 169 de la Carta Fundamental establece que “La administración
de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del
Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante, integrado por regidores
municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la
ley”. Existe, por ende, una clara división de funciones entre el Concejo
y el Alcalde, basada en el juego de pesos y contrapesos propio del sistema
democrático consagrado en la Carta Fundamental.
Sobre el Alcalde Municipal ya esta Procuraduría ha
señalado que es el jerarca unipersonal de la Municipalidad “…sin que pueda
hablarse de una relación de subordinación jerárquica respecto de los miembros
del Concejo Municipal…”. Al respecto se ha indicado:
“…cabe
recordar que el artículo 17 del Código Municipal le atribuye (al Alcalde) la
condición de "administrador general y jefe de las dependencias
municipales" y administrar no es sino ejercer actividades de
Administración activa. También le atribuye funciones de decisión como son
el sancionar o vetar los acuerdos municipales, el autorizar los gastos de la
municipalidad. Por demás, el Código Municipal asigna al Alcalde funciones
en materia de personal, incluyendo el poder de nombrar, otorgar permisos y
sancionar. Así como funcionales claramente ejecutivas: la ejecución de los
acuerdos municipales y la vigilancia del desarrollo de la política municipal y
la correcta ejecución de los presupuestos municipales, entre otras.”
(C-048-2004 del 2 de febrero del 2004)…”
[5]
A partir de
lo dicho, resalta palmario que la relación Alcalde-Concejo no es de
subordinación, sino más bien de una imperiosa colaboración interadministrativa
que resulta indispensable para el cumplimiento del fin endilgado por la Constitución
Política al gobierno local –administración de los intereses y servicios
locales-. [6]
De lo expuesto se sigue sin mayor dificultad
que el adecuado funcionamiento del ente territorial demanda una comunicación
directa y fluida entre el Alcalde y el Concejo, comunicación que incluye la
permanencia del primero en la Municipalidad.
Tómese en cuenta que el Ejecutivo Municipal
detenta la condición de Administrador, jefe de las dependencias de la
corporación territorial y, entre otros, debe asistir a las sesiones que realiza
el cuerpo de ediles. Por lo que, resulta de vital importancia que este avise al
Concejo que se ausentará de la Municipalidad por uno o varios días, así como,
las razones que justifican tal ausencia.
En esta línea de pensamiento se ha
direccionado este órgano técnico asesor, sosteniendo:
“…El alcalde municipal no puede ausentarse de la
municipalidad por uno o varios días sin rendir cuenta de sus actividades al
Concejo…
Recordemos que, el alcalde municipal es el funcionario
ejecutivo a que hace referencia el artículo 169 de la Constitución
Política. Dicha norma dispone:
"La
Administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a
cargo de un Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por
regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que
designará la ley."
Por su parte, el artículo 17 inciso a) del Código
Municipal, partiendo del contenido del referido artículo constitucional,
desarrolla las funciones que le corresponde ejercer al alcalde municipal. Así,
dicho numeral establece que a ese funcionario le corresponde ejercer las
funciones que son inherentes a la condición de administrador general y jefe de
las dependencias municipales, debiendo vigilar su organización, funcionamiento
y coordinación. Además, le corresponde velar por el fiel cumplimiento de los
acuerdos municipales, de las leyes y los reglamentos.
Consecuentemente, al alcalde municipal le compete, entre otras
múltiples funciones, nombrar y remover a los servidores municipales –salvo
algunas excepciones- girar directrices a los empleados municipales,
aplicar las sanciones disciplinarias que correspondan –excepto las que competan
a la oficina de personal, o al propio Concejo Municipal- etc.
Partiendo de lo
anterior, somos del criterio de que al ser el alcalde el administrador general
de la municipalidad, éste, como principal interesado y responsable de la
efectiva y ordenada actividad de la municipalidad, no puede ausentarse de ésta,
salvo que exista justa causa, previo aviso al Concejo…” [7]
De la transcripción realizada se concluye que, atendiendo a la necesaria
coordinación que debe imperar entre el Alcalde y el Concejo Municipal, las
funciones que detenta el primero y el cumplimiento de la competencia otorgada
por nuestra Carta fundamental al Gobierno Local –velar por los intereses locales-, el Ejecutivo Municipal debe
informar al cuerpo de ediles las razones por las que se ausentará uno o más
días de la Municipalidad.
V.- CONCLUSIONES:
A.-
Las posibles sanciones de las que puede ser
objeto el Alcalde, la cancelación de su credencial y el nombramiento de vicealcalde, son tópicos
propios de materia electoral y, por ende, competencia exclusiva y excluyente
del Tribunal Supremo de Elecciones –ordinales 14, 24 y 25 del Código Municipal-,
por lo que, deberán elevarse ante ese órgano las disyuntivas planteadas
respecto de los temas dichos.
B.- La factibilidad de cancelar al
Alcalde gastos por concepto de transporte y alimentación, cuando el mismo
autoriza tal erogación, refiere directamente a la utilización del patrimonio
municipal y en consecuencia, es un planteamiento que debe elevarse ante la
Contraloría General de la República
C.- Ante la ausencia del Alcalde,
ya sea temporal o definitiva, corresponde, por su orden, al primer y segundo
vicealcalde, este último en caso de imposibilidad para que asuma el primero,
ejercer de pleno derecho las competencias endilgadas al Ejecutivo Municipal,
por lo que, la representación judicial del Gobierno Local, recae sobre estos
cuando se configure la circunstancia dicha.
D.- Las suplencias que realizan
los vicealcaldes, durante las ausencias del Ejecutivo Municipal, no constituyen
una delegación de competencias, sino una sustitución de las mismas que se
produce de forma automática, ante el cumplimiento del requisito exigido por la
norma –ausencia del Alcalde- ,y por
ende, no requieren de publicación en el
Diario Oficial la Gaceta.
E.- Atendiendo a la necesaria coordinación que debe
imperar entre el Alcalde y el Concejo Municipal, las funciones que detenta el
primero y el cumplimiento de la competencia otorgada por nuestra Carta
fundamental al Gobierno Local –velar por
los intereses locales-, el Ejecutivo Municipal debe informar al cuerpo de
ediles las razones por las que se ausentará uno o más días de la Municipalidad.
De esta forma se evacua la gestión
sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con
toda consideración,
Laura Araya Rojas
Procuradora
Área Derecho Público
LAR/jlh
[1]
[3]
[4]
[5]
[6]
[7]
C-117-2011
MUNICIPALIDAD
DE MONTES DE ORO.SOBRE EL CONTROL
INTERNO, LA REPRESENTACIÓN DE LA MUNICIPALIDAD Y EL DEBER DEL ALCALDE DE
COMUNICAR LAS SALIDAS QUE REALIZA.
La Licenciada Dalia Pérez
Ruiz, en calidad de Auditora Interna de la Municipalidad de Montes de Oro, formula
consulta
sobre lo siguiente:
“1) A qué institución pública u
órgano colegiado le corresponde dar seguimiento, aplicar los mecanismos de
control interno y asentar (sic) las
posibles responsabilidades civiles y penales que procedan; por cuanto esta
conducta expone a la institución municipal a quedarse sin el administrador
general y el representante legal…
2) El Alcalde Municipal sale de la
institución por diversas causas…por un plazo de un día o más... ¿Le corresponde
a la Alcaldía Municipal informar previamente al Concejo Municipal de sus salidas
en general de la institución?
3) ¿Tipifican estas conductas como
posible causa justa para la separación del cargo público sin responsabilidad
patronal por la infracción del deber de probidad, según la Ley Contras la
Corrupción y el Enriquecimiento ilícito en la Función Pública Ley Nº 8422, artículo 3… y 4…?
4) Los gastos de Viaje y de
Transporte del Alcalde son tramitados y cancelados solamente con la firma del
Alcalde Municipal, no son autorizados por el Concejo Municipal. La institución
no ha reglamentado el trámite para el gasto de Alimentación y Transporte.
¿Puede la Tesorería pagar los Gastos de Viaje y de transporte tramitados
solamente con la firma del Alcalde Municipal, pero sin el autorizado del
Concejo Municipal? Podría considerarse un pago irregular o nulo?
5) ¿En qué otra persona recaería la
representación judicial?
6)
¿Este acuerdo del Concejo Municipal de nombrar al Vicealcalde
como Alcalde pese haber renunciado es legal? O es nulo?
7) ¿La designación del Vicealcalde
suplente como Alcalde Municipal corresponde ser publicada en el Diario Oficial
según lo indicado en el artículo 89 De la Delegación Ley General de la
Administración Pública Nº6227?
Analizado que fuere el punto sometido a consideración de este órgano técnico asesor, mediante dictamen C-117-2011 del 31 de mayo del 2011, suscrito por Laura Araya Rojas, se concluyó lo siguiente:
A.- Las posibles sanciones de las que puede ser
objeto el Alcalde, la cancelación de su credencial y el nombramiento de vicealcalde, son tópicos propios de materia electoral y,
por ende, competencia exclusiva y excluyente del Tribunal Supremo de
Elecciones –ordinales 14, 24 y 25 del Código Municipal-, por lo que, deberán
elevarse ante ese órgano las disyuntivas planteadas respecto de los temas
dichos.
B.- La factibilidad de cancelar al Alcalde gastos por concepto de
transporte y alimentación, cuando el mismo autoriza tal erogación, refiere
directamente a la utilización del patrimonio municipal y en consecuencia, es un
planteamiento que debe elevarse ante la Contraloría General de la República
C.- Ante la ausencia del Alcalde,
ya sea temporal o definitiva, corresponde, por su orden, al primer y segundo vicealcalde, este último en caso de imposibilidad para que
asuma el primero, ejercer de pleno derecho las competencias endilgadas
al Ejecutivo Municipal, por lo que, la representación judicial del Gobierno
Local, recae sobre estos cuando se configure la circunstancia dicha.
D.-
Las suplencias que realizan
los vicealcaldes, durante las ausencias del Ejecutivo
Municipal, no constituyen una delegación de competencias, sino una sustitución
de las mismas que se produce de forma automática, ante el cumplimiento del
requisito exigido por la norma –ausencia
del Alcalde- ,y por ende, no requieren de
publicación en el Diario Oficial la Gaceta.
E.- Atendiendo
a la necesaria coordinación que debe imperar entre el Alcalde y el Concejo
Municipal, las funciones que detenta el primero y el cumplimiento de la
competencia otorgada por nuestra Carta fundamental al Gobierno Local –velar por los intereses locales-, el
Ejecutivo Municipal debe informar al cuerpo de ediles las razones por las que
se ausentará uno o más días de la Municipalidad.