Opinión Jurídica : 030 - del 06/06/2011

6 de junio, 2011

OJ-030-2011

Licenciado

Luis Fishman Z.

Diputado

Partido Unidad Social Cristiana

Asamblea Legislativa

Estimado señor Diputado:

Me refiero a su atento oficio N. DLF-114-2011 de 3 de febrero último, mediante el cual solicita información y consulta en relación con el superávit en el sector público.

En ese sentido, solicita información sobre:

“1. Normativa que impediría que las instituciones y órganos competentes del sector público costarricense dispongan libremente de sus superávit consolidados, tanto los que se refieren a superávit libres como específicos.

2. Normativa que impediría que las instituciones y órganos competentes del sector público costarricense dispongan libremente de las sumas libres sin asignación presupuestaria que presenten sus presupuestos.

3. normativa que impediría trasladar los superávit del sector público costarricense, tanto libres como específicos, así como las sumas libres sin asignación presupuestaria, al Gobierno Central.

4. Marco normativo vigente sobre las inversiones del sector público en títulos, valores y cualesquiera otros productos financieros.

5. Criterio jurídico sobre la constitucionalidad del cobro de tributos o contribuciones nacionales que no revierten posteriormente en gastos públicos, sea porque se traducen en superávit de las instituciones u órganos competentes, sea porque se presupuestan como sumas libres sin asignación presupuestaria, o por cualquier otra razón. Lo anterior tomando en cuenta que el artículo 18 constitucional, en concordancia con el 121.13, señala la obligatoriedad ciudadana, no de pagar tributos, sino de contribuir para los gastos públicos, por lo que, al parecer, la legitimidad del cobro de impuestos y otras contribuciones viene dada por su vinculación a estos.

6. Criterio jurídico sobre la legalidad de las imposiciones tarifarias a favor de entidades públicas que brindan servicios públicos, tal y como se definen en los artículos 3, inciso a) y c) de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, N. 7593 del 9 de agosto de 1996 y sus reformas, las cuales no se invierten en la prestación del respectivo servicio público o en las necesidades de inversión, desarrollo y crecimiento del mismo, traduciéndose en superávit de las instituciones respectivas, en sumas libres sin asignación presupuestaria o en cualquier otra modalidad similar. Lo anterior, en virtud de que, de conformidad con los artículos 3, inciso b) y 31 de la mencionada Ley, los servicios públicos deben brindarse bajo el principio de servicio al costo.

7. Criterio jurídico sobre la legalidad del cobro por servicios de las entidades públicas no regulados por la ARESEP, por ejemplo, financieros o de seguros, que les permitan tener excedentes no necesarios para el mantenimiento y requerimientos de inversión de los mismos, traduciéndose en superávit de las instituciones respectivas, en sumas libres sin asignación presupuestaria o en cualquier otra modalidad similar”.

A.- EN CUANTO A LA FUNCIÓN CONSULTIVA

De previo a referirnos al fondo de lo consultado, procede aclarar algunos aspectos propios de la labor consultiva que, por imperio de la ley, ejerce la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo. El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

“ARTÍCULO 4°.-

CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

Interesa aquí destacar que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa.

No obstante, en un afán de colaborar con la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que los señores Diputados formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

Como se indicó, la Procuraduría interpreta las normas jurídicas a efecto de determinar su alcance, lo que puede conducir a determinar si estas presentan problemas de constitucionalidad. Por otra parte, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría General que conforme lo dispuesto en los artículos 5 de su Ley Orgánica y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, corresponde a ese Órgano Contralor el ejercicio de la función consultiva en materia de presupuesto, así como que le corresponde determinar el alcance de las normas que le atribuyen competencia o bien, la forma que ejercita la competencia atribuida.

Hecha esa aclaración, como una forma de colaboración con las funciones que el ordenamiento atribuye a los señores Diputados, nos pronunciamos sobre el estado del ordenamiento en el tema planteado.

B-. LOS PRINCIPIOS PRESUPUESTARIOS Y ESTIMACION DE LOS INGRESOS

Se solicita a la Procuraduría información sobre la normativa que impide a los organismos públicos disponer libremente –lo que incluye su traslado al Gobierno Central- de los superávits consolidados, así como de sumas libres sin asignación presupuestaria.

La materia presupuestaria es definida en los artículos 176 y 180 de la Constitución Política. Conforme el primero de dichos artículos, el Presupuesto comprende todos los ingresos probables y todos los gastos autorizados de la Administración Pública durante el año económico. Pero el presupuesto es algo más que un balance de ingresos y egresos, es el límite de acción de los poderes públicos en materia de gasto público (artículo 180 constitucional).

Los artículos constitucionales mencionados consagran los principios de unidad y universalidad presupuestarias. Principios que tienden a mantener el equilibrio entre los Poderes del Estado y, particularmente, la claridad y transparencia en el manejo de los fondos públicos. En efecto, al disponer el artículo 176 de la Constitución Política que el Presupuesto comprende la totalidad de los ingresos y gastos que origine la actividad financiera del Estado, consagra el principio de universalidad presupuestaria. Puesto que todos los ingresos y egresos públicos deben estar contenidos en la Ley de Presupuesto, se sigue que no pueden existir ingresos y gastos fuera del Presupuesto. El Presupuesto es el vehículo de la política del Estado, es su plan de acción y es, como se dijo, un límite para esa acción, puesto que si determinados gastos no están autorizados presupuestariamente, no pueden ser realizados.

El principio de universalidad, como se mencionó, determina que también la totalidad de los ingresos deben ser incorporados en la ley de Presupuesto. Ese principio tiene como corolario la no afectación de los ingresos; por ende, una prohibición de afectar recursos a los gastos. El conjunto de los ingresos asegura la ejecución del conjunto de los gastos. Ergo, en buena técnica presupuestaria, cualquier recurso del Estado debe servir para pagar cualquier gasto, sin que pueda establecerse una relación de causalidad entre ingresos y gastos. Consecuentemente, los tributos y en concreto los impuestos en razón de su carácter no remuneratorio, deben servir para financiar la totalidad de los gastos del Estado.

Cabe recordar, sin embargo, que desde la sentencia N. 4528-1999 de las 14:54 hrs. del 15 de julio de 1999, la Sala Constitucional ha establecido que el legislador ordinario al crear o modificar los tributos, puede asignar a los recursos un destino específico, que se impone al legislador presupuestario. El Presupuesto se coloca en una relación instrumental respecto de la ley que crea los tributos. Ello, porque el presupuesto no solo no puede crear tributos, modificar el destino que la ley ordinaria les dé, sino que tampoco a través de la ley presupuestaria se puede afectar la ejecución de la ley tributaria, en particular en orden a la recaudación de los tributos. El legislador presupuestario y, a fortiori, el Ministerio de Hacienda, no pueden decidir no ejecutar la ley tributaria, autorizando o procediendo, según se trate, a no recaudar el tributo establecido en la ley ordinaria. Y es con base en los elementos estructurales del tributo que habrá que estimar los ingresos para el año fiscal correspondiente. Estimación que deberá estar contenida en la ley presupuestaria. Por demás, los principios de unidad y universalidad presupuestarias obligan a incorporar en la Ley de Presupuesto todos los ingresos tributarios, aún cuando tengan un destino específico.

De lo que se sigue que el Presupuesto es respecto de los tributos (en general, de los ingresos) una previsión o cálculo, una estimación contable en forma aproximada de la cuantía de dichos ingresos. Una estimación fundamental para la programación presupuestaria. El presupuesto constituye un plan de acción expresado en términos económicos dentro de un período de tiempo determinado. Es la planificación de la actividad financiera del Estado, durante un período determinado, en atención a la administración de recursos escasos y orientada hacia la maximización de los beneficios del todo social. Plan de acción que debe considerar los ingresos que le darán respaldo y por ende, permitirán la ejecución de los gastos aprobados.

De acuerdo con la consulta, habría ingresos que no dan respaldo a gasto alguno, sino que se presupuestan “como sumas libres sin asignación presupuestaria”. Se pide información sobre la normativa que impediría que estas sumas y los superávits consolidados sean dispuestos libremente por los organismos públicos.

Al respecto, lo primero que debe indicarse es que la mayor parte de las regulaciones sobre estos puntos encuentran su origen en Decretos Ejecutivos del Ministerio de Hacienda. Disposiciones que son adoptadas con el fin de reducir o racionalizar el gasto público.

En orden al superávit, procede recordar que de acuerdo con el principio de equilibrio presupuestario debe haber un equilibrio entre ingresos, egresos y fuentes de financiamiento, artículo 5 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos. No obstante, al término del período de ejecución presupuestaria, la liquidación puede reflejar un saldo positivo o uno negativo, sea un superávit o un déficit. Importa aquí el primero de dichos elementos.

Normalmente, se considera que existe superávit presupuestario cuando en el período presupuestario correspondiente se produce un exceso de los ingresos sobre los egresos. En algunas legislaciones se toma en cuenta sólo los ingresos corrientes sobre los gastos corrientes. Sin embargo, pareciera que en nuestro ordenamiento se consideran tanto los ingresos corrientes y gastos corrientes como los ingresos y gastos de capital. Ello en el tanto en que no se distingue entre unos y otros. Así, por ejemplo, si tomamos las definiciones contenidas en los decretos emitidos para facilitar la aplicación de las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria, tenemos que se define el superávit de la siguiente forma:

“Artículo 1º—Definiciones. Para efectos de la aplicación de las Directrices Generales de Política Presupuestaria, se considerarán las siguientes definiciones:

(…).

30) Superávit o déficit: Diferencia entre los ingresos y egresos efectivos al finalizar el período presupuestario. Se denomina superávit específico cuando por disposiciones especiales o legales tiene que destinarse a un fin específico y superávit libre cuando no tiene esa condición”.

Definición que el Decreto Ejecutivo N. 36490 de 9 de marzo de 2011, Procedimiento para la Aplicación y Seguimiento de las Directrices Generales de Política Presupuestaria para las Entidades Públicas, Ministerios y demás Órganos, cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, para el año 2012, concreta de la siguiente forma:

“42) Superávit libre: Diferencia positiva entre los ingresos y egresos totales.

43) Superávit específico: Diferencia positiva entre los ingresos y egresos totales, que por disposiciones especiales o legales tiene que destinarse a un fin específico”.

En el Decreto Ejecutivo N° 32452 de 29 de junio de 2005, “Lineamientos que regulan la aplicación del artículo 6 de la Ley N° 8131, considerando la clase de Ingresos del Sector Público denominada Financiamiento” se considera el superávit como un ingreso de financiamiento. De acuerdo con el artículo 5 el superávit es una fuente extraordinaria de recursos de diferente naturaleza producto del financiamiento interno y externo, los recursos de emisión monetaria, así como los recursos de vigencias anteriores dentro de los cuales se ubican los superávit libre y superávit específico. Además, respecto del superávit libre se dispone:

“Artículo 7º—Los recursos de financiamiento que provienen de vigencias anteriores -superávit libre- son parte del patrimonio de los órganos y las entidades y pueden utilizarlo en períodos subsiguientes para financiar gastos que se refieran a la actividad ordinaria de éstas, con los cuales se atienda el interés de la colectividad, el servicio público y los fines institucionales, siempre que no tengan el carácter permanente o generen una obligación que requiera financiarse a través del tiempo, como la creación de plazas para cargos fijos, o cualquier otro compromiso de la misma naturaleza. Los conceptos de Materia prima y Producto terminado para la producción y comercialización de combustibles respectivamente, podrán financiarse con recursos provenientes del superávit libre sólo en casos excepcionales fuera del alcance de la programación de la institución.

Además de lo indicado en el párrafo primero de este artículo, no se podrán financiar con superávit libre los siguientes conceptos:

a) Actividades Protocolarias y Sociales.

b) Transporte en el exterior.

c) Viáticos en el exterior.

d) Gastos de representación personales.

e) Gastos de representación institucionales.

f) Servicios de Gestión y Apoyo.

g) Información, excepto la que se realice para promocionar a Costa Rica como marca destino-país.

h) Publicidad y Propaganda, excepto la publicidad para promocionar a Costa Rica en el interior y en el exterior desde la perspectiva de la construcción de la marca destino-país.

i) Suplencias.

j) Becas a funcionarios.

k) Becas a terceras personas.

l) Alimentos y bebidas, salvo para aquellas entidades y órganos que tengan a cargo el cuidado de segmentos desprotegidos de la población y que por esa condición deban suministrarles alimentos y bebidas.

m) Combustibles y lubricantes, excepto para atender situaciones de emergencia por parte de la Comisión Nacional de Emergencias.

n) Textiles y vestuarios.

o) Y en general aquellos otros gastos que no estén relacionados con la actividad ordinaria de los órganos y entidades o que no sean indispensables para el cumplimiento de los fines institucionales”.

De modo que el superávit libre es el que la entidad puede utilizar sin restricción en cuanto al tipo de gasto que puede financiar, siempre que se esté dentro de los límites establecidos por ese artículo y los gastos sean conformes con los fines institucionales. Se le considera una fuente de financiamiento que puede ser utilizada en períodos subsiguientes para financiar gastos relativos a la actividad ordinaria de los organismos públicos, en el tanto los gastos no sean permanentes o no se genere una obligación duradera. Como se indicó, se enumeran gastos que no se pueden financiar con superávit libre. Así, actividades protocolarias y sociales, transporte y viáticos en el exterior, gastos de representación personales e institucionales, servicios de gestión y apoyo, publicidad y propaganda, excepto para promocionar al país como destino-país, entre otros. Al disponer en los términos indicados, se impide que la entidad disponga libérrimamente de sus superávit libres.

La Procuraduría ha procedido a transcribir esta disposición reglamentaria porque no encuentra una disposición legal que regule en forma general el superávit y que sea aplicable a los distintos organismos del sector público. Existen, ciertamente, disposiciones de alcance específico, como el artículo 106 del Código Municipal, que regula el superávit libre y específico en los siguientes términos:

“Artículo 106. — El superávit libre de los presupuestos se dedicará en primer término a conjugar el déficit del presupuesto ordinario y, en segundo término, podrá presupuestarse para atender obligaciones de carácter ordinario o inversiones.

El superávit específico de los presupuestos extraordinarios se presupuestará para el cumplimiento de los fines específicos correspondientes.

El superávit de partidas consignadas en programas inconclusos de mediano o largo plazo, deberá presupuestarse para mantener el sustento económico de los programas”.

Con lo que prohíbe a las municipalidades poder disponer libremente de sus superávit, no solo de los específicos como es normal sino también de los libres.

Ahora bien, la consulta solicita informar sobre normas que prohibirían a los entes públicos disponer libremente de “las sumas libres sin asignación presupuestaria que presenten sus presupuestos”.

El concepto de sumas sin asignación presupuestaria es también de origen reglamentario pero también ha sido desarrollado por la Contraloría General de la República, particularmente en orden a los presupuestos municipales. Se trata de una subpartida cuyo objeto es mantener el equilibrio presupuestario. De acuerdo con el Clasificador Presupuestario por objeto del gasto público, Decreto Ejecutivo N. 31459 del 6 de octubre de 2003 y sus reformas, es una subpartida de la partida Cuentas Especiales, que se define como:

“9.02 SUMAS SIN ASIGNACIÓN PRESUPUESTARIA

Incluye la previsión de recursos que no tienen asignación presupuestaria determinada, las cuales provienen tanto de recursos libres como de recursos con destino específico lo que permite guardar el equilibrio presupuestario entre ingresos y gastos, al permitir ubicar el exceso de ingresos sobre los gastos, aunque no se pueden imputar gastos directamente a las subpartidas que forman parte de este grupo. Para utilizar dichas sumas se deben seguir los mecanismos legales y técnicos establecidos”.

Sumas que se presupuestan pero que no están imputadas a determinados gastos y que se clasifican en:

“9.02.01 Sumas libres sin asignación presupuestaria

Incluye los montos a las que por diversas circunstancias no se les ha dado una asignación en las partidas, grupos y subpartidas presupuestarias.

9.02.02 Sumas con destino específico sin asignación presupuestaria.

Contempla las sumas que por ley u otras disposiciones tienen señalado un fin específico, pero que por diversas razones no se han asignado en las partidas, grupos y subpartidas presupuestarias”.

Estas sumas pueden ser asignadas posteriormente conforme las reglas presupuestarias establecidas. En relación con las municipalidades, estas sumas han sido reguladas por la Contraloría General de la República, circular 8060. Específicamente se indica que:

“6.54 Asignaciones Globales:

A las subpartidas “fondos sin asignación presupuestaria” y “provisión para aumentos salariales”, no se le podrán cargar gastos. Su utilización queda sujeta al trámite de modificación externa ante esta Contraloría General”.

Estos recursos pueden utilizarse para una modificación externa, si la recaudación total de los ingresos respalda la estimación aprobada.

La circunstancia de que no exista una norma legal general que regule el uso de los superávit libres o de las sumas no asignadas, no puede ser interpretado en el sentido de que en ausencia de una ley o en su defecto, un reglamento, los organismos del sector público tendrían libertad para disponer de los superávit libres o de las sumas sin asignación presupuestaria. Considera la Procuraduría que el principio de legalidad financiera, los principios presupuestarios y, en general, la necesidad de una norma legal que autorice donar, impiden esa libre disposición. Y en cuanto al superávit específico, habría que agregar el fin mismo fijado por la norma legal, que impide a la Administración darles un destino distinto al establecido por el legislador. Sobre el tema de la libre disposición de los recursos, hemos indicado:

“En orden a los recursos públicos, el principio es la indisponibilidad por la Administración. Lo anterior comprende también los derechos de crédito de que sea titular el organismo público. Esa indisponibilidad de los fondos sólo puede ser superada por disposición del legislador. De allí la necesidad de una ley que autorice o, en su caso, imponga la condonación, total o parcial de los créditos”. Opinión Jurídica, OJ-115-2002 de 9 de agosto de 2002.

Ahora bien, se solicita expresamente informar cuál es la normativa que impide trasladar los superávits y sumas sin asignación presupuestaria al Gobierno Central. Como se acaba de indicar, no existe libre disposición de los recursos, los recursos otorgados a los entes públicos deben estar destinados a la satisfacción de los fines públicos que justifican su existencia. En ese sentido, el uso de los recursos asignados debe permitirle a la entidad satisfacer esos fines públicos y cumplir las funciones que el legislador le ha encomendado. El traslado de los recursos de una entidad descentralizada al Gobierno Central debe ser autorizado por una norma legal y, en todo caso, solo es posible en condiciones que no violenten la autonomía administrativa propia de los entes públicos. Sobre este tema, indicamos en la OJ 165-2004 de 3 de diciembre del 2004:

“El legislador puede, en ejercicio de su potestad legislativa, determinar qué funciones o servicios tendrá determinado ente. Se entiende que al establecer tal ámbito competencial debe también definir sus recursos, particularmente si se trata de organizaciones que no ejercen actividades de índole económica y, consecuentemente, requieren financiarse con tributos o vía transferencia. En ese sentido, debe crearle rentas que serán destinadas al cumplimiento de los fines impuestos legalmente. Las rentas así creadas están afectas a los fines asignados.

En igual forma, el legislador puede establecer tributos que graven a los entes descentralizados, incluidos los autónomos. Dado que la Sala Constitucional ha considerado constitucionalmente válido el dar un destino específico a dichos recursos, puede el legislador establecer que con los tributos que pesan sobre los entes autónomos se financiarán determinadas finalidades.

Un aspecto más sensible está referido a la decisión legislativa de atribuir un destino específico a los recursos del ente, particularmente cuando ese destino no se encuentra dentro de su especialidad funcional. Decisión que podría poner en riesgo el cumplimiento de los fines propios del ente o bien resultar completamente irrazonable, en razón de la carga que se impone al ente.

Es por ello que en criterio, no vinculante, de la Procuraduría, si bien el Poder Legislativo puede gravar los entes autónomos a efecto de que contribuyan con sus utilidades al financiamiento de actividades que no están dentro de su especialidad funcional, no puede directamente establecer que determinados ingresos o porcentajes de los recursos del ente deban destinarse a finalidades concretas, que escapan a la especialidad técnica de éste. Obligar a destinar un porcentaje X para una finalidad Y resulta irrazonable si con ello se afecta el cumplimiento de los fines del ente, se desmejora la prestación de los servicios públicos que le corresponden, o bien implica una carga suplementaria sobre los usuarios de esos servicios. El ente debe contar con la discrecionalidad suficiente para determinar cómo distribuye los recursos que le corresponden, en el entendido que esa formulación corresponde a las funciones asignadas y es conforme con los planes y políticas del Estado y con las propias del ente. La circunstancia misma de que escapa a la competencia del legislador asignar las partidas presupuestarias de los entes públicos, podría determinar que un destino específico genere desajustes en la distribución de los ingresos y violación al principio de proporcionalidad en relación con dicha distribución y las posibilidades reales del ente respectivo”.

Se sigue de lo expuesto, que la transferencia que los entes descentralizados acuerden a favor del Gobierno Central requiere un fundamento legal y, una vez acordada la transferencia, los recursos transferidos deben ser debidamente incorporados al Presupuesto de la República. Esta necesidad de autorización legal es tanto más necesaria cuanto que el establecimiento de superávit puede responder no solo a situaciones que obstaculizan la ejecución de los gastos u obligan a su postergación (por ejemplo, cuando se trata de una inversión futura) sino también a directrices de la Autoridad Presupuestaria que obligan a generar superávits como medio de reducción del gasto o bien, para que se invierta en valores del Gobierno.

C-. EN RELACIÓN CON EL DEBER DE PAGAR TRIBUTOS

Se solicita el criterio sobre la constitucionalidad del cobro de tributos que no revierten posteriormente en gastos públicos. Se parte de que el artículo 18 de la Constitución Política señala un deber de contribuir a los gastos públicos, pero no de pagar tributos, por lo que se considera que la legitimidad del cobro de impuestos está determinada por la vinculación a los gastos públicos.

La Constitución autoriza a la Asamblea Legislativa a establecer los impuestos nacionales y establece el deber de los costarricenses de contribuir a financiar los gastos públicos, artículos 18 y 121, inciso 13). Lo propio del ejercicio de la potestad tributaria es el carácter compulsivo, obligatorio de la imposición. Al otorgarse la potestad tributaria, se permite que el legislador imponga el tributo, el cual como indicaremos de seguido puede tener fines extrafiscales. Lo que no excluye que lo normal sea que el tributo cumpla la función de ser el instrumento jurídico para que la Administración obtenga los recursos que requiere para financiar los gastos públicos. Es por eso que la Sala Constitucional lo ha calificado como el instrumento “constitucional para la obtención de recursos” (resolución N. 2657-2001 de 15:15 hrs. del 4 de abril de 2001).

De la jurisprudencia constitucional se deriva, además, que existe un deber de pagar los tributos y que este deber encuentra su fundamento en el artículo 18 constitucional. Así ha indicado:

"El artículo 18 de la Constitución Política dispone que es obligación de los costarricenses contribuir para los gastos públicos, lo que significa que tal deber se cumple por medio de los tributos que el Estado establezca o autorice, según sea el caso y que en todo caso, deben fundamentarse en los principios generales del Derecho Tributario, que están implícitos en esa norma. Por ello se dice que el tributo debe ser justo, basado en la contribución de todos según su capacidad económica y debe responder a los principios de igualdad… y progresividad. Este último principio responde a una aspiración de justicia, que se refleja en la máxima de que paguen proporcionalmente más impuestos quienes cuentan con un mayor nivel de renta, lo que lleva implícito, desde luego, el principio de la interdicción del tributo confiscatorio”. Sala Constitucional, sentencia N. 4788-93 de 8:48 hrs. de 30 de setiembre de 1993.

“III.- En materia impositiva, el artículo 18 de la Constitución Política dispone que: "Artículo 18.- Los costarricenses deben observar la Constitución y las leyes, servir a la Patria, defenderla y contribuir para los gastos públicos." Además, del artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política expresa: "Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa: (...) 13) Establecer los impuestos y contribuciones nacionales, y autorizar los municipales; (...)" De las normas transcritas, se infiere la obligación de los ciudadanos de contribuir con los gastos públicos y la potestad del Estado de imponer coercitivamente el cumplimiento de determinadas contribuciones a los ciudadanos; en su imposición se deben observar los principios constitucionales que rigen la materia, los cuales han sido enumerados y definidos por la Jurisprudencia de esta Sala y que se resumen en los de legalidad tributaria, igualdad ante las cargas públicas y generalidad, a los cuales se añaden los de proporcionalidad y razonabilidad, capacidad económica y no confiscatoriedad (sobre el particular, ver la sentencia número 2197-92, de las 14:30 hrs. de 11 de agosto de 1992 y, en sentido similar las número 0580-95, 2197-92, 5749-93 y 0633-94)”.- Sala Constitucional, resolución N. 11902-2005 de 14:56 hrs. del 31 de agosto de 2005.

“De conformidad con lo anterior, la llamada a contribuir al sostenimiento de los gastos públicos, debe hacerse efectiva a través de los tributos, que deben responder a la "capacidad contributiva o económica”.

Existe una relación de implicación entre los ingresos y los gastos públicos. Las decisiones de política financiera que recaigan sobre ellos son interdependientes, ya que lo que afecta a los recursos afecta también el gasto. Y esa relación existe, claro está, en tratándose de los ingresos tributarios. Lo anterior no excluye, sin embargo, que los tributos puedan ser establecidos con fines extrafiscales, es decir, para fines distintos del financiamiento de los gastos públicos. Lo anterior no significa una violación a lo dispuesto en el artículo 18 en relación con el 121, inciso 13 de la Carta Política. Sobre los fines extrafiscales del tributo ha indicado la Sala Constitucional:

“Si bien desde el punto de vista tradicional la finalidad del tributo es recaudatoria, hoy día se le conceptualiza como un instrumento fundamental del Estado para la satisfacción de necesidades públicas. Sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional Español ha señalado que el deber constitucional de colaboración coloca al ciudadano en una situación de sujeción y de colaboración con la Administración Tributaria en orden al sostenimiento de los gastos públicos, -revestidos de un incuestionable interés público-, que justifica la imposición de ciertas limitaciones legales al ejercicio de los derechos individuales”. Sala Constitucional, resolución N. 4704-2005 de 15:00 del 27 de abril de 2005.

“En el caso de estudio, los accionantes estiman que la norma impugnada violenta el principio de capacidad contributiva, por cuanto este tributo constituye un crédito para las empresas que tienen capacidad de pago y se convierte en un verdadero tributo para quienes no lo tienen. Con relación a este punto, no estima este Tribunal que la norma contraríe el artículo 18 constitucional, ya que esta misma Sala ha admitido la procedencia de los fines extrafiscales:

" IV.- La Sala entiende que también es perfectamente posible,la finalidad extrafiscal, paralelamente también a la fiscal que puedan perseguir algunos tributos, a pesar de que tal finalidad extrafiscal no tiene un expreso respaldo constitucional como ocurre en el ordenamiento jurídico costarricense. El problema de los fines extrafiscales no parece que pueda encontrar una solución satisfactoria si el tributo se considera, entre otras cosas, como una institución cerrada en sí misma y que se agota en sus funciones en cuanto cumple con la finalidad que le es típica: la obtención de recursos con criterios de capacidad contributiva. Pero, partiendo de la tradicional configuración conceptual y dogmática del tributo, y poniendo al mismo tiempo de relieve su inclusión en el resto del ordenamiento jurídico, significa aceptar que la igualdad, como valor superior de éste, actúa sobre él no sólo como criterio orientador, sino también como límite, con la consecuencia de que el tributo, en cuanto instrumento constitucional para la obtención de recursos, y a la vista de su especial aptitud para la producción de efectos económicos, sólo puede ser correctamente entendido si se le considera subordinado, entre otros, al valor superior de la igualdad; sea con otras palabras, la estructuración de un impuesto con criterios de capacidad contributiva sólo será posible en tanto la igualdad de hecho, u otro principio constitucionalmente protegido, no exija una estructura distinta. Con este razonamiento no sólo se puede explicar el papel constitucional del impuesto -sin que por ello sea necesario renunciar a sus características tradicionales-, sino que pueden abordarse también otros problemas íntimamente relacionados, como es el de la "justicia tributaria", última esta que no puede pues estudiarse, a la luz de los principios tributarios "strictu sensu" y no puede ser, como tampoco lo es el tributo, algo cerrado en sí mismo que se agota en la contemplación de éste como instrumento de cobertura del gasto público. Es más,puede decirse que la justicia tributaria nunca será tal si se le aísla del resto de los objetivos de justicia que con carácter general persigue la Constitución, no puede ser entonces considerada sino como un aspecto más de la que podríamos llamar justicia constitucional y por tanto, sólo habrá justicia tributaria cuando la aplicación de los tributos responda a esos criterios de justicia constitucional que están por encima de cada una de las instituciones que integran el ordenamiento jurídico. En todo caso, no resulta demás señalar, que la existencia de impuestos fiscales químicamente puros es algo que, a juicio de esta Sala, resulta totalmente imposible de verificar en cualquier ordenamiento tributario, ya que todos los impuestos producen efectos económicos -queridos o no- que deben ser ponderados por el legislador a la hora de establecerlos y regularlos. No cabe la menor duda que no son indiferentes al legislador, los efectos negativos que sobre la economía puedan derivarse de una concreta norma tributaria, por mucho que tal norma tenga grandes cualidades recaudatorias, se ajuste en exacta medida a la capacidad contributiva de los contribuyentes, y se encuentre contemplada en un tributo expresamente configurado como de estricta finalidad fiscal. Esto, indudablemente, es hacer política económica mediante impuestos fiscales. Por otra parte, ningún impuesto puede ser considerado exclusivamente como extrafiscal, dada la intrínseca "susceptibilidad" de todo impuesto para procurar ingresos al erario público. De lo expuesto, se deduce la dificultad de pronunciarse sobre la naturaleza de un tributo en razón de los fines que persigue. La diferencia entre tributos fiscales y extrafiscales, es decir la diferencia jurídica, sólo puede obtenerse a través del examen caso por caso de cómo el principio de capacidad contributiva es asumido por el legislador en el momento de creación del tributo y la estructuración de cada una de sus normas. Por lo tanto, no debe considerarse el fin extrafiscal de una norma tributaria, como una situación que va en contra de la misma naturaleza de la norma, sino que lo que ocurre en la realidad, es un desplazamiento del fin intrínsico de ésta -el llevar recursos al Estado- por otro primordial que es el que persigue la ley." Sala Constitucional, resolución N. 2657-2001 de 15:15 hrs. del 4 de abril de 2001. La cursiva es del original.

Por otra parte, la constitucionalidad de los superávit libres y específicos está relacionada con la formulación y ejecución presupuestarias y los principios que las rigen. En particular, debe tomarse en cuenta la programación presupuestaria y los elementos a que debe responder según la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos. En último término, debe considerarse que el superávit puede no ser tal, sino ser la simple consecuencia de la aplicación de directrices del Poder Ejecutivo en materia presupuestaria, dirigidas a disminuir el gasto público, como ya se indicó.

En cuanto a las sumas sin asignación presupuestaria, no se desconoce que esta subpartida podría ser cuestionada a la luz del principio de especialización de los créditos presupuestarios. Cabe recordar que la Sala Constitucionalidad ha analizado este principio en relación con la partida de asignaciones globales, que antecede a la actual de “cuentas especiales”, de la cual forma parte la subpartida “sumas sin asignación presupuestaria. Sobre el tema ha indicado:

“Esta acción gira en torno al tema de la necesaria especificación del gasto público. Este concepto ha sido abordado y definido por la Sala en varias ocasiones, basta mencionar por todas la siguiente:

IV.-Sobre la posibilidad de que la Ley de Presupuesto contenga partidas que no especifiquen concretamente su destino. Por último, acusan los consultantes la inconstitucionalidad de cuatro partidas, las identificadas bajo los códigos: 702 01 241 31 210, dirigida a la Iglesia Bautista de Barrio Luján por un valor de quinientos mil colones; 637 01 131 15 262, de la Asociación Costarricense para la Promoción de las Ciencias y la Tecnología, por un valor de un millón doscientos cincuenta mil colones; 637 01 131 42 209, para la Fundación Consejo de la Tierra, por diez millones de colones, y 636 01 131 12 200, para la Asociación Costarricense de Presupuesto, por un monto de un millón quinientos mil colones. Sobre este particular, la Sala Constitucional tuvo oportunidad de decir, en otra oportunidad, que:

"Lo que no es posible desde el punto de vista Constitucional, es que ingresos incorporados o no mediante Decreto, no tengan especificado en el Presupuesto, cuál será su destino, pues en esta materia existe una reserva absoluta. En efecto, los gastos y su destino deben quedar expresamente autorizados por la Asamblea Legislativa, según lo dispuesto en el artículo 176, 178 a 180, en relación con el artículo 121 inciso 11, todos de nuestra Constitución Política. De esta forma, si la Asamblea Legislativa expresamente prevé, de qué forma gastará o qué destino dará a los ingresos que se incorporen en un futuro mediato, no se estarán vulnerando sus potestades, pues no se estarán destinando a ningún fin no autorizado en el Presupuesto; únicamente, se fortalece el concepto de Caja Única, para reforzar la financiación de los gastos ya autorizados. No obstante, si no se especifica en el Presupuesto qué destino se le dará a esos ingresos, la Asamblea estaría otorgando una autorización en blanco al Ejecutivo para gastar, la cual no es posible ni aún por delegación expresa, por ser contraria a los artículos 9, 121 inciso 11, 178, 180 párrafo final, y lógica del 125, todos de la Constitución Política...). Si no puede el Ejecutivo ni ejercer el derecho de veto en materia presupuestaria, mucho menos puede pretender ser el que dicte el Presupuesto, delegación que no puede hacerse en virtud de la Ley. La Asamblea Legislativa, es entonces, la única que como se dijo- puede mediante su aprobación o no, indicar el destino de los gastos, pues es la llamada a limitar la acción de los poderes públicos en el uso y disposición de los recursos del Estado" (sentencia número 1716, de las quince horas del veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa) En ese mismo sentido, los votos 5339-95 y 6859-96.

En efecto, no es posible considerar legítima la inclusión, dentro de la Ley de Presupuesto, de partidas en las que no se especifiquen claramente todos sus elementos esenciales: valor, destinatario, fuente de ingreso y destino a ser dado a los recursos. Lo contrario implicaría trasladar al Poder Ejecutivo la labor de aprobación de las erogaciones públicas, cuya competencia es exclusiva de la Asamblea Legislativa. Al no indicarse el destino de los recursos, se permitiría al destinatario de la partida, emplearla de que él estime apropiada, lo que no puede suceder tratándose del manejo de fondos públicos, para cuya correcta administración, la vinculación al fin del gasto es un principio esencial. En ese sentido, la consulta en cuanto a este extremo debe ser respondida en el sentido de que la inclusión de partidas presupestarias sin destino específico es inconstitucional. (sentencia número 9192-98 de las doce horas treinta minutos del veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y ocho).

IV.-Ahora bien, tal y como se explicó en la sentencia número 02356-99 de las catorce horas treinta minutos del veintiséis de marzo de este año, dictada en este mismo expediente, el análisis de estas partidas debe dirigirse a determinar si su objeto se halla suficientemente determinado para que el control político pueda operar de forma plena, pero además, -y es aquí donde la Sala difiere de la tesis de la Contraloría- debe exigirse la existencia de justificación suficiente en la norma cuestionada, como para disipar las dudas razonbles que puedan levantarse en su contra; es ese el criterio que se aplicó en la sentencia recién citada en donde se afirmó que:

"Este tipo de partidas deben ser en toda ocasión, analizadas por esta Sala, en virtud de ser siempre sospechosas, dado que el señalado grado de generalidad podría servir de mecanismo para tratar de evadir las reglas, principios y controles constitucionalmente establecidos en materia presupuestaria y de gasto público, mediante mecanismos diversos, como por ejemplo, entre otros, la asignación de este tipo de subpartidas a funcionarios de menor rango y sin la suficiente justificación, o bien destinando sumas desproporcionadas y excesivas en esas partidas, todo con evidente menoscabo de los derechos constitucionales de los ciudadanos, por los que la Sala debe velar."

Más en concreto, en la sentencia transcrita, donde se reconoció la legitimidad de otras subpartidas cuestionadas junto con la que ahora se discute, se expresó la inquietud de la Sala en este último sentido:

"IV.-No puede decirse lo mismo respecto de la subpartida de "Otras Asignaciones Globales (para el pago del personal de la oficina del Presidente y Vicepresidente, primera dama, consejeros, asesores, pluses, gastos especiales y servicios técnicos profesionales)" que por cincuenta y seis millones se ha asignado al Presidente de la República porque ella no logra justificarse por sí misma y de forma adecuada, frente a la sospecha que le recae por su propia naturaleza inespecífica. Esto hace que en cuanto a ella se ordene continuar con los procedimientos"

“Luego de recabar los criterios de Procuraduría y de la Contraloría Generales de la República, no se ha levantado la sospecha recaída sobre la subpartida en cuestión. En ella, como señala la Contraloría se hace una descripción de las actividades a las que posiblemente se destinará la partida y esa definición podría entenderse en general, como suficiente en tanto señala que se trata por ejemplo de "pagar personal de la oficina del Presidente o del Vicepresidente", "pago de personal de la Primera Dama" o bien el pago de "servicios especiales" o "servicios técnicos profesionales"; se trata entonces según el órgano contralor de un problema de ubicación ya que los dineros debieron haberse ubicado en las descripciones correspondientes, pero ello es un tema de legalidad y no de constitucionalidad. La Sala discrepa de lo anterior, porque incluir una somera descripción en el texto de las subpartidas, no resulta suficiente ya no se trata de una simple ritualidad que pueda cumplirse haciendo indicación de uno o varios destinos más o menos concretos como "pago de personal de la oficina" o "servicios especiales"; por el contrario, lo que interesa a esta Sala es justamente lo contario, el respeto de la esencia contenida en el principio de especificación del destino del gasto y ello se incumple en este caso donde no se define el destino final del gasto de modo que pueda ejercerse el necesario control político y fiscal sobre él. Pero además, tampoco se apega la subpartida analizada con el segundo de los requisitos apuntados por esta Sede pues no se adelanta argumento alguno para explicar el significativo hecho de que siendo posible incluir los dineros en las partidas correctas según sus respectivos descriptores (pago de sueldos, pago de servicios profesionales, contratación de asesores, ect), esto no se haya hecho así. No solamente es una cuestión de legalidad como indica la Contraloría, sino que además, encuentra la Sala una voluntad poco cristalina en esta actuación desde que una buena cantidad de dinero se incluye de forma indiscriminada dentro de una partida residual, asignándosele destinos poco claros. Tal proceder se contradice frontalmente con el espíritu de apertura y transparencia que debe prevalecer en este tipo de cuestiones, más aún cuando se trata del control sobre la disposición de los fondos públicos por los funcionarios públicos. Cabe hacer la observación de que no se trata de restringir la posibilidad de asignar recursos a un programa específico por parte de las autoridades políticas del país, sino de que en dicha asignación se respeten los principios de control que la Constitución establece y que en este caso, aprecia la Sala que han querido ser obviados, al incluirse de manera inespecífica un alto monto para cubrir una serie de gastos que, enlistados de forma general, logran evitar que los ciudadanos y sus represtantes sepan un idea clara de cual va a ser su destino último”. Sala Constitucional, resolución N. 8702-1999 de 14:45 hrs. de 10 de noviembre de 1999.

Cuando una asignación carece de especificación del destino de los recursos que se pretende presupuestar, se violenta el principio de especialización de los créditos presupuestarios. Esa falta de especialización permite que la Administración decida el fin y objeto de los citados créditos, ya que la autorización presupuestaria no los especifica. Pero, además, al permitirse la utilización de esta partida y establecer que sirve para mantener el equilibrio presupuestario podría estarse falseando la transparencia en el proceso presupuestario, ya que a través de la transferencia de los recursos de esta partida se podrían aumentar los créditos correspondientes a otras subpartidas, eventualmente sin necesidad de una aprobación, y ello en aplicación del artículo 45 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Pero esa circunstancia no justifica considerar per se que los recursos deban ser transferidos al Gobierno Central.

D-. TARIFAS Y PRESTACION DE SERVICIOS

Se consulta en relación con la legalidad de las “imposiciones tarifarias a favor de entidades públicas que brindan servicios públicos”, que no invierten en la prestación del respectivo servicio público o en las necesidades de inversión, sino que se generan superávit o sumas libres sin asignación presupuestaria. Se parte de que los servicios públicos deben ser brindados bajo el principio de servicio al costo.

Por medio de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, el legislador atribuyó a ese Ente la potestad de fijar las tarifas de los servicios públicos que regula. La Autoridad Reguladora ostenta el poder de imponer a los concesionarios del servicio público las reglas que deben seguirse para la fijación de la tarifa o del ajuste tarifario. Pero ante todo las tarifas que podrán cobrar a los usuarios por la prestación del servicio. El artículo 5 de mérito dispone en lo que interesa que:

“ARTICULO 5.-

Funciones

En los servicios públicos definidos en este artículo, la Autoridad Reguladora fijará precios y tarifas; además, velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad, oportunidad y prestación óptima, según el artículo 25 de esta ley. Los servicios públicos antes mencionados son (…)”.

Competencia que reafirma el artículo 6:

“Obligaciones de la Autoridad Reguladora

Corresponden a la Autoridad Reguladora las siguientes obligaciones:

(….).

d) Fijar las tarifas y los precios de conformidad con los estudios técnicos”.

Esa competencia se ejerce de acuerdo con los dispuesto en los artículos 3 y 31 de la Ley de la ARESEP. La fijación de las tarifas debe responder al principio de servicio al costo, tal como lo señala el artículo 3 de la Ley N° 7593. De manera que la tarifa debe contemplar los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y que garanticen el adecuado desarrollo de la actividad. Dispone el citado numeral:

“Artículo 3.-

Definiciones

Para efectos de esta ley, se definen los siguientes conceptos:

(…)

b) Servicio al costo. principio que determina la forma de fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, de manera que se contemplen únicamente los costos necesarios para prestar el servicio, que permitan una retribución competitiva y garanticen el adecuado desarrollo de la actividad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31”.

El principio de servicio al costo procura armonizar los intereses de los consumidores, usuarios y prestadores de los servicios, así como el equilibrio entre las necesidades de estos. Cumpliendo con los objetivos fundamentales que el legislador le ha confiado, la Autoridad debe velar porque los requisitos de calidad, cantidad, oportunidad y confiabilidad necesarios para prestar en forma óptima los servicios públicos que están sujetos a su autoridad, sean cumplidos. Además de lo anterior debe observar lo dispuesto en el artículo 31 de la misma Ley:

“Articulo 31.-

Fijación de tarifas y precios

Para fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos, la Autoridad Reguladora tomará en cuenta las estructuras productivas modelo para cada servicio público, según el desarrollo del conocimiento, la tecnología, las posibilidades del servicio, la actividad de que se trate y el tamaño de las empresas prestadoras. En este último caso, se procurará fomentar la pequeña y la mediana empresa. Si existe imposibilidad comprobada para aplicar este procedimiento, se considerará la situación particular de cada empresa.

Los criterios de equidad social, sostenibilidad ambiental, conservación de energía y eficiencia económica definidos en el Plan nacional de desarrollo, deberán ser elementos centrales para fijar las tarifas y los precios de los servicios públicos. No se permitirán fijaciones que atenten contra el equilibrio financiero de las entidades prestadoras del servicio público.

La Autoridad Reguladora deberá aplicar modelos de ajuste anual de tarifas, en función de la modificación de variables externas a la administración de los prestadores de los servicios, tales como inflación, tipos de cambio, tasas de interés, precios de hidrocarburos, fijaciones salariales realizadas por el Poder Ejecutivo y cualquier otra variable que la Autoridad Reguladora considere pertinente.

De igual manera, al fijar las tarifas de los servicios públicos, se deberán contemplar los siguientes aspectos y criterios, cuando resulten aplicables:

a) Garantizar el equilibrio financiero.

b) El reconocimiento de los esquemas de costos de los distintos mecanismos de contratación de financiamiento de proyectos, sus formas especiales de pago y sus costos ; efectivos; entre ellos, pero no limitados a esquemas tipo B: (construya y opere, o construya, opere y transfiera, BOO), así como arrendamientos operativos y/o arrendamientos financieros y cualesquiera otros que sean reglamentados.

c) La protección de los recursos hídricos, costos y servicios ambientales”.

De lo dispuesto en el artículo 3 citado en conexión con el 31, ha derivado la Procuraduría que la fijación de la tarifa debe mantener el equilibrio financiero del servicio (artículo 31, in fine), lo que implica que las tarifas no pueden ser fijadas en montos o porcentajes que provoquen una situación de déficit o de superávit para la entidad operadora del servicio. Si se produjera un déficit o superávit no sólo se violentaría el principio de equilibrio financiero sino también el de eficiencia económica. Afirmación que se ha fundado en que un concesionario de servicio público no puede ser eficiente si las tarifas que recibe como contraprestación no le aseguran una remuneración por los costos reales y totales del servicio y un porcentaje necesario para invertir en la mejora del propio servicio. Tal sería el caso de una fijación que no llegue a cubrir los costos del servicio, que afecte la competitividad del prestatario o no permita el desarrollo de su actividad. Pero, también se ha indicado que si la fijación de las tarifas permite un superávit presupuestario, se podría lesionar los intereses y derechos de los usuarios, ya que se le estaría exigiendo una contraprestación por un monto superior al requerido para mantener el servicio en condiciones de eficacia y eficiencia y, por ende, el equilibrio que el legislador consideró. En este sentido, hemos indicado:

“En segundo término, las tarifas no deben exceder el costo y el porcentaje de inversión necesaria porque la eficiencia económica no puede ir en detrimento de los derechos de los usuarios, uno de los cuales es que el servicio sea al costo, tal como lo establece el artículo 3° de la Ley 7593. Y es que una tarifa que exceda los costos del servicios puede conducir a una situación de ineficiencia económica, ello en el tanto en que el concesionario no tendría razones suficientes para buscar maximizar los recursos y ser eficiente. Puesto que la Administración reconocería mayores precios que los que los costos justifican, el proveedor de servicio perdería incentivo para procurar economías pero sobre todo perdería el estímulo necesario para propiciar una prestación del servicio con altos estándares de calidad y al menor precio posible. Como se indicó en el dictamen C-207-2001 26 de julio de 2001, el equilibrio entre el costo real del servicio y la tarifa a cargo del usuario entraña respetar el criterio de equidad”. Opinión Jurídica, OJ-66-2009 de 23 de julio de 2009.

E-. EN CUANTO A TARIFAS O PRECIOS NO REGULADOS

Se solicita el criterio sobre la legalidad del cobro por servicios de las entidades públicas no reguladas por ARESEP, como las entidades financieras, que les permite tener excedentes no necesarios para el mantenimiento y requerimientos de inversión de los mismos, traduciéndose en superávit o sumas libres sin asignación presupuestaria.

La decisión de que determinados servicios no sean objeto de regulación o bien, que el precio de los servicios que entidades públicas presten no sean objeto de fijación por un ente público, constituye una decisión del legislador que debe encontrar fundamento en la naturaleza del servicio y en el régimen jurídico correspondiente. Esto es, si se está en presencia de una actividad que no configura servicio público, o bien si se trata de un servicio público de naturaleza comercial o industrial, que la entidad pública presta en condiciones similares a como lo presta o podría prestarlo un particular y, especialmente debe considerarse si la entidad debe participar en un mercado competitivo, que la obliga a realizar fuertes inversiones para poder competir. Supuestos bajo los cuales podría considerarse razonable que el legislador deje a la decisión del ente la fijación de las tarifas que cobrará por sus servicios. Los principios de eficacia y eficiencia económica podrán llevar a cuestionar las decisiones de la entidad en orden a la fijación de sus tarifas y, en su caso, influir la determinación del usuario en orden a la decisión de contratar o no contratar con la entidad pública.

Se sigue de lo expuesto que la razonabilidad de las tarifas debe examinarse a partir de las condiciones bajo las que se desenvuelve el servicio, considerando además los requerimientos que derivan de la competitividad y la sujeción a reglas de eficacia y eficiencia, así como las posibles restricciones que la naturaleza de empresa pública genera en el servicio.

F-. REGULACION DE LAS INVERSIONES DEL SECTOR PUBLICO

Solicita el consultante el “marco normativo vigente sobre las inversiones del sector público en títulos, valores y cualesquiera otros productos financieros”.

Al respecto, debe diferenciarse entre las inversiones en valores de las entidades sujetas a las directrices formuladas por la Autoridad Presupuestaria y las inversiones de las entidades no sujetas a esa dirección.

En relación con las primeras, tenemos que el artículo 21 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos otorga competencia a ese Órgano para formular las directrices y lineamientos generales y específicos de política presupuestaria, lo que comprende la regulación de la inversión en títulos valores. Con base en dicha atribución, al emitir sus lineamientos de política presupuestaria, la Autoridad incluye disposiciones en materia de inversión. Así, por ejemplo, el Decreto Ejecutivo N. 36488 del 8 de marzo de 2011, Directrices Generales de Política Presupuestaria para las Entidades Públicas, Ministerios y demás Órganos, según corresponda, cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, para el año 2012, dispone en su artículo 4:

“Artículo 4º—Las inversiones financieras se regirán por las siguientes disposiciones:

a) Las nuevas adquisiciones de activos financieros a plazo en moneda nacional o extranjera o la renovación de este tipo de operaciones, con excepción de lo que establecen los incisos f) y g) de este mismo artículo, se harán únicamente en títulos de deuda interna del Gobierno, que ofrecerá el Ministerio de Hacienda (MH), según el siguiente detalle:

Plazo en moneda nacional	Tipo de Título
Menor o igual a 30 días	Cero cupón del MH Pagaré del Tesoro
Mayor a 30 días a menos de 365 días	Cero cupón del MH TUDES
Igual o mayor a un año plazo	TUDES del MH Bonos de Renta Fija

Lo anterior según las condiciones de rendimiento que defina el MH, a través de las Políticas Generales de Captación de la Tesorería Nacional. En caso de que la programación financiera de la Dirección de Tesorería Nacional o la Política de Endeudamiento Público de la Dirección de Crédito Público, indiquen que no se requiere la captación de recursos de las entidades públicas, la Dirección de Tesorería Nacional podrá autorizarlos temporalmente para que puedan invertir en los instrumentos de corto plazo del Banco Central de Costa Rica (BCCR).

Las entidades públicas invertirán en colones y unidades de desarrollo, según sea la política del MH.

Las inversiones en moneda extranjera únicamente se aceptarán de manera excepcional y de conformidad con la Política de Endeudamiento del MH. No obstante, en caso de que por alguna razón el plazo y monto de la inversión no sea de interés del MH, la Dirección de Tesorería Nacional podrá autorizar a la entidad pública a colocar los recursos de manera temporal en los bancos del Estado. (…)”.

En lineamientos que son recurrentes, se establece el procedimiento de inversión en valores emitidos por el Estado, la sujeción a la programación financiera, así como la posibilidad de que las entidades públicas financieras inviertas sus recursos en valores. Además, ese artículo 4 establece los supuestos bajo los cuales las entidades públicas no podrán invertir:

“e) Las entidades públicas no podrán invertir, ni mantener recursos en colones o en moneda extranjera, en ningún tipo de fondo de inversión, cuentas corrientes y cuentas de ahorro que se manejen como inversiones a la vista, cuentas con fondos pactados o en cualquier otra figura de depósito, excepto lo indicado en el inciso d) anterior”.

En el caso de los organismos públicos no sujetos a la Autoridad Presupuestaria debe estarse a lo que disponga expresamente la ley que les autoriza a realizar inversiones. Así, para el Banco Central de Costa Rica se ha establecido:

“ARTICULO 52.- Operaciones de crédito

El Banco Central podrá efectuar las siguientes operaciones de crédito, con sujeción estricta a las condiciones y restricciones establecidas en esta Ley, sin que por ello esté obligado a realizarlas:

(….).

c) Comprar, vender y conservar como inversión, con el carácter de operaciones de mercado abierto, títulos y valores mobiliarios de primera clase, de absoluta seguridad y liquidez y de transacción normal y corriente en el mercado. La Junta, con el voto favorable de no menos de cinco de sus miembros, determinará la forma, las condiciones y la cuantía de las operaciones de esta naturaleza; así como, con la misma votación, la clase de valores mobiliarios con que se operará y los requisitos que deberán reunir para su aceptación por parte del Banco Central de Costa Rica.

(…). f) Comprar y vender valores en los mercados bancarios y bursátiles, mediante la figura del reporto u otras similares, utilizando para ello valores emitidos por el propio Banco Central de Costa Rica o por el Gobierno que estén en circulación y que provengan del mercado secundario. La Junta Directiva reglamentará los términos de formalización de estas operaciones”.

Para el caso del Instituto Costarricense de Electricidad, se dispone en el artículo 13 del Decreto Ley N. 449 del 8 de abril de 1949:

“ARTÍCULO 13.- Política financiera

Ni el Estado ni sus instituciones podrán imponer restricciones ni limitaciones financieras a las inversiones y al endeudamiento del ICE y sus empresas, que resulten ser ajenas o contrarias a esta Ley.

Ni el Estado ni sus instituciones podrán solicitar ni exigir transferencias, ni superávit, ni compra de bonos; en general, no se podrá obligar al ICE y sus empresas a mantener depósitos en cuenta corriente, ni en títulos del gobierno.(..)”.

Al Instituto Nacional de Seguros como entidad aseguradora se le aplica lo dispuesto por la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, a cuyo tenor:

“ARTÍCULO 14.- Disposiciones de inversión

Es obligación de las entidades aseguradoras y reaseguradoras mantener inversiones en activos elegibles, según los defina el reglamento, que respalden las provisiones técnicas, las reservas y el requerimiento de capital, las cuales no podrán ser inferiores al capital mínimo. Dichas inversiones serán propiedad de la entidad y deberán mantenerse libres de gravámenes, embargos, medidas precautorias o de cualquier otra naturaleza que impidan o dificulten su libre cesión o transferencia.

El Consejo Nacional establecerá, mediante reglamento, los sistemas y criterios de valoración y admisión de activos, márgenes, límites de diversificación y demás condiciones de gestión de activos que respalden la inversión. El reglamento podrá excluir algún valor con base en la calificación de riesgo crediticio de su emisor o alguna medida objetiva de riesgo de mercado o liquidez. Los activos que no cumplan lo dispuesto por el reglamento de inversiones y esta Ley, no serán considerados para efectos de evaluar la suficiencia de capital y solvencia de la entidad; tampoco lo serán los emitidos por empresas relacionadas del mismo grupo financiero o económico de la entidad aseguradora.

La información sobre las inversiones, a que se refiere este artículo, se considerará de carácter público. La Superintendencia publicará, periódicamente, información sobre la composición de la cartera de inversiones de cada entidad con la calificación de riesgo crediticio de los emisores de los títulos que la conforman y la mantendrá a disposición del público.

ARTÍCULO 15.- Principios rectores de la inversión

La inversión se regirá por los siguientes principios:

a) Las entidades aseguradoras y reaseguradoras deberán administrar sus inversiones en forma sana y prudente, identificando, midiendo, controlando y gestionando sus riesgos. Para ello, definirán la política de inversión y los procedimientos para la escogencia y mezcla de activos financieros, diversificación y manejo de riesgo.

b) Los valores podrán ser de oferta pública, valores individuales emitidos por las entidades financieras supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef) y el Banco Central de Costa Rica, valores comerciales y oferta privada, así como instrumentos homólogos de otra jurisdicción, todo de acuerdo con el reglamento respectivo.

c) Las entidades podrán participar, directamente, en la adquisición de valores emitidos por el Banco Central y el Ministerio de Hacienda, bajo los mecanismos de colocación que estos definan.

d) El reglamento podrá excluir cualquier valor con base en su calificación de riesgo de mercado o liquidez.

e) Los valores deberán negociarse de conformidad con las sanas prácticas aceptadas en el mercado.

f) La custodia de los valores susceptibles de ser custodiados, deberá realizarse por un custodio autorizado.

g) Las inversiones serán consideradas en términos de su valor económico”.

Con base en esas disposiciones, la Junta Directiva del INS aprueba la apolítica de inversiones de corto, mediano y largo plazo del Instituto.

En orden a la Caja Costarricense de Seguro Social, la Ley Constitutiva ha dispuesto:

“Artículo 39.- La Caja, en la inversión de sus recursos, se regirá por los siguientes principios:

a) Deberán invertirse para el provecho de los afiliados, en procura del equilibrio necesario entre seguridad, rentabilidad y liquidez, de acuerdo con su finalidad y respetando los límites fijados por la ley.

b) Los recursos de los fondos solo podrán ser invertidos en valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o en valores emitidos por entidades financieras supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras.

c) Deberán estar calificados conforme a las disposiciones legales vigentes y las regulaciones emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.

d) Deberán negociarse por medio de los mercados autorizados con base en la Ley Reguladora del Mercado de Valores o directamente en las entidades financieras debidamente autorizadas.

e) Las reservas de la Caja se invertirán en las más eficientes condiciones de garantía y rentabilidad; en igualdad de circunstancias, se preferirán las inversiones que, al mismo tiempo, reporten ventajas para los servicios de la Institución y contribuyan, en beneficio de los asegurados, a la construcción de vivienda, la prevención de enfermedades y el bienestar social en general.

Para la construcción de vivienda para asegurados, la Caja podrá destinar hasta un veinticinco por ciento (25%) a la compra de títulos valores del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo y del Banco Hipotecario de la Vivienda. Además, para el uso de tales recursos, se autoriza a ambas instituciones para suscribir convenios de financiamiento con las asociaciones solidaristas y las cooperativas con el propósito de que otorguen créditos hipotecarios para vivienda a los asociados. Dentro de este límite, la Caja podrá otorgar préstamos hipotecarios para vivienda a los afiliados al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, siempre y cuando se realicen en condiciones de mercado.

Los títulos valores adquiridos por la Caja deberán estar depositados en una central de valores autorizada según la Ley Reguladora del Mercado de Valores. Además, la Junta Directiva deberá establecer reglamentariamente el mecanismo de valoración de los títulos adquiridos, de tal forma que reflejen su verdadero valor de mercado.

Los fondos de reserva del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social son propiedad de cotizantes y beneficiarios.

La Superintendencia de Pensiones, sin perjuicio de sus obligaciones, contribuirá con la Junta Directiva a la definición de las políticas que afecten el funcionamiento del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja, sugiriendo todas las medidas garantes de la rentabilidad y la seguridad de los fondos de este Régimen.

De igual forma, se crea un Comité de Vigilancia, integrado por representantes democráticamente electos por los trabajadores y los patronos, siguiendo el procedimiento del Reglamento respectivo. La Caja le rendirá un informe anual sobre la situación actual y proyectada del Régimen. El Superintendente de Pensiones también presentará un informe con una evaluación del presentado por la Caja al Comité de Vigilancia. Estos informes serán de conocimiento público y dicho Comité emitirá recomendaciones a la Junta Directiva de la Caja."

Artículo 41.- Podrán concederse préstamos al Gobierno, las municipalidades y otros organismos del Estado, siempre que el total de los otorgados a todas estas instituciones no exceda del veinte por ciento (20%) del monto de las inversiones, se respeten los parámetros de inversión establecidos en el artículo 39 de esta ley y se den garantías reales sobre bienes inmuebles no destinados a servicios públicos y sean productores de renta.

Las reservas del régimen de capitalización colectiva deberán invertirse de manera que su rendimiento medio no sea inferior a la tasa de interés que sirvió de base para los respectivos cálculos actuariales.

Para las entidades financieras debe tomarse en cuenta la facultad del Banco Central de Costa Rica de establecer límites máximos a las inversiones de esas entidades”.

Cabe recordar, por otra parte, que la Ley de Restructuración de la Deuda Pública, N. 8299 de 22 de agosto de 2002, dispuso en lo que interesa:

“Artículo 2º—Autorízase a las instituciones públicas, y los órganos públicos para que condonen una parte o la totalidad sus inversiones en títulos valores emitidos por el Ministerio de Hacienda hasta por el monto que recomiende la Comisión que se crea en el artículo 4 de la presente ley.

De la aplicación de este artículo se exceptúa el Instituto Nacional de Aprendizaje, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Constitución Política; asimismo, se exceptúa a los siguientes intermediarios financieros que operan con recursos de terceros:

a) La Caja Costarricense de Seguro Social.

b) Los bancos del Estado.

c) El Instituto Nacional de Seguros.

d) Los entes que administren los fondos de pensiones y los provenientes de la Ley de Protección al Trabajador, N° 7983, de 16 de febrero de 2000.

En un plazo máximo de noventa días naturales a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, la Contraloría General de la República condonará los títulos correspondientes a inversiones en valores emitidos por el Ministerio de Hacienda.

Artículo 3º—Autorízase a las instituciones públicas y a los órganos públicos para que negocien las tasas de interés y los plazos de vencimiento sobre una parte o la totalidad de los títulos de deuda pública interna y de los títulos del Banco Central en su poder”.

CONCLUSION:

Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República que:

1-. La regulación de los superávits presupuestarios y de las “sumas libres sin asignación presupuestaria” proviene fundamentalmente de disposiciones de rango reglamentario, emitidas por el Poder Ejecutivo o en su caso, por la Contraloría General de la República.

2-. El Decreto Ejecutivo N° 32452 de 29 de junio de 2005, “Lineamientos que regulan la aplicación del artículo 6 de la Ley N° 8131, considerando la clase de Ingresos del Sector Público denominada Financiamiento”, califica el superávit como una fuente extraordinaria de financiamiento, parte del patrimonio del organismo público. Dicho Decreto autoriza la utilización del superávit para financiar gastos que se refieran a la actividad ordinaria, que no sean de carácter permanente o generen una obligación que requiera financiarse a través del tiempo. No obstante, prohíbe que financien determinados egresos, como la creación de plazas para cargos fijos, o cualquier otro compromiso de la misma naturaleza, actividades protocolarias y sociales, gastos de representación personales o institucionales, servicios de apoyo, entre otros.

3-. Se sigue de lo expuesto que la entidad que genera superávit libre no tiene libertad de disposición respecto al gasto que puede financiar, sino que debe estarse a lo dispuesto en dicho Decreto. Libertad que tampoco dispone sobre el superávit específico, cuyo destino es el fin fijado legalmente.

4-. La constitucionalidad de los superávit libres y específicos está relacionada con los principios que rigen la formulación y ejecución presupuestaria. En particular, la programación presupuestaria.

5-. De acuerdo con el “Clasificador presupuestario por objeto del gasto público”, Decreto Ejecutivo N. 31459 del 6 de octubre de 2003, las sumas sin asignación presupuestaria tienen como objeto guardar el equilibrio presupuestario entre ingresos y gastos. Expresan un exceso de ingresos sobres gastos, ingresos que no se asignan a ninguna partida o subpartida presupuestaria.

6-. La inclusión de estas sumas sin asignación presupuestaria puede ser cuestionada a partir del principio de especialización del crédito presupuestario y del de transparencia en el proceso presupuestario.

7-. Los organismos públicos carecen de libre disposición sobre los superávit o sumas sin asignación presupuestaria, de manera que no pueden trasladar las sumas correspondientes al Gobierno Central.

8-. Por el contrario, esa transferencia requiere de una autorización legal, autorización que respete la autonomía administrativa propia de los entes públicos.

9-. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el tributo es una instrumento para la obtención de recursos, por lo que, conforme el artículo 18 de la Constitución, se reconoce un deber de pagar los tributos.

10-. La circunstancia de que los tributos sean fuente de financiamiento de los gastos públicos no excluye la posibilidad de tributos con fines extrafiscales. Por lo que no puede afirmarse que la legitimidad del cobro de impuestos dependa necesariamente de la vinculación con gastos públicos.

11-. La fijación de la tarifa en los servicios públicos debe mantener el equilibrio financiero y la eficiencia económica del servicio, de manera que no se produzca una situación de déficit o de superávit para la entidad prestadora.

12-. Si la fijación de las tarifas genera superávit, podrían lesionarse los intereses y derechos de los usuarios. Ello en el tanto se les exija una contraprestación por un monto superior al requerido para mantener el servicio en condiciones de eficacia y eficiencia y, por ende, el equilibrio que el legislador consideró.

13-. Corresponde al legislador determinar cuáles servicios públicos no serán objeto de regulación tarifaria, de modo que el operador podrá precisar el monto que cobrará por el servicio que presta. Decisión legislativa que debe corresponder a la naturaleza de la actividad que se preste y al régimen jurídico correspondiente.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap

OJ-030-2011

SUPERAVIT. SUPERAVIT LIBRE. SUPERAVIT ESPECIFICO. SUMAS LIBRES SIN ASIGNACION PRESUPUESTARIA. PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD PRESUPUESTARIA. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DE LOS CREDITOS PRESUPUESTARIOS. DEBER DE CONTRIBUIR A LOS GASTOS PUBLICOS. TARIFAS DE SERVICIOS PUBLICOS. PRINCIPIO DE COSTO. EQUILIBRIO DE LA TARIFA. EMPRESAS EN REGIMEN DE COMPETENCIA.

El señor Diputado, Luis Fishman Z, en oficio N. DLF-114-2011 de 3 de febrero 2011, mediante solicita información y consulta en relación con el superávit en el sector público.

En ese sentido, solicita información sobre:

4. Marco normativo vigente sobre las inversiones del sector público en títulos, valores y cualesquiera otros productos financieros.

En Opinión Jurídica N. OJ-030-2011 de 6 de junio siguiente, la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora General Adjunta, concluye que:

8-. Por el contrario, esa transferencia requiere de una autorización legal, autorización que respete la autonomía administrativa propia de los entes públicos.