Dictamen : 103 - del 11/05/2011

11 de mayo, 2011

C-103-2011

Licenciado

Luis Guevara Rivas

Auditor Interno

Operadora de Pensiones Complementarias

Caja Costarricense de Seguro Social

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio N. AI-02-11 de 11 de enero del presente año, mediante el cual consulta sobre la posibilidad de que miembros del Comité de Auditoría de esa Operadora puedan continuar sesionando una vez que ha vencido la condición bajo la cual fueron nombrados en dicho Comité. Expone Ud. que el período de nombramiento de los miembros del Comité de Auditoría es de dos años con vencimiento en el mes de marzo. No obstante, el nombramiento de la Junta Directiva de la Operadora vence el 18 de enero anterior y puede suceder que los miembros que representan a la Junta en el Comité no sean reelectos, por lo que se discute si pierden su derecho a ser miembros del Comité.

A-. LA INTEGRACION DEL COMITÉ DE AUDITORIA

El Auditor interno de la Operadora de Pensiones plantea el problema que se presenta si antes de vencer el período de nombramiento de los miembros del Comité de Auditoría vence el nombramiento de uno de los miembros en la Junta Directiva o del fiscal.

Las nuevas tendencias en materia de supervisión y control de las entidades financieras e incluso de empresas que participan en el mercado de valores propician la constitución y funcionamiento de estos comités, que están llamados, entre otras funciones, a asegurar la independencia de los auditores internos. La razón de ser de estos comités es que ningún aspecto del control interno de la entidad, de los asuntos contables y financieros escape al conocimiento del comité. La creación de estos Comités deviene en obligatoria para las entidades financieras en virtud del Reglamento de Gobierno Corporativo, N. 787 de 19 de junio de 2009, emitido por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de ese Reglamento, la Junta Directiva de la entidad financiera debe integrar el Comité como órgano de apoyo para el control y seguimiento de las políticas, procedimientos y controles que se establezcan. El comité es un órgano colegiado, encargado de auxiliar a la Junta Directiva en el control interno del Ente. De allí que se comprenda que el órgano directivo nombre dos de los miembros del citado Comité, así como que su fiscal deba integrarlo. Así se preceptúa:

“Artículo 21.—Integración del Comité de Auditoría. La Junta Directiva u órgano equivalente debe integrar un Comité de Auditoría, como órgano de apoyo para el control y seguimiento de las políticas, procedimientos y controles que se establezcan.

El Comité de Auditoría es un cuerpo colegiado integrado por un mínimo de dos directores de la Junta Directiva u órgano equivalente y por el fiscal de dicho órgano o el presidente del comité de vigilancia en el caso de entidades cooperativas. Si la entidad, en virtud de su ley especial, no puede contar con un fiscal o comité de vigilancia, el Comité de Auditoría se integrará al menos con tres directores de la Junta Directiva u órgano equivalente. Adicionalmente, el Comité puede contar con miembros externos a la organización.

Los grupos y conglomerados financieros podrán contar con un único Comité de Auditoría. En este caso, el comité debe estar integrado por un número de miembros al menos igual al número de entidades que constituyen el grupo o conglomerado financiero, y cada entidad debe estar representada por un miembro de su Junta Directiva. Ningún miembro puede representar a dos o más entidades.

(…).Para el ejercicio de sus funciones, el Comité de Auditoría (o figura análoga en el caso de emisores no financieros de valores) debe contar al menos con un miembro especializado en el área financiero-contable, que posea como mínimo un grado académico en administración de negocios o contaduría pública y experiencia mínima de cinco años en labores afines y quien podrá ser un miembro externo a la organización.

Las personas que integren este comité (o figura análoga en el caso de emisores no financieros de valores) son responsables de cumplir a cabalidad las funciones encomendadas por la Junta Directiva u órgano equivalente”.

La norma es taxativa en orden a la integración: los miembros del comité se escogen del seno de la Junta Directiva y por su fiscal. No es entonces, cualquier funcionario de la Operadora el que puede formar parte del comité. Tampoco la Directiva del Ente puede escoger a cualquier persona como representante para que integre el Comité. Se requiere que la persona designada tenga la cualidad de directivo o en su caso, de fiscal. Con ello se garantiza una estrecha relación entre el comité y la Junta Directiva. Estas cualidades se convierten en un requisito de elegibilidad. Significa lo anterior que, salvo el fiscal, solo quien es directivo puede representar a la Junta Directiva en el Comité. Pero esa condición no es solo un requisito para el nombramiento. Por el contrario, debe mantenerse por todo el período de nombramiento. Si se permite que una persona que ha dejado de ser directivo continúe integrando el Comité, tendríamos que este se integra por quien no es directivo y, por ende, no se cumple con el requisito dispuesto por la norma jurídica. E igual cabe sostener con la persona que deja de ser fiscal.

Por demás, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que cuando la ley establece que un órgano colegiado se integra por un representante de un organismo X, ese representante debe ser funcionario del organismo, no pudiendo recurrirse a terceros para dicha integración. Si este es el caso en tratándose de cualquier organismo, con mucha mayor razón cuando expresamente se dispone que el Comité estará integrado por dos directivos y por quien ocupe el puesto de fiscal. Solo estos funcionarios pueden integrar el Comité. Así se asegura la comunicación entre y con los miembros de la junta directiva y con otros funcionarios de la entidad, como son el gerente, la auditoría interna u órgano de control, la auditoría externa y los órganos supervisores; conocer y analizar los resultados de las evaluaciones de la efectividad y confiabilidad de los sistemas de información y procedimientos de control interno; dar seguimiento al programa anual de trabajo de la auditoría interna; revisar y trasladar a la Junta Directiva la información financiera anual y trimestral, así como los estados financieros anuales auditados, el informe del auditor externo, los informes complementarios y la carta de gerencia.

Dado que la Operadora es un ente instrumental de la Caja Costarricense de Seguro Social, es procedente recordar lo indicado por la Procuraduría en orden a la formación de un comité de auditoría en dicho Ente:

“Además, la CCSS ha planteado la situación que se presenta respecto de una solicitud de crear un Comité de Auditoría Interna y la aplicación de un Reglamento de Gobierno Corporativo SUGEF- SUGEVAL-SUPEN-SUGESE. Al respecto, corresponde recordar que la administración financiera de los organismos públicos, implica la sujeción a una serie de leyes, entre las cuales se encuentran la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley General de Control Interno; así como ciertas disposiciones de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, inciso d) del artículo 1 y Sala Constitucional, resolución N° 7379-99 de 24 de setiembre de 1999. Cualquier norma de alcance reglamentario se subordina a lo dispuesto en estas leyes y consecuentemente, no puede disponer en contra de allí normado. En caso de que haya antinomia entre una ley y un reglamento, se aplica el principio de jerarquía de las normas y por ende, se debe desaplicar el reglamento correspondiente. Por consiguiente, la CCSS –como cualquier otro ente público- debe estarse a lo dispuesto en las referidas leyes y en las disposiciones que en el ámbito de su competencia disponga la Contraloría General de la República sobre control de fondos públicos”. Dictamen C-212-2010 de 19 de octubre de 2010.

Se discute, empero, si el vencimiento del período de nombramiento de un director o del fiscal, conlleva la pérdida de la condición de miembro del Comité de Auditoría.

B-.EN ORDEN A LA PRORROGATIO

Es interés del consultante determinar si al vencimiento del período del directivo o del fiscal pueden continuar ejerciendo el cargo de miembros del Comité de Auditoría. Lo anterior tomando en cuenta que el cambio en el Comité debe producirse dos meses después del vencimiento del período de la Junta Directiva y del Fiscal, así como que existe una nueva Junta Directiva.

Uno de los problemas que afecta más gravemente el funcionamiento de los órganos colegiados está referido a la integración del órgano. Problemas que pueden generarse por falta de designación de uno de los miembros en el plazo correspondiente, porque sucedan vacantes y tampoco sean llenadas, entre otros aspectos. O bien, puede suceder que a los miembros del órgano se les venza el período para el cual fueron designados. Ante lo cual se plantea la posibilidad de que los miembros antiguos puedan continuar funcionando, de manera tal que la acción del órgano no se paralice. En ese sentido, que se prorrogue el período de funcionamiento de los miembros. Esto es lo que se conoce como prorrogatio.

De acuerdo con la doctrina, la prorrogatio autoriza la continuación del titular más allá del vencimiento de su plazo de nombramiento, con lo que se da primacía a la continuidad en la función. No obstante, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que la solución de ese problema debe encontrarse en el propio ordenamiento, de manera tal que la prorrogatio es posible en el tanto en que el ordenamiento expresamente la autorice. Así lo indicamos, por ejemplo, en dictamen C-025-97 de 7 de febrero de 1997, respecto de la integración de la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica:

“Es de advertir, por otra parte, la imposibilidad de utilizar figuras ideadas por la doctrina para impedir la afectación de la continuidad del servicio. Concretamente, la prorrogatio se reconoce para evitar una solución de continuidad, de manera que se permite que la autoridad administrativa que ha perdido su competencia continúe ejercitándola parcialmente hasta la instalación de su sucesor. Se trata de un régimen transitorio aplicable también a los órganos colegiados y cuyo presupuesto es la pérdida de la competencia, circunstancia que no se da en el supuesto que nos ocupa. Por otra parte, la prorrogatio no es admitida en algunos supuestos: cuando el cese del cargo se produce por un motivo de interés público; cuando la función puede ser interrumpida sin perjuicio alguno, por no tener "efectivo carácter de continuidad", entre otros”.

Criterio reiterado al analizar la situación del vencimiento del período de nombramiento del Directorio Nacional y de la Asamblea de Trabajadores del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, dictamen N. C-187-2010 de 1 de setiembre de 2010.

En aplicación de lo anterior, habría que considerar que los miembros de la Junta Directiva de la Operadora y su fiscal cesan en sus cargos en el momento en que se vence el plazo para el cual fueron nombrados, por lo que resultarían incompetentes para ejercer las funciones propias del cargo de directivo o de fiscal, según se trate. Ello incluye, obviamente, la integración de órganos colegiados dentro del Ente, especialmente cuando el ordenamiento establece que esos cargos serán ejercidos por quien ostente la condición de directivos o de fiscal. Este es el caso del Comité de Auditoría, según lo antes indicado.

No desconoce la Procuraduría que una conclusión distinta se podría pretender extraer a partir de la forma de organización de la Operadora de Pensiones. Como es sabido al autorizar a la Caja Costarricense de Seguro Social a constituir una operadora de pensiones, expresamente el artículo 74 de la Ley de Protección al Trabajador dispone que la entidad que se constituya se organizará como una sociedad anónima. Al disponer esta forma de organización de Derecho Privado, el operador podría entender que para esa conformación y para integrar los órganos de la nueva sociedad, la Caja debe seguir lo dispuesto por el Código de Comercio en lo que resulte aplicable. Dicha norma dispone en relación con los directivos de las sociedades anónimas:

“ARTÍCULO 186.- Concluido el plazo para el que hubieren sido designados, los consejeros continuarán en el desempeño de sus funciones hasta el momento en que sus sucesores puedan ejercer legalmente sus cargos.”

Lo que permitiría considerar que si no ha habido nombramiento de los sucesores o bien, estos no han podido entrado a ejercer los cargos, el anterior director podrá continuar en su cargo. Lo que no se establece para el fiscal, en tanto el Código de Comercio dispone:

“ARTÍCULO 198.- Cuando quedare vacante el cargo de fiscal, el consejo de administración deberá nombrar un sustituto por el resto del período de nombramiento o hasta la fecha en que la asamblea haga la nueva elección”.

Disposición que no establece la posibilidad de continuación en el cargo.

Ahora bien, ¿resulta aplicable el numeral 186 del Código de Comercio a la sociedad anónima constituida por la Caja Costarricense de Seguro Social?. El legislador ha autorizado la forma societaria como un medio de lograr una gestión más acorde con las reglas del mercado y posibilitar la competencia en un marco más igualitario entre las diferentes operadoras de pensiones. Se parte para tal efecto de que la sociedad anónima permite una actuación empresarial más eficiente, flexible, más compatible con el principio de libre competencia.

Empero, de tomarse en cuenta que no obstante que el propio artículo 30 de la Ley de Protección al Trabajador dispuso que las operadoras de pensiones, aún de capital público, se constituirían como sociedades anónimas, no pretendió con ello sujetarlas a todas las disposiciones del Código de Comercio. Y esa no sujeción se muestra en regulaciones sobre la Junta Directiva.. La Ley de Protección al Trabajador no remitió al Código de Comercio para determinar cómo se dirigiría o administraría la Operadora. Por el contrario, el artículo 33 después de reiterar que la Operadora se constituiría como una sociedad anónima regula la Junta Directiva de esa sociedad, disponiendo:

“ARTÍCULO 33.-

Requisitos para los miembros de la Junta Directiva. Las operadoras deberán constituirse como sociedades anónimas. Tendrán una Junta Directiva, integrada al menos por cinco miembros de reconocida honorabilidad; dos de ellos deberán contar con estudios y experiencia en operaciones financieras. Estas características deben ser documentadas ante el Superintendente. Para estos efectos, toda operadora ya autorizada deberá enviar también al Superintendente los nuevos nombramientos de directores que se realicen.

Al menos el cuarenta por ciento (40%) de los miembros de la Junta Directiva de la operadora no podrán ser:

a) Accionistas de la misma operadora.

b) Parientes de los accionistas de la Sociedad, hasta el tercer grado de consanguinidad y afinidad.

c) Miembros de la Junta Directiva o empleados de empresas del mismo grupo económico o financiero de la operadora.

La Asamblea de Accionistas deberá nombrar a un fiscal, de conformidad con el Código de Comercio, quien, además de las facultades y obligaciones establecidas en dicho Código, deberá vigilar el estricto cumplimiento, por parte de la operadora, de los reglamentos y las disposiciones emitidos por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero o el Superintendente de Pensiones. Al fiscal se le aplicarán los requisitos y las prohibiciones establecidas en este artículo; todo lo anterior de acuerdo con el reglamento que la Superintendencia emita.

Salvo lo dispuesto expresamente por esta ley, dichas sociedades anónimas se regirán por el Código de Comercio.”

En tanto que el artículo 34 dispuso sobre las prohibiciones para ocupar el puesto de directivo y luego en el artículo 36 reguló el nombramiento del Gerente y del auditor interno. Lo que significa que en materia de organización externa de la operadora, el legislador se separó del Código de Comercio, emitiendo disposiciones de Derecho Público que vincula a esos órganos.

De modo que para la generalidad de las operadoras de pensiones, ha dictado disposiciones especiales que prevalecen sobre lo dispuesto por el Código de Comercio. Especialidad que es más evidente en tratándose de la Operadora de la Caja Costarricense de Seguro Social, puesto que el artículo 74 de la citada Ley de Protección al Trabajador dispuso que en su junta directiva debía mantenerse la conformación establecida en el artículo 6 de la Ley Orgánica de esta institución, sea que en la Junta Directiva de la Operadora deberán estar representados el Estado, los patronos y los trabajadores. Lo que reafirma, por demás, el carácter instrumental –respecto de la CCSS- de la entidad que se organiza bajo forma societaria.

Tomando en cuenta estos elementos, considera la Procuraduría que no es posible considerar que a la Junta Directiva de esa Operadora le resulta aplicable el artículo 186 del Código de Comercio. De lo que se sigue que el director o el fiscal a quien se le venza el período de nombramiento es incompetente para ejercer las funciones propias de ese cargo. En consecuencia, tampoco es competente para continuar integrando el Comité de Auditoría, en el tanto esa integración requiere la condición de directivo o de fiscal.

Cabe recordar, por demás, que la “prorrogatio” pretende solucionar problemas de continuidad en el funcionamiento del órgano. Pero no es posible considerar que existen esos problemas cuando, vencido el período de nombramiento de los directivos, se ha procedido a nombrar una nueva junta directiva. Nótese que si se pretendiera que los exdirectivos o el fiscal anterior tienen derecho a continuar como miembros del Comité de Auditoría hasta que termine su período de nombramiento, tendríamos que los nuevos directores y el nuevo fiscal estarían imposibilitados de ejercer sus funciones, así como que al estar integrado el Comité de Auditoría por quienes no son directivos ni fiscal, podría obstaculizarse el cumplimiento de las funciones previstas en el artículo 22 del Reglamento de Gobierno Corporativo.

Por demás, debe tomarse en cuenta que la regulación del Comité de Auditoría encuentra su origen en el Reglamento de Gobierno Corporativo, el cual no contiene una disposición que autorice esta prorrogativo. Disposición que en todo caso no podría desconocer la sujeción al principio de legalidad que corresponde a los entes públicos, y, por ende, a la Operadora de la Caja.

No escapa a la Procuraduría, por otra parte, que el problema que se originó en la conformación del Comité se deriva de la falta de coincidencia entre la fecha de vencimiento del cargo de director y de fiscal con la de vencimiento de los miembros del Comité de Auditoría. Puesto que la condición de directivo o fiscal es necesaria para ser miembro del Comité, se hace necesario que el período de uno y otro nombramiento sean coincidentes, de manera que venzan en la misma fecha.

CONCLUSION:

Por lo antes dispuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1- Al disponer el Reglamento de Gobierno Corporativo que el Comité de Auditoría de las entidades supervisadas, entre ellas las operadoras de pensiones, será integrado por un mínimo de dos directores de la Junta Directiva y el fiscal del órgano, establece un requisito de elegibilidad, que impide a quienes no tengan esa condición acceder a integrar el Comité.

2- En razón de las funciones propias del Comité, ese requisito debe mantenerse por todo el período de nombramiento del Comité.

3- En consecuencia, al vencer el período de nombramiento de un director o del fiscal, debe entenderse que este deja de ser miembro del Comité de Auditoría. Condición de miembro que pasa a ser ocupada por los nuevos directores o el nuevo fiscal.

De usted. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap