Dictamen : 095 - del 25/04/2011

25 de abril del 2011

C-095-2011

 

Licenciada

Deynis Pérez Arguedas

Auditora Interna

Municipalidad de Coto Brus

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República y ofreciéndole las disculpas pertinentes por el atraso en la evacuación de lo consultado,  me refiero al oficio número MCB-AI-22-2009 de fecha 10 de marzo del 2009, asignado a mi despacho el 17 de diciembre del 2010, mediante el cual, solicita criterio en torno a las prohibiciones contenidas en el ordinal 127 del Código Municipal.  Específicamente, peticiona nuestro criterio en torno a lo siguiente:

 

“1) Si al decir dicho artículo “concejales” se refiere únicamente a los Regidores propietarios y suplentes o si por el contrario también incluye a los Síndicos propietarios  y suplentes…  

 

2) Es legalmente permitido que el Alcalde nombre a una hija de un Síndico propietario, como secretaria suya nombrada como empleada de confianza, o si por el contrario le es aplicable a los Síndicos, la prohibición indicada en el artículo 127 del Código Municipal. (En el entendido que el Síndico ya ha sido electo popularmente y el nombramiento de su hijo se dé después de su elección”

 

I.-        SOBRE LA FORMULACIÓN DE LO CONSULTADO 

 

En la especie, el segundo cuestionamiento que se plantea hace referencia a la legalidad del nombramiento, por parte del Alcalde, de la hija de un síndico propietario. Tal disyuntiva responde, sin lugar a dudas, a un caso concreto y en consecuencia, sobreviene una imposibilidad normativa para conocer el fondo del asunto.  

 

Sobre el particular, este órgano técnico asesor, ha sostenido:

 

“…En efecto, uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:

 

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

 

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas...

 

Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:

 

“…La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005)…”  [1]

 

Así las cosas, este órgano técnico asesor, se encuentra impedido de resolver la situación concreta que se somete a su conocimiento. Empero, con la finalidad de colaborar con la corporación municipal consultante, nos referiremos al tópico general que puede extraerse del cuestionamiento planteado – la posibilidad jurídica de nombrar,  en un puesto de confianza, a un  pariente por consanguineidad en primer grado de un síndico-.

 

II.-       SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SÍNDICOS

 

Siendo que lo cuestionado refiere al alcance de las prohibiciones  contenidas en el Código Municipal, respecto de los Síndicos. Deviene relevante establecer, en primer término, la naturaleza jurídica y características de la figura jurídica supra citada.

 

Sobre el particular se ha referido la Procuraduría General de la República, al sostener:

 

 “…La figura del síndico fue creada de forma expresa por nuestro constituyente. Concretamente, se encuentra consagrada en el artículo 172 de nuestra Carta Fundamental el cual dispone, en lo que interesa:

 

“Artículo 172.-  Cada distrito estará representado ante la municipalidad por un síndico propietario y un suplente con voz pero sin voto (…).”

 

En relación con la naturaleza jurídica de los síndicos municipales, esta Procuraduría General de la República en ocasiones anteriores ha enfatizado, en primer término su rango constitucional, así como su carácter de funcionarios públicos cuyo fin es representar al distrito ante la respectiva Municipalidad, razón por la cual igualmente “ coparticipan del régimen de responsabilidades, atribuciones y prohibiciones establecidas en el referido Código Municipal,  y en su condición de servidores públicos, se encuentran sometidos al régimen de derecho público en razón de su investidura, entre ellos el referente a prohibiciones e incompatibilidades”…

 

…en relación con este tema, en el dictamen N° C-417-2006 del 19 de octubre del 2006, se indicó:

 

“(…) II.- LOS REGIDORES Y SÍNDICOS SON FUNCIONARIOS PÚBLICOS

 

(…) En consideración de la Procuraduría General de la República no cabe discusión alguna en cuanto al carácter de funcionarios públicos que ostentan los regidores y síndicos municipales, tanto propietarios como suplentes. Téngase presente que las municipalidades son instituciones públicas encargas de administrar los intereses y servicios locales, dentro de la jurisdicción territorial del respectivo cantón; en consecuencia, las personas que resulten electas para conformar el Gobierno Municipal, adquieren la condición de funcionarios públicos.

 

(…) los síndicos, propietarios y suplentes, son funcionarios públicos, designados electoralmente por la colectividad distrital a la que pertenecen, con el propósito de representar esa circunscripción territorial ante la respectiva municipalidad, por un período de cuatro años. Sobre el carácter de funcionarios públicos de los síndicos, véase nuestro pronunciamiento O.J.-021-99, del 18 de febrero de 1999.

 

Ahora bien, el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública se encarga de establecer quiénes deben ser considerados servidores o funcionarios públicos: […]

 

Conforme se podrá apreciar, de conformidad con la norma transcrita, son funcionarios públicos las personas que prestan servicios a la Administración, a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con independencia de su carácter representativo, remunerado y permanente.

 

Tal es el caso, sin duda, de los regidores y síndicos municipales, tanto propietarios como suplentes, quienes, como hemos dicho, son electos para representar al cantón y a los distritos a los que pertenecen y toman posesión de sus cargos el primer día del tercer mes posterior a la elección correspondiente, debiéndose presentar al recinto de sesiones de la municipalidad donde se juramentarán ante el Directorio Provisional (artículo 29 del Código Municipal). […] …

 

Por su parte, en relación con la figura del síndico, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado:

 

“(….) I.-En cuanto a las funciones del Concejo de Distrito y del Síndico,…, la Sala manifestó lo siguiente:

 

"... cada distrito estará representado ante la Municipalidad del cantón por un síndico propietario y un suplente, con voz pero sin voto, entonces resulta que los Concejos de Distrito, en la concepción que les da el Código Municipal, son las organizaciones comunales de base, presididas por el síndico respectivo, que sirven de enlace entre el Gobierno Local y las comunidades. Son simples órganos de colaboración, cuya principal función es la de determinar las necesidades de la jurisdicción, para que, por medio de la iniciativa del síndico, se intente incluir dentro del presupuesto ordinario de la Municipalidad, el soporte económico necesario para satisfacerlas (vid. artículos 64 y 116 Código Municipal). La Constitución Política no prevé absolutamente nada sobre los Concejos de Distrito; carecen de potestades imperativas que les permitan dictar actos con ese carácter y no tienen a su cargo la organización y administración de servicios públicos. Son simples órganos de colaboración, que sirven de contacto directo con la comunidad respectiva, que fiscalizan las obras que se ejecutan en los respectivos distritos o bien, proponiendo la realización de las que se estimen necesarias. Como se ha dicho ‘El carácter claramente subordinado de las funciones del Concejo de Distrito a las del Concejo Municipal indica que se trata de órgano auxiliar de este último en la promoción de los intereses locales, sin personalidad jurídica propia, no obstante el aspecto territorial de su competencia y la índole electoral y representativa del síndico. Es simplemente un órgano periférico del Municipio, con funciones no decisorias, respecto de las cuales el distrito es límite espacial de competencia’. (Resolución N° 6000-94 de las 9:39 horas del 14 de octubre de 1994).

 

Como se desprende de lo dicho anteriormente las funciones que desempeñan los síndicos son de colaboración con el Concejo Municipal, ya que la labor de administración y coordinación le corresponde al Ejecutivo Municipal (artículo 57 inciso a) del Código Municipal)”. (El subrayado no pertenece al original) ( Resolución N° 6956-96 de las 10:15 horas del 20 de diciembre de 1996. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia)

 

De esta forma, y con base en lo indicado en líneas anteriores, resulta claro que el síndico - tanto propietario como suplente- es un funcionario público, designado por la colectividad distrital a la que pertenecen a través del voto, cuyo propósito es representar al distrito ante la respectiva Municipalidad y servir como un instrumento de colaboración con el Concejo Municipal, participando –como se dijo- del régimen de responsabilidades, atribuciones y prohibiciones establecidas en el Código Municipal…”  [2]

 

III.-     SOBRE LA PROHIBICIÓN CONTENIDA EN EL CANON 127 DEL CÓDIGO MUNICIPAL Y EL ALCANCE DEL CONCEPTO CONCEJAL.

 

Tomando en consideración que el cuestionamiento que nos ocupa, gira en torno a las prohibiciones contenidas en el ordinal 127 del Código Municipal y a los funcionarios municipales que les resultan aplicables. Resulta conveniente, como punto de partida, proceder al análisis de la norma dicha, estableciendo el desarrollo jurisprudencial del que ha sido objeto y los parámetros para su interpretación.

 

Sobre el particular, la  Procuraduría General de la República, ha sostenido:

 

“Artículo 127 — No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.

 

La designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad”

 

No cabe duda de que la regulación en comentario, establece una limitación al acceso a los puestos públicos.

 

Efectivamente, la norma de cita impide que los parientes   de los concejales, del auditor, de los directores, de los jefes de personal y del Alcalde sean nombrados como empleados municipales en la misma Corporación Local. La norma precisa que el ámbito de los parientes afectados por la prohibición, comprende al cónyuge y a todo pariente ligado por un vínculo en línea directa o colateral, hasta el tercer grado inclusive...

 

El Tribunal Constitucional ha indicado que la limitación impuesta por el numeral 127 del Código Municipal resulta legítima. Esto en el tanto constituye una medida razonable que pretende evitar el nepotismo en la función pública. Es decir, que la prescripción busca apartar el peligro de que aquellos funcionarios locales, con poder de decisión o de injerencia sobre los nombramientos del personal municipal, desvíen dicho poder y lo utilicen para favorecer a su parentela más cercana.

 

Ese mismo Tribunal ha subrayado también que la limitación impuesta por el numeral 127 del Código Municipal, resulta conforme con el Derecho fundamental de Igualdad en el acceso a los puestos públicos, pues, este tipo de restricciones pretende eliminar cualquier tipo de ventaja indebida, que obste el efectivo disfrute del derecho de todos los ciudadanos a concursar en pie de igualdad para un puesto público.

 

En definitiva, en opinión de la Magistratura constitucional, el artículo 127 del Código Municipal pretende en alguna medida, suprimir los favoritismos que impidan el establecimiento de buenas prácticas en materia de reclutamiento de personal. Prácticas que deberían conducir, conforme el estándar constitucional del artículo 192 del texto fundamental,  a elegir a los candidatos con base en criterios de idoneidad.

 

Por su gran interés transcribimos parcialmente el considerando IV de la sentencia N° 1920-2000 de las 15:27 horas del 27 de marzo de 2000:

 

“IV.-DEL ARTÍCULO 127 DEL VIGENTE CÓDIGO MUNICIPAL. En relación con la norma impugnada, remitimos a los accionantes a lo considerado por esta Sala en sentencia número 01918-00, de las 15:21 horas del primero de marzo del dos mil. En esa ocasión se señaló que la limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentesco resulta no sólo pertinente, sino necesaria, a fin de evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión en un determinado ente, para favorecer a algún miembro de su familia por lo que bien puede concluirse que la limitación cumple a cabalidad los elementos de evaluación del principio constitucional de razonabilidad: se trata de una medida necesaria, es idónea en relación al fin propuesto, y por último, resulta proporcionada, en tanto no es excesiva ni desmedida. Ya con anterioridad (sentencia número 3348-95, de las 8:30 horas del 28 de junio de 1995; 2883-96, de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996; 3869-96, del 30 de julio de 1996) la Sala se había manifestado acerca de este tema, confirmando la necesidad de establecer mediante ley medidas cautelares para proteger el interés público del Estado y sus instituciones, a fin de evitar el nepotismo, lo que unánimemente se considera como una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones, ya que de lo contrario el parentesco se constituiría –indebidamente- en una ventaja para acceder a cargos públicos. La norma en cuestión –artículo 127 del Código Municipal- únicamente pretende

 

" [...] evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama «urbi et orbi», o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo" (sentencia número 1918-00).

 

No debe olvidarse, que esta norma también da cumplimiento al fin propuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, en tanto la idoneidad comprobada que se exige para el nombramiento de funcionarios públicos en general conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o pongan en riesgo el correcto ejercicio de la función pública. Asimismo, no puede dejar de considerarse que la limitación impuesta no resulta desmedida ya que en modo alguno llega a un grado de restricción de los derechos de los posibles afectados que pueda estimarse lesiva,

 

" [...] máxime que son una minoría en relación al universo que pretende protegerse, aparte de que la restricción se circunscribe a un determinado reparto público, de modo que el posible afectado puede optar por ingresar a otras entidades u órganos públicos." ...

 

Sin embargo, es necesario precisar que por tratarse de una limitación que pesa sobre un derecho fundamental – sea el libre acceso al empleo público-, ésta debe tener su origen y fundamento en una norma necesariamente de rango legal.

 

Conforme este principio de reserva de Ley, debe entenderse que en materia de inelegibilidades e incompatibilidades, está vedada la interpretación extensiva de la norma. Se violaría el principio de reserva de Ley, si por la vía de la interpretación, se ampliaran las hipótesis de hecho, contempladas en la Ley como supuestos de inelegibilidad o incompatibilidad. Además, dicha aplicación de la Ley,  sería contraria al principio pro libertad, pues debe entenderse que fuera de las causas determinadas por la Ley, los ciudadanos gozan plenamente de la libertad para concursar en pie de igualdad para ser nombrados en un puesto público.

 

A manera de corolario, debe adoptarse, pues, la tesis de que las causas de inelegibilidad  previstas en el artículo 127 del Código Municipal, solamente alcanzan a las personas que se encuentren dentro de los supuestos establecidos expresamente en dicha norma legal…” [3]

 

De lo expuesto, se desprende con absoluta claridad que la limitación impuesta en el ordinal 127 del Código Municipal, no solo es necesaria, sino además idónea para evitar el favorecimiento indebido respecto de los parientes de los funcionarios municipales que detentan poder para influir en los nombramientos o realizarlos directamente.

 

Dicho lo anterior, nos avocaremos al análisis del instituto jurídico denominado concejal, con la finalidad de determinar si tal concepto engloba, no solo a los miembros del Concejo Municipal, sino también a los del cuerpo colegiado de Distrito.   

 

En este sentido, deviene imperioso, establecer que se entiende por la figura en análisis. Tenemos entonces que Concejal es el “… Miembro del Concejo o Ayuntamiento… integrante conjuntamente con el Alcalde del ayuntamiento elegido por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, libre, directo y secreto en la forma establecida por la Ley…”  [4]

 

Partiendo de la definición esgrimida, podría pensarse, en principio, que concejal es únicamente aquél sujeto que pertenece al Concejo Municipal. Empero, analizando la normativa que rige los Concejos Municipales de Distrito, resulta palmario que la acepción supra citada, no solo fue la utilizada por el Legislador para designar a los miembros del cuerpo colegiado mencionado líneas atrás, sino además que tal designación conlleva los mismos deberes y derechos que detentan los ediles.

 

Véase que el ordinal sexto de la Ley número 8173 del 22 de noviembre del 2001, denominada Ley General de Concejos Municipales de Distrito a la letra reza:

 

“..Los concejos municipales de distrito estarán integrados, como órganos colegiados, por cinco concejales propietarios y sus respectivos suplentes, todos vecinos del distrito; serán elegidos popularmente en la misma fecha de elección de los síndicos y por igual período.  Asimismo, tanto los concejales propietarios como los suplentes se regirán bajo las mismas condiciones y tendrán iguales deberes y atribuciones que los regidores municipales.  Uno de los miembros será el síndico propietario del distrito, quien presidirá y será sustituido por el síndico suplente.  En ausencia del síndico propietario y del suplente, el concejo será presidido por el miembro propietario de mayor edad.

 

Los concejales devengarán dietas por sesión cuyos montos no sean superiores a los contemplados para los regidores en el Código Municipal…” (El énfasis nos pertenece)

 

De todo lo expuesto, se sigue sin mayor  dificultad que, por imperio legal, los síndicos detentan las mismas condiciones que los regidores y por ende, resulta palmario que la prohibición dispuesta en el ordinal 127 del Código Municipal les aplica en igualdad de circunstancias.

 

Ahora bien, establecido que fuere lo anterior, resulta procedente determinar si la prohibición en estudio alcanza no solo a los síndicos propietarios, sino también a los suplentes.

 

En ese sentido, debe decirse que, como se expuso supra, los síndicos suplentes se rigen por las mismas condiciones que los regidores que detentan esa condición, por lo que, corresponde analizar la normativa que tutela a estos últimos, para así determinar si la efectivamente sus parientes están inmersos en la inelegibilidad objeto de consulta.

 

Sobre el particular, este órgano técnico asesor, ha sostenido

 

“…La figura del regidor suplente es de antigua data en nuestro Derecho nacional. Su función ha sido sustituir al regidor propietario durante sus ausencias. Bajo el amparo del antiguo Código Municipal, Ley N.° 4574 del 4 de mayo de 1970, nuestra jurisprudencia administrativa había indicado que la función del regidor suplente es sustituir temporal y personalmente a los regidores propietarios durante sus ausencias. También se subrayó que los regidores suplentes no forman parte del Concejo Municipal. Al respecto, se ha dicho en el dictamen C-108-1997 del 22 de julio de 1997…

 

De acuerdo con el dictamen de cita, la ratio iuris de la figura de los regidores suplentes residía en la necesidad jurídica de asegurar la continuidad en la actividad del Concejo Municipal. Solamente cuando el regidor suplente efectivamente sustituyera a un regidor propietario, el primero adquiriría plena capacidad para ejercer las competencias de miembro integrante del Concejo Municipal.

 

La entrada en vigencia del actual Código Municipal, no ha implicado un cambio de tesis. La función del regidor suplente es sustituir al propietario durante sus ausencias. Al respecto, es oportuno citar la Opinión Jurídica OJ-115-1999 del 5 de octubre de 1999:

“Finalmente, en cuanto a los regidores suplentes, el Código Municipal establece que están sometidos a las mismas disposiciones que los regidores propietarios, siendo que en las ausencias temporales u ocasionales de aquéllos, les corresponde sustituir al titular de su mismo partido político. Para ello, deben asistir a todas las sesiones del Concejo, pero mientras se mantengan en la condición de suplentes, carecen de voto (artículo 28), y no forman parte del Concejo Municipal...

 

Nuestra jurisprudencia, pues, ha sido consistente en destacar que la función de los regidores suplentes es entrar a fungir en el caso de ausencias de los regidores propietarios. Estos últimos son los titulares permanentes del Concejo, y a ellos corresponde, en principio, el derecho al voto y las facultades previstas en el numeral 27 del Código Municipal…

 

Mediante reforma practicada por Ley N° 7881 del 9 de junio de 1999, se modificó el régimen jurídico aplicable a los regidores suplentes en cuanto les otorgó el derecho a voz en las sesiones del Concejo Municipal. Un derecho que per se les pertenece, independientemente de que se encuentren supliendo o no a un regidor propietario. La norma en comentario actualmente reza:

 

Artículo 28.- Los regidores suplentes estarán sometidos, en lo conducente, a las mismas disposiciones de este título para los regidores propietarios. Sustituirán a los propietarios de su partido político, en los casos de ausencias temporales u ocasionales.

 

Los suplentes deberán asistir a todas las sesiones del Concejo y tendrán derecho a voz. Para las sustituciones, serán llamados de entre los presentes, por el presidente municipal, según el orden de elección. En tal caso, tendrán derecho a voto

 

Sin embargo, este derecho a voz solamente otorga a los regidores suplentes la posibilidad de expresar su parecer, y de rendir los informes que sean pertinentes respecto de los asuntos que sean de su interés.  En modo alguno, concede facultades para iniciar o impulsar el proceso deliberativo. Mucho menos, el derecho al voto…

 

Indudablemente, la reforma introducida en el artículo 28 del Código Municipal ha modificado de forma importante el régimen jurídico aplicable a los regidores suplentes. En este orden de ideas, le ha otorgado a dichos funcionarios un derecho de participación en el proceso de deliberativo. Derecho de participación que pueden ejercer independientemente de si se encuentran supliendo al propietario o no, pero debe considerarse que se trata de una participación limitada.

 

Efectivamente, la Ley se ha circunscrito a garantizar a los regidores suplentes la facultad de expresar su criterio en el transcurso de las deliberaciones municipales, pero no ha concedido a los regidores suplentes la facultad para presentar mociones o proposiciones.

 

En una situación análoga se encuentran los síndicos representantes de distrito. De acuerdo con el artículo 172 constitucional, éstos ostentan el derecho de voz, pero les ha sido negado el derecho al voto…

 

Este derecho de participación de los síndicos, tanto propietarios como suplentes, ha sido reconocido en nuestra jurisprudencia administrativa. (En tal sentido: OJ-21-1999 del 18 de febrero de 1999, C-174-2007 del 1 de junio de 2007 y C-281-2007 del 21 de agosto de 2007)

 

Sin embargo, debe destacarse que igualmente que lo que acontece con los regidores suplentes, el derecho a voz de los síndicos, les habilita para expresar su parecer en los debates municipales, esto en su condición de vocero del distrito, pero de ningún modo faculta a los síndicos para presentar mociones o proposiciones tendientes a iniciar o impulsar el procedimiento de debate municipal. Es decir que el derecho a voz de los síndicos es la expresión de un derecho de participación limitado que asiste a dichos funcionarios para hacer uso de la palabra en los debates municipales, pero que no le permite hacer proposiciones de ningún tipo…” [5]

 

A partir de lo expuesto, tenemos que, si bien es cierto, los regidores suplentes no forman parte del Concejo Municipal, lo es también que les resultan extensivas todas las prohibiciones impuestas a los propietarios, en lo que respecta a acceso al cargo, pérdida de credenciales, así como deberes y facultades, siempre y cuando les resulten aplicables.

 

Bajo esta inteligencia, es criterio de este órgano técnico asesor, que no existe ninguna justificación para pensar que las limitaciones dispuestas en el ordinal 127 del Código Municipal, no alcancen a los Regidores suplentes.

 

Tómese en consideración que estos deben asistir, con derecho a vos, a todas las sesiones del Concejo, formando parte de este último al momento de ejercer la suplencia, cuadro fáctico que de forma palmaria los ubica en el presupuesto de hecho y de derecho que justifica la prohibición en análisis – posibilidad de influenciar la escogencia de un miembro de su familia en un puesto municipal- y es que debe tenerse presente que la simple posibilidad de que  los familiares de los regidores suplentes puedan concursar por una plaza puede, sin lugar a dudas, generar un conflicto de intereses que podría conllevar el quebranto del  principio de transparencia en el actuar administrativo.   

Véase que tocante al principio de transparencia y conflicto de intereses esta Procuraduría ha sostenido:    

 

 “…el conflicto de intereses -bien entendido dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento (lo cual puede ameritar incluso la imposición de una sanción) sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.

 

En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede apostar simplemente por mecanismos sancionatorios o coercitivos, cuando ya se ha detectado un acto indebido, sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado.

 

Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate...”  [6]

 

De lo dicho se sigue sin mayor dificultad que el conflicto de intereses conlleva el eventual riesgo de sesgar la imparcialidad que debe tener todo funcionario público al momento de tomar decisiones,  pudiendo este resultar inclinado por un interés personal  que privaría sobre el público perdiendo de vista que es este último el  que debe ser el norte de su conducta. Aún más, la prohibición en estudio nace con la finalidad de erradicar el nepotismo en las instituciones públicas    

 

Téngase presente que el Nepotismo constituye “…vicio que incide negativamente la salud de los negocios públicos, y puede llegar a afectar la eficiencia de la administración, en el tanto permitiría seleccionar al funcionario no con base en parámetros de estricta idoneidad, sino a raíz de criterios subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar indebidamente un trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando así las exigencias de igualdad, transparencia, objetividad, eficiencia y probidad que deben permear en todo momento la función pública…”  [7]

 

En consecuencia, teniendo presente que los Síndicos suplentes les alcanzan las mismas prohibiciones que a los Regidores que detentan tal condición, no cabe duda que tanto los familiares de los primeros, cuanto los segundos, se encuentran en el presupuesto de inelegibilidad establecido en el ordinal 127 del Código Municipal. Lo anterior, evidentemente, bajo el entendido que los parientes de los funcionarios dichos se encuentren dentro de la línea de familiaridad dispuesta por la norma supra citada.   

 

IV.-     SOBRE LA POSIBILIDAD DE NOMBRAR COMO FUNCIONARIO DE CONFIANZA A UN PARIENTE POR CONSANGUINEIDAD DE UN SÍNDICO PROPIETARIO

 

Tomando en consideración que, como ya se dijo, la inelegibilidad dispuesta en el ordinal 127 del Código Municipal resulta de aplicación respecto de los familiares de los síndicos, corresponde, entonces determinar si al tratarse de un funcionario de confianza, por las condiciones propias de este tipo de servidores, la restricción que nos ocupa desaparece, sufre algún tipo de variación o por el contrario permanece incólume.

 

Sobre el particular este  órgano técnico asesor, ha sostenido:

 

“II.-Funcionarios de confianza

 

En el oficio de consulta remitido a este despacho, el señor auditor expresa la posición de que los funcionarios de confianza no son responsables del cumplimiento de las disposiciones del Código Municipal y por ende, no estarían cubiertos por las prohibiciones contenidas en ese cuerpo normativo. Según ese razonamiento, la prohibición contenida en el artículo 127 del Código Municipal  no sería aplicable, en tanto los denominados servidores de confianza no se podrían calificar como “empleados municipales”, a efectos de lo dispuesto por esa norma.

 

Para abordar el tema planteado, conviene, en primer término, traer a colación el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227, que indica claramente lo que ha de entenderse como funcionario público, en los siguientes términos:

 

“Artículo 111.-1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

 

2. A este efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

 

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.” (énfasis agregado)

 

Por su parte, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), dispone:

 

“Artículo 2º—Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.

 

Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.”

 

Como bien se explica en el dictamen N°  C-114-2006 del 16 de marzo del 2006, toda persona que labore para la Administración está obligada a someterse a los principios y normas derivados de la ética y la transparencia en la función pública. Sobre el particular, se señala:

 

“Para efectos de la presente consulta es un hecho indiscutible que quienes despliegan su actividad laboral, de empleo o profesional al servicio de la Administración, e incluso particulares que ejerzan de uno u otro modo una función pública, ya sea porque custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión, no sólo tienen el deber de cumplir fielmente sus funciones específicas, sino que pueden también estar obligados a someterse, como parte ineludible de sus deberes, a determinado régimen general de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades propios de la función pública, cuya regulación es manifestación de la transparencia de la Administración que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública (Dictámenes C-061-2001 de 6 de marzo de 2001, C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005 y C-030-2006 de 30 de enero de 2006)…

 

En ese contexto, la Ley  Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Nº 8422 de 6 de octubre de 2004-, que otorga mayor trascendencia a los deberes de probidad en el servicio (art. 3º), vino indiscutiblemente a complementar, de manera importante, el régimen de los deberes funcionales del empleo público, y por lo menos, dentro del vasto complejo organizativo que hoy componen las Administraciones Públicas –centralizada y descentralizada-, representa un primer esfuerzo integrador en la materia; pero aún así, debemos admitir que estamos lejos de alcanzar con ello un régimen único para todo el Sector Público.”

 

Una vez señalado lo anterior, conviene ahora referirse a las notas características que acompañan el régimen de prestación de servicios en el caso de los empleados de confianza, aspecto determinante para evacuar la interrogante planteada. Al respecto, ya esta Procuraduría General ha tenido oportunidad de referirse al tema de los funcionarios de confianza, por lo que conviene transcribir en lo conducente el dictamen N° C-029-2004 del 26 de enero del 2004, reiterado en el N° C-131-2005 del 7 de abril del 2005, en donde se indicó lo siguiente:

 

“Respecto a esta clase de servidores, este Despacho en el citado Dictamen C-029-2004, le manifestó a esa Municipalidad, a través de su Auditor Interno, lo siguiente:

 

“En lo que concierne a los funcionarios de confianza, cabe indicar que esa categoría de servidores ha sido definida en doctrina de la siguiente forma:

 

“ … los trabajadores de confianza son aquellos cuya actividad se relaciona en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con la realización de sus fines y con su dirección, administración y vigilancia generales; esta fórmula y las disposiciones de la ley vigente, interpretadas por la doctrina y la jurisprudencia, permitieron determinar las dos características siguientes: primeramente, la categoría del trabajador de confianza depende de la naturaleza de sus funciones; en segundo lugar, las funciones de confianza son las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización, cuando tengan carácter general y las que se relacionan con trabajos personales del patrón”. (De Buen L., Néstor, Derecho del Trabajo, Editorial Porrúa, México, 1977, p.445. Citado en nuestro OJ-134-2003del 6 de agosto del 2003).

 

Por su parte, la Sala Constitucional se ha referido al fundamento de la relación de confianza en los siguientes términos:

 

“… (la relación de confianza) puede fundamentarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de aspectos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a los planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser pues, por vía de excepción injustificada, el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público, y a la racionalidad del reclutamiento como regla general. Pero si el caso tiene alguna característica especial que los justifique, la excepción será válida”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia Nº 1190-90 de las 14:00 horas del 18 de setiembre de 1990. (Lo escrito entre paréntesis es nuestro).”.

 

Bajo este entendido, es preciso señalar que este órgano superior consultivo en el dictamen N° C-262-2001 del 1° de octubre del 2001, apuntó que el ámbito de cobertura que fija el artículo 117 del Código Municipal se refiere a los principios estatutarios que rigen la carrera municipal, de cuya aplicación justamente es que están excluidos los empleados de confianza. Señala en lo conducente el referido dictamen:

 

“En consecuencia, la relación de servicio habida entre el empleado corriente y las municipalidades no escapa a la aplicación de los citados principios estatutarios. Por ello el artículo 117 del vigente Código Municipal, dispone:

 

"Quedan protegidos por esta ley y son responsables de sus disposiciones todos los trabajadores municipales nombrados con base en el sistema de selección por mérito dispuesto en esta ley y remunerados por el presupuesto de cada municipalidad."

 

No obstante lo expuesto, ha de tenerse en cuenta que no todos los servidores del Estado y sus instituciones están tutelados por las precitadas disposiciones, sino que, tal y como los propios artículos, 140, inciso 1 y 192 de nuestra Carta Magna lo disponen, existen ciertos puestos que por sus características especiales, se exceptúan de dichos lineamientos, como los denominados "puestos de confianza". En este caso, los funcionarios al ser escogidos y removidos libremente por el jerarca, no se sujetan a los procedimientos y trámites estatutarios para su nombramiento, si no, generalmente, por consideraciones, meramente, subjetivas. Por ejemplo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en Resolución No. 5222-94 de las catorce horas cincuenta y un minutos del trece de setiembre de mil novecientos noventa y cuatro, manifestó:

 

"Por su parte, en relación con los "empleados de confianza", son aquellos que han sido nombrados libremente por parte del funcionario que hace la escogencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 inciso 1) de la Constitución Política, que dice: "(...)"

 

Es decir, se trata de aquellos nombramientos en que no se siguen las reglas ni procedimientos ordinarios establecidos en el Estatuto de Servicio Civil, sino únicamente la discrecionalidad del jerarca que hace el nombramiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 inciso c) y 4 del Estatuto de Servicio Civil, por lo cual, el empleado nombrado de esta manera, no puede estar sujeto al Régimen del Servicio Civil, pues esas normas hacen que, independientemente de los atributos personales que puedan hacer idónea a una persona para el ejercicio del cargo que desempeña, el Poder Ejecutivo puede libremente, sin sujeción alguna, ni trámite ni procedimiento, dejar el nombramiento sin efecto - por cuanto fue hecho con entera discrecionalidad, como se había anotado anteriormente -, desde el momento en que así lo considere oportuno, sin que ello venga en desmedro o demérito alguno de la persona a la que se le cesó en sus funciones, ya que el mantenerla allí o no, no cuestiona sus capacidades o desempeño, sino que es una apreciación puramente subjetiva del jerarca."

 

Como se ha podido observar, si bien la idea del constituyente fue la de establecer un régimen de relaciones de servicio regido por propias normas, en aras de dotar a la Administración de personal calificado y seleccionado, mediante un concurso de antecedentes, también estimó la necesidad de que ciertos puestos se dejasen al libre nombramiento de los jerarcas; es decir, sin atravesar el tamiz del concurso interno o externo para ello. En ese sentido, Sánchez Morón los clasifica como funcionarios eventuales al definirlos así:

 

"El personal eventual ejerce funciones "expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial" (art. 20.2 de la Ley de Medidas) y existe en todos los niveles territoriales de la Administración. Corresponde al Gobierno, a los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y al Pleno de las Corporaciones locales determinar el número de puestos de trabajo reservados a este personal, con sus características y retribuciones, dentro de los créditos presupuestarios consignados al efecto. "(...)

 

El nombramiento y cese de este personal es libre. eEl sistema de confianza política - único criterio que importa, en términos jurídicos- encuentra en este tipo de funcionarios su máxima expresión... " ("Derecho de la Función Pública", Editorial Tecnos, S.A. Madrid, España, 1996, página 78)”…

 

Como se advierte, es preciso tener claridad sobre el hecho de que la diferencia existente entre los funcionarios de confianza y los empleados municipales de carrera administrativa radica en las condiciones de nombramiento para acceder al puesto, y en el régimen de estabilidad que protege a los segundos. En ese sentido, el funcionario de carrera debe demostrar su idoneidad para el cargo a partir del cumplimiento de una serie de requisitos e incluso el sometimiento a pruebas de aptitud objetivas –si fuera del caso– mientras que los funcionarios de confianza son de libre nombramiento y remoción por parte del jerarca que ostenta la potestad discrecional para su designación.

 

Una vez expuestas las anteriores consideraciones sobre el tema, es preciso retomar lo dispuesto en los artículos 117 y 118 del Código Municipal….

 

Bajo el contexto explicado, una correcta lectura de las normas transcritas debe llevarnos a la conclusión de que el régimen diferenciado de los empleados de confianza está referido únicamente a su exclusión de los beneficios y derechos derivados de la carrera administrativa, cuyo pilar fundamental es la estabilidad en el cargo, de tal suerte que esa excepción no puede extenderse a otros aspectos involucrados en la función pública que desempeñan esos servidores.

 

En efecto, nótese que, según lo hemos señalado a lo largo de esta exposición,  el ordenamiento jurídico otorga la condición de funcionarios públicos a ambas categorías (de confianza y de carrera administrativa), de ahí que, dejando de lado los dos aspectos señalados concernientes al régimen de acceso al cargo y la estabilidad en el puesto, todos comparten la condición de empleados municipales, incluyendo desde luego a quienes ocupan un puesto de secretaria en el gobierno local.

 

Así las cosas, es menester de este órgano superior consultivo indicar que a pesar de ser … una funcionaria de confianza, posee la condición de empleada municipal, de tal suerte que le resultan aplicables las disposiciones del Código Municipal, salvo en lo referente a la carrera administrativa, según los términos que hemos explicado. Asimismo, resulta de obligada conclusión que no puede apartarse del cumplimiento de dicho cuerpo legal y de los mandatos derivados de los principios éticos que acompañan toda  relación de servicio con la Administración.

 

II.-Nombramiento de familiares en la Administración Municipal

Procede ahora entrar puntualmente al tema de la aplicación del artículo 127 del Código Municipal, el cual, según vimos, prohíbe el nombramiento como empleados municipales de quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal o, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales...

 

En este aparte cobra suma importancia advertir que el artículo 127 de referencia lo que pretende es evitar que los funcionarios municipales beneficien a sus familiares –o sean ellos mismos favorecidos– de forma indebida, pues ello indudablemente está en contra de los principios éticos que deben regir la función pública, habida cuenta de que se estaría privilegiando un interés de carácter personal al momento de disponer un nombramiento en la Administración, lo cual contraría abiertamente los postulados del servicio público.

 

Ahora bien, como quedó sobradamente explicado en el aparte anterior, la calidad de funcionario de confianza que pueda ostentar el servidor no le sustrae de la normativa contenida en el Código Municipal. Así las cosas, al ser empleado municipal, le es aplicable lo que esta Procuraduría General desarrolló sobre el tema en el dictamen N° C-304-2000 del 11 de diciembre del 2000, reiterado recientemente en el dictamen N° C-214-2006 del 29 de mayo del año en curso, de la siguiente forma:

 

“La Sala en sentencia número 09118-00, de las 15:21 horas del primero de marzo del dos mil. En esa ocasión se señaló que la limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentesco (sic) resulta no sólo (...) pertinente, sino necesaria, a fin de evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión en un determinado ente, para favorecer a algún miembro de su familia por lo que bien puede concluirse que la limitación cumple a cabalidad los elementos de evaluación del principio constitucional de razonabilidad: se trata de una medida necesaria, es idónea en relación al fin propuesto, y por último, resulta proporcionada, en tanto no es excesiva ni desmedida. Ya con anterioridad (sentencia número 3348-95, de las 8:30 horas del 28 de junio de 1995; 2883-96, de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996; 3969-96, del 30 de julio de 1996) la Sala se había manifestado acerca de este tema, confirmando la necesidad de establecer mediante ley medidas cautelares para proteger el interés público del Estado y sus instituciones, a fin de evitar el nepotismo, lo que unánimemente (sic) se considera como una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones, ya que de lo contrario el parentesco (sic) se constituiría –indebidamente-- en una ventaja para acceder a cargos públicos" (Sentencia n.° 1920-2000, de las 15:27 horas del 1° de marzo del 2000).(Las negritas no se encuentran en el original)”.

 

En consecuencia, si el funcionario está llamado a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, un favorecimiento de esta naturaleza lo coloca frente a una situación viciosa, que con la norma citada se pretendió evitar.

 

Bajo este entendido, es de rigor señalar que si bien es cierto al designar un funcionario de confianza la fracción tiene discrecionalidad para su elección, ello debe ser correctamente entendido en el sentido de que dentro del universo de posibles candidatos para acceder al puesto se puede escoger libremente, y sin agotar un proceso de selección predeterminado, a la persona de su preferencia, pero dentro del bloque de legalidad, de ahí que esa escogencia no puede estar en contra de una norma prohibitiva, como lo es el artículo 127 del Código Municipal…

 

Lo hasta aquí expuesto determina que las fracciones políticas de ese gobierno local gozan de la discrecionalidad suficiente para nombrar a aquellas personas que requieran en los puestos de confianza, sin embargo, ello no implica que puedan obviar las reglas derivadas de los principios éticos en la función pública. Así las cosas, deberá escogerse una opción que resulte válida dentro de amplio margen de posibilidades,  y que además resulte la más idónea para el puesto…

 

…el criterio de que la discrecionalidad para realizar un nombramiento de un funcionario de confianza no puede dar lugar a la designación de una persona cubierta por una expresa prohibición legal, que en este caso se encuentra teñida de un profundo contenido ético, al combatir el nepotismo en la función pública como una de las afrentas al ejercicio transparente de la función pública…”  [8]

 

Atendiendo a lo dicho en el criterio recién citado, no cabe duda que, sin perjuicio de las particularidades que revisten a los funcionarios de confianza, estos últimos se encuentran inmersos en las prohibiciones contenidas en el ordenamiento jurídico y  por ende, en las inelegibilidades dispuestas en el ordinal 127 del Código Municipal.

 

V.-       CONCLUSIONES

 

A.- De conformidad con lo indicado en el Dictamen número C-281-2007 del 21 de agosto de 2007, “…el síndico - tanto propietario como suplente- es un funcionario público, designado por la colectividad distrital a la que pertenecen a través del voto, cuyo propósito es representar al distrito ante la respectiva Municipalidad y servir como un instrumento de colaboración con el Concejo Municipal, participando –como se dijo- del régimen de responsabilidades, atribuciones y prohibiciones establecidas en el Código Municipal…”.

  

B.- La limitación impuesta en el ordinal 127 del Código Municipal, no solo es necesaria, sino además idónea para evitar el favorecimiento indebido respecto de los parientes de los funcionarios municipales que detentan poder para influir en los nombramientos o realizarlos directamente.

 

C.- Por imperio legal, los síndicos detentan las mismas condiciones que los regidores y por ende, resulta palmario que la prohibición dispuesta en el ordinal 127 del Código Municipal les aplica en igualdad de circunstancias.

 

D.- El conflicto de intereses conlleva el eventual riesgo de sesgar la imparcialidad que debe tener todo funcionario público al momento de tomar decisiones,  pudiendo este resultar inclinado por un interés personal  que privaría sobre el público perdiendo de vista que es este último el  que debe ser el norte de su conducta. Aún más, la prohibición en estudio nace con la finalidad de erradicar el nepotismo en las instituciones públicas. 

 

E.- A los Síndicos suplentes les alcanzan las mismas prohibiciones que a los Regidores que detentan tal condición, por ende, tanto los familiares de los primeros, cuanto de los segundos, se encuentran en el presupuesto de inelegibilidad establecido en el ordinal 127 del Código Municipal. Lo anterior, evidentemente, bajo el entendido que los parientes de los funcionarios dichos se encuentren dentro de la línea de familiaridad dispuesta por la norma supra citada.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.

 

Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área de Derecho Público

 

LAR/meml

 

 

C-095-2011

 

SOBRE  LA PROHIBICIÓN, PARA NOMBRAR PARIENTES, CONTENIDA EN EL ORDINAL 127 DEL CÓDIGO MUNICIPAL

 

La Licenciada Deynis Pérez Arguedas, en calidad de Auditora Interna de la Municipalidad de Coto Brus, formula consulta sobre lo siguiente:

 

“1) Si al decir dicho artículo “concejales” se refiere únicamente a los

rio le es aplicable a los Síndicos, la prohibición indicada en el aRegidores propietarios y suplentes o si por el contrario también incluye a los Síndicos propietarios  y suplentes…  

 

2) Es legalmente permitido que el Alcalde nombre a una hija de un Síndico propietario, como secretaria suya nombrada como empleada de confianza, o si por el contrartículo 127 del Código Municipal. (En el entendido que el Síndico ya ha sido electo popularmente y el nombramiento de su hijo se dé después de su elección”

 

            Analizado que fuere el punto sometido a consideración de este órgano técnico asesor, mediante dictamen C-095-2011 del  25 de abril del 2011, suscrito por Laura Araya Rojas,  se concluyó lo siguiente:

 

A.- De conformidad con lo indicado en el Dictamen número C-281-2007 del 21 de agosto de 2007, “…el síndico - tanto propietario como suplente- es un funcionario público, designado por la colectividad distrital a la que pertenecen a través del voto, cuyo propósito es representar al distrito ante la respectiva Municipalidad y servir como un instrumento de colaboración con el Concejo Municipal, participando –como se dijo- del régimen de responsabilidades, atribuciones y prohibiciones establecidas en el Código Municipal…”.

 

B.- La limitación impuesta en el ordinal 127 del Código Municipal, no solo es necesaria, sino además idónea para evitar el favorecimiento indebido respecto de los parientes de los funcionarios municipales que detentan poder para influir en los nombramientos o realizarlos directamente.

 

C.- Por imperio legal, los síndicos detentan las mismas condiciones que los regidores y por ende, resulta palmario que la prohibición dispuesta en el ordinal 127 del Código Municipal les aplica en igualdad de circunstancias.

 

D.- El conflicto de intereses conlleva el eventual riesgo de sesgar la imparcialidad que debe tener todo funcionario público al momento de tomar decisiones,  pudiendo este resultar inclinado por un interés personal  que privaría sobre el público perdiendo de vista que es este último el  que debe ser el norte de su conducta. Aún más, la prohibición en estudio nace con la finalidad de erradicar el nepotismo en las instituciones públicas. 

 

E.- A los Síndicos suplentes les alcanzan las mismas prohibiciones que a los Regidores que detentan tal condición, por ende, tanto los familiares de los primeros, cuanto de los segundos, se encuentran en el presupuesto de inelegibilidad establecido en el ordinal 127 del Código Municipal. Lo anterior, evidentemente, bajo el entendido que los parientes de los funcionarios dichos se encuentren dentro de la línea de familiaridad dispuesta por la norma supra citada.