Dictamen : 082 - del 13/04/2011

13 de abril de 2011

C-082-2011

 

Señora

Daniela Fallas Porras

Secretaria Concejo Municipal

Municipalidad de Tarrazú

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número N-SM-014-2011 de fecha 20 de enero del 2011,  mediante el cual, nos pone en conocimiento el acuerdo Nº 1) tomado en la Sesión Ordinaria número 038-2011 celebrada el 19 de enero del 2011, mediante el cual solicita criterio en torno a la posibilidad de retrotraer el pago del rubro salarial denominado prohibición.  Específicamente se peticiona nuestro criterio en torno a lo siguiente:

 

“…la procedencia del pago retroactivo de la retribución económica a un funcionario cuyo puesto está sujeto a prohibición, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 14 de la ley 8422, si a ese funcionario se le paga actualmente tal retribución pero existe un periodo (sic)en el cual no se le pago”

 

I.-        SOBRE LOS ANTECEDENTES

 

Cabe mencionar que, conjuntamente con el oficio mediante el cual se solicita criterio, se adjuntó el pronunciamiento del Departamento Legal de la institución consultante, referente al tema de interés. Por ese medio concluyó lo siguiente:

 

“…La Municipalidad debe proceder a pagarle a los funcionarios que se encuentren en tal situación, en forma, retroactiva, la retribución económica, por el tiempo que no lo hizo y que tenía derecho, según la normativa transcrita, sin importar el tiempo transcurrido desde el nacimiento de la obligación…”

 

II.        SOBRE LOS SERVIDORES MUNICIPALES  Y EL RÉGIMEN DE EMPLEO QUE TUTELA LAS RELACIONES ENTRE ESTOS Y GOBIERNO LOCAL

 

Tomando en consideración que lo consultado se circunscribe a la posibilidad de cancelar retroactivamente un extremo salarial a funcionarios del gobierno territorial, valga realizar un breve análisis del marco jurídico que regula la relación de empleo en la que estos se encuentran inmersos.

 

Sobre el particular este órgano técnico asesor, ha sostenido:

“… Para un correcto enfoque del asunto que se plantea, se hace oportuno determinar la normativa que rige en las relaciones de empleo con los funcionarios municipales...

 

Cabe resaltar que el régimen municipal, en nuestro medio, se regula a nivel constitucional, disponiendo los artículos 168 y siguientes de nuestra Ley Fundamental, en lo que interesa, que los gobiernos locales son entes autónomos, a los que les corresponde velar por los intereses y servicios locales.

 

Por su parte, la Ley General de la Administración Pública refiere, en el artículo 1º, que la Administración Pública la conforman el Estado y los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado…

 

Finalmente, el Código Municipal –Ley número 7794, de fecha 30 de abril de 1998–señala, en su artículo segundo, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 2. - La municipalidad es una persona jurídica estatal, con patrimonio propio y personalidad, y capacidad jurídica plenas para ejecutar todo tipo de actos y contratos necesarios para cumplir sus fines". (El destacado no pertenece al texto original.)

 

De la normativa transcrita se deduce que las entidades municipales integran, en esencia, el aparato estatal costarricense, por lo que están sometidas a la normativa y principios propios del derecho público, lo que significa que en las relaciones con sus funcionarios, prevalece un régimen de empleo de naturaleza pública, fundamentado en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, numerales que disponen lo siguiente:

 

"Artículo 191. - Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración."

 

"Artículo 192. - Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados basándose en idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos."

 

Pese a que constitucionalmente se habla de un estatuto de servicio civil, como la normativa fundamental para esas relaciones públicas de empleo, la jurisprudencia patria ha reconocido que tal régimen está regulado también en otras normas, regidas en esencia, por el respeto a los principios que amparan esas relaciones, sea la idoneidad comprobada y la estabilidad en el cargo.

 

Al respecto, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia número 2001-00322- de las 10:10 horas del 13 de junio de 2001 dispuso lo siguiente:

 

"Aunque el constituyente optó porque fuera un único cuerpo legal, el que regulara el servicio público y desarrollara las garantías mínimas, contempladas en la propia Constitución (por eso se indicó que "Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos..."), el legislador decidió regular el servicio, no de modo general, sino por sectores; emitiéndose, entonces, no sólo el Estatuto del Servicio Civil (aplicable a los funcionarios del Poder Ejecutivo), sino también otra serie de normas, tendientes a regular la prestación de servicios en otros poderes del Estado e instituciones del sector público; pero, los principios básicos del régimen, cubren a todos los funcionarios del Estado; tanto de la administración central, como de los entes descentralizados. No obstante, como bien lo indicaron los integrantes del Tribunal, el mismo artículo 192 de la Carta Magna, dejó abierta la posibilidad de que el régimen especial creado se viera afectado por excepciones; y, de esa manera, lo enuncia en su parte inicial…”  [1]

 

De la transcripción realizada se desprende con absoluta claridad que los funcionarios municipales detentan estabilidad en el puesto y deben ser electos partiendo del principio de idoneidad comprobada.  

 

III.      SOBRE EL INSTITUTO JURÍDICO DE LA PROHIBICIÓN

 

De previo a evacuar propiamente el cuestionamiento planteado, deviene relevante, como punto de partida, estudiar los distintos aspectos que revisten a la figura jurídica denominada prohibición, con la finalidad de evacuar con mayor claridad lo consultado.

 

Así, tenemos que, prohibición se define como la”…disposición que impide obrar en cierto modo. Nombre dado a ciertos sistemas en que el poder público veda el ejercicio de una actividad…”[2]. Igualmente se concibe a modo de “Orden negativa. Su infracción supone siempre una acción en contra, más grave en principio que la omisión indolente de una actividad obligatoria. Además de mandato de no hacer, significa vedamiento o impedimento en general…” [3]      

 

De las conceptos transcritos se desprende, sin mayor dificultad, que  el establecimiento de una prohibición conlleva la imposibilidad para realizar una conducta determinada. En la especie, tal conducta refiere directamente al límite impuesto, por imperio de ley –canon 14 de la Ley 8422- , a algunos funcionarios públicos para el ejercicio de profesiones liberales. Encontrando sustento tal restricción al sistema de libertades, en la imparcialidad e independencia que deben permear la función pública.

 

En esta línea de pensamiento se ha pronunciado este órgano técnico al sostener:

 

“…Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.   

 

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).   La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.

 

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

 

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

 

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”   (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005)…

 

…el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en el Ejercicio de la Función Pública … establece un listado de funcionarios que se consideran cubiertos por el régimen de prohibición.  Señala el artículo en comentario lo siguiente:

 

Artículo 14. — Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

 

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.

 

Por su parte, el artículo 15 de ese mismo cuerpo normativo dispone el otorgamiento de una compensación económica por el régimen de prohibición establecido en el artículo antes transcrito, al disponer:

 

Artículo 15. — Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales . Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.

 

Dichas normas regulan la prohibición en el ejercicio del cargo para ciertos funcionarios públicos, lo que hace que dicha prohibición sea inherente al cargo…”   [4]

 

A partir de lo dicho, se impone hacer hincapié en dos aspectos fundamentales, el primero, que la prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad. Por otra parte, que debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que además autorice el resarcimiento por esta.     

 

IV.-     SOBRE EL PAGO RETROACTIVO DE LA PROHIBICIÓN

 

En la especie, se cuestiona la posibilidad jurídica de retrotraer  el reconocimiento del plus salarial supra citado, por el lapso temporal en que se ocupó del puesto, empero, no se canceló.

 

Tal disyuntiva ya fue zanjada por este órgano técnico asesor, al disponer:

 

 “…Ahora bien, interesa acotar que para que resulte aplicable la retribución económica derivada del no ejercicio de la profesión liberal, prevista en el numeral 15 de la ley de cita, es de observancia obligatoria cumplir con dos requisitos adicionales: El servidor público debe contar con el grado académico necesario, así como también encontrarse debidamente incorporado en el colegio profesional respectivo, que lo faculte para ejercer la profesión liberal.  Dicho de otro modo, no es suficiente que la persona desempeñe alguno de los cargos públicos enumerados anteriormente en el artículo 15, sino que para que ese pago de prohibición resulte procedente, el funcionario debe estar en posibilidad de beneficiarse por el ejercicio de la profesión que desempeña.

 

En ese sentido, por profesión liberal, debemos entender que se refiere a aquellas que, además, de poder ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista.  En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado al colegio profesional” (OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003).

 

Esa misma línea de razonamiento, se siguió en el dictamen N. C-379-2005, donde se indicó:

 

“(…) Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la transcripción arriba consignada.  Lo anterior permite afirmar que pueden existir ramas del conocimiento en las que puede alcanzarse una formación académica superior de nivel universitario-y desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional-pero ello no necesariamente implica que se trate de una profesión liberal, que es justamente lo que ocurre con la formación en el campo del secretariado.  En efecto, tal como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el desempeño de su profesión actúa con independencia de criterio, es decir, existe como premisa básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con la que actúa el profesional liberal en su campo.  Asimismo, atendiendo al perfil de ese profesional es que cliente lo elige a él y no a otro para asesorarlo o para la realización de determinado trabajo.  (…) valga llamar la atención sobre el hecho de que aquel profesional- liberal- que está contratado por un patrono y percibe sueldo en lugar de honorarios, no pierde por esa circunstancia su independencia técnica en todo lo relativo a su especialidad, que lo obligue a cumplir, por ejemplo, un determinado horario, a atender a determinados clientes, a rendir cuentas sobre sus labores, a observar reglamentaciones internas, etc., tal como ocurre con los médicos de empresa, abogados de planta, contadores generales de las compañías, etc.  Es decir, puede configurarse una subordinación de naturaleza laboral, pero no de criterio, toda vez que dentro de su especialidad y en lo relativo propiamente al ejercicio de su profesión, la persona mantiene su libertad de juicio para efectos de atender los asuntos que le sean encargados”….

 

Respecto a la segunda interrogante planteada, una vez determinada la procedencia de la aplicación del régimen de prohibición, se nos consulta a partir de qué momento debe realizarse el pago de dicho complemento salarial, si éste debe ser retroactivo, o bien  desde el momento mismo de la aprobación. 

 

Sobre ello es menester indicar que en relación con este tema, ya éste órgano superior consultivo se había pronunciado indicando que, el pago de la indemnización prevista en el ordinal 15 de la ley de cita debía ser aplicado desde el momento en que entró en vigencia el Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (8422), Decreto Ejecutivo N. 32333 del 12 de abril del 2005, puesto que en el Transitorio VI del citado Reglamento, se indica que en todos los casos de los cargos señalados en el artículo 14 de la Ley, tal  y como ocurre con el caso de gerentes, subgerentes, directores, y subdirectores administrativos, directores y subdirectores de departamento, así como los titulares de los departamentos de las proveedurías del sector público, la prohibición para el ejercicio de las profesiones liberales y la correspondiente compensación económica, regirán a partir de la entrada en vigencia del Reglamento, (Ver dictamen N. C-270-2005 del 28 de julio del 2005), el cual empezó a regir a partir del día 29 de abril del 2005.  Ahora bien, es claro que para proceder a realizar dicho pago en forma retroactiva, es indispensable no solamente  que la persona ejerza uno de los cargos residenciados en el ordinal 14 de la ley de cita, sino también haberlo ejercido previo cumplimiento de los requisitos ya enunciados con antelación, y obviamente haber desempeñado el cargo sin haber ejercido liberalmente la profesión, porque de no ser así, no se justificaría un pago en forma retroactiva…”  [5]

 

De  lo recién expuesto se sigue sin mayor dificultad que el pago por concepto de prohibición no se nace a la vida jurídica por el simple hecho de ocupar el cargo al que se le ha impuesto la restricción para el ejercicio profesional, ya que, además de tal requisito, el funcionario que pretende el resarcimiento en análisis debe detentar el grado profesional exigido por la norma, estar debidamente incorporado al Colegio respectivo y no haber realizado la actividad cuyo ejercicio se veda, durante el tiempo que no se le canceló el extremo objeto de consulta.

 

     Asimismo, es claro que el reconocimiento retroactivo de la prohibición será procedente ante el cumplimiento de todas las exigencias supra citadas, a partir del 29 de abril del 2005, fecha en que entró en vigencia el Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Siempre y cuando, el servidor estuviera ocupando el puesto en esa fecha y lo solicite por escrito.

 

V.-       CONCLUSIONES

 

A.- Los funcionarios municipales detentan estabilidad en el puesto y deben ser electos partiendo del principio de idoneidad comprobada.

 

B.- La prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad. Aunado a lo anterior, para su reconocimiento debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que además autorice el resarcimiento por esta.

   

C.- El pago por concepto de prohibición no nace a la vida jurídica por el simple hecho de ocupar el cargo al que se le ha impuesto la restricción para el ejercicio profesional, ya que, además de tal requisito, el funcionario que pretende el resarcimiento en análisis debe detentar el grado profesional exigido por la norma, estar debidamente incorporado al Colegio respectivo y no haber realizado la actividad cuyo ejercicio se veda durante el tiempo que no se le canceló el extremo objeto de consulta.

 

D.- El pago retroactivo de la prohibición será procedente ante el cumplimiento de todas las exigencias citadas en la conclusión anterior,  a partir del 29 de abril del 2005, fecha en que entró a regir el Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Siempre y cuando, el servidor estuviera ocupando el puesto en esa fecha y lo solicite por escrito.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo.

 

Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/meml

 

 

 

C-082-2011

 

MUNICIPALIDAD DE TARRAZU. SOBRE  EL PAGO RETROACTIVO DE LA PROHIBICIÓN

 

La señora Daniela Fallas Porras, en calidad de Secretaria del Concejo Municipal de la Municipalidad de Tarrazú, formula consulta sobre lo siguiente:

 

“…la procedencia del pago retroactivo de la retribución económica a un funcionario cuyo puesto está sujeto a prohibición, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 14 de la ley 8422, si a ese funcionario se le paga actualmente tal retribución pero existe un periodo (sic) en el cual no se le pago”

 

            Analizado que fuere el punto sometido a consideración de este órgano técnico asesor, mediante dictamen C-082-2011 del 13 de marzo del 2011, suscrito por Laura Araya Rojas,  se concluyó lo siguiente:

 

A.- Los funcionarios municipales detentan estabilidad en el puesto y deben ser electos partiendo del principio de idoneidad comprobada.

 

B.- La prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad. Aunado a lo anterior, para su reconocimiento debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que además autorice el resarcimiento por esta.

   

C.- El pago por concepto de prohibición no nace a la vida jurídica por el simple hecho de ocupar el cargo al que se le ha impuesto la restricción para el ejercicio profesional, ya que, además de tal requisito, el funcionario que pretende el resarcimiento en análisis debe detentar el grado profesional exigido por la norma, estar debidamente incorporado al Colegio respectivo y no haber realizado la actividad cuyo ejercicio se veda durante el tiempo que no se le canceló el extremo objeto de consulta.

 

D.- El pago retroactivo de la prohibición será procedente ante el cumplimiento de todas las exigencias citadas en la conclusión anterior,  a partir del 29 de abril del 2005, fecha en que entró a regir el Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. Siempre y cuando, el servidor estuviera ocupando el puesto en esa fecha y lo solicite por escrito.